C. Du jugement par défaut

D'après les articles 149 et 150 du code de procédure emile, le demandeur a le droit de faire constater le défaut de son adversaire. Il peut exercer ce droit à l'expiration du délai d'ajournement, s’il s'agit du défaut faute de comparaître, à l'audience où les conclusions doivent être prises, s'il s’agit du défaut faute de conclure; toute demande faite auparavant rendrait le jugement nul (1).

Mais 1l ne s'ensuit pas que c'est à ce moment précis que la demande doit être faite; formulée après elle n'en est pas moins valable, mais le défendeur peut en pratique rendre l'instance contradictoire, en constituant avoué ou en concluant tant que le demandeur n’a pas pris défaut.

En principe cette demande doit être faite par le représentant du demandeur, c'est-à-dire par son avoué; elle devrait se faire par le dépôt sur le bureau du tribunal de conclusions écrites et signées (2), mais la pratique, toujours plus large que

(1) Bioche, op. cit., jugement par défaut, n. 23.

(2) Article 62 du déeret du 30 mars 1808. Autrefois le défaut était constaté, non pas à l’audience, mais au greffe par un certificat du greffier; puis, ce certificat une fois délivré, on se présentait à l’audience pour se faire adjuger le profit du défaut. Ces règles posées par l'ordonnance de 1667 avaient été, pendant le XVIIIe siècle, la cause de tant de lenteurs et de frais que le législateur les a proscrites par une disposition formelle de l’article 150. 11 n’y a de défaut que si un jugement le constate et une note du greffier attestant qu’il a été donné défaut ne peut remplacer ce juge-

ment (Bourges, 13 août 1884; D. 86, 2, 48).

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la loi, a admis l’avoué à requérir défaut par des conclusions verbales.

Sur cette réquisition du demandeur le rôle du tribunal est double.

Il doit tout d’abord constater le défaut (1); ceci, le plus souvent, ne donne lieu à aucune difficulté. Mais si le demandeur ne pouvait obtenir plus, ce jugement ne lui serait d'aucune uülité; peu lui 1mporte, en définitive, que la non-présence de son adversaire soit constatée dans un acte authentique, s'il ne peut obtenir le montant de sa créance.

Aussi, à cette première partie du jugement, qui se borne à constater un fait, vient s'en ajouter une seconde plus importante ; elle consiste à adjuger au demandeur qui le requiert le profit du défaut, c'està-dire ses conclusions. L'’arucle 150 décide en effet que « les conclusions de la partie qui le requiert seront adjugées si elles se trouvent justes et bien

vérifiées ».

(1) Il est nécessaire de mentionner une règle spéciale au divorce — aucune précaution n’est prise en matière de séparation de corps — pour prévenir le défaut et en atténuer l'effet.

L'article 247 du code civil décide ce qui suit: € lorsque l’assignation n’a pas été délivrée à la partie défenderesse et que cette partie fait défaut, le tribunal peut, avant de prononcer le jugement sur le fond, ordonner l'insertion dans les journaux d'un avis destiné à faire connaître à cette partie la demande dont elle est l’objet ».

Le tribunal ne doit pas ordonner la publication du texte même de l’assignation, mais seulement l'insertion d’un avis invitant le défendeur à se rendre au greffe pour y prendre connaissance d’une demande formée contre lui, avec faculté de spécifier qu'il s’agit d’une demande en divorce.

Le projet de loi permettait toute publication, mais certains sénateurs, pensant avec raison que l'honneur des familles était en jeu, obtinrent la limitation des pouvoirs du tribunal (séances des 10 et 22 décembre 1885 Journal officiel du 11, débats parlementaires, Sénat, p. 1285 et 1986 ; journal du 23 décembre, p. 1357).

Ainsi, lorsque le défendeur fait défaut dans l’un des cas prévus par l’arucle 149, le tribunal doit constater le défaut et en adjuger le profit au demandeur s’il y à lieu.

Ces deux opérations sont, en somme, très distinctes l’une de l’autre: elles peuvent être l'objet de deux jugements ; en fait elles se confondent le plus souvent dans un même acte et dans un même Jugement.

De l’article 150 il résulte que le tribunal ne peut se refuser à donner défaut sans commettre un déni de justice; il doit en effet prononcer sur la demande, or 1l ne peut la juger contradictoirement puisqu'une partie est défaillante; la loi sur ce point est formelle (1).

Toutefois les juges ne sont pas tenus de prononcer le défaut à l'audience même qui a été fixée par l’assignation où désignée dans l'avenir (2); ils peuvent en renvoyer la prononciation à une audience ultérieure.

Cette solution n'est pas contestée dans le cas où

(1) Bioche, op. cit., jugement par défaut, n. 23; Chauveau-Carré, op. cit, L IL, p. 5; Cass., 4mars 1873; S. 73, 1, 353; D. 73, 1, 105. Dans ce même arrêt il a été décidé qu’il devait en être ainsi, même si le demandeur n’avait pas conclu au fond; cette solution est logique: en effet, si les conclusions du demandeur sont nécessaires pour permettre au tribunal de rendre son jugement sur le fond, il n’y a aucun motif pour exiger qu’elles aient été prises au moment où le défaut est prononcé.

(2) I1 faut remarquer: 1° que si le tribunal a renvoyé à un autre jour — et sans fixer ce jour — le prononcé de son jugement, le jugement prononcé sans renvoi à jour fixe n’en est pas moins valable; 2° que si le tri-

- bunal a renvoyé à un jour déterminé le prononcé du jugement, le juge-

ment n’en est pas moins valable, quoiqu'il ait été rendu un autre jour, soit après, soit même avant celui qui avait été primitivement fixé (Req. 28 février 1865; D. 65, 1, 420).

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l'assignation a été donnée au délai ordinaire de huitaine. En est-il autrement dans le cas d’une assignation donnée à jour fixe en vertu d’une ordonnance du président ?

On l'a soutenu en disant que le défendeur défaillant doit savoir que le jugement sera pris contre lui au jour fixé par l'assignation et non pas à une date postérieure. Cette théorie semble difficile à soutenir. La faculté pour le tribunal de prononcer le jugement à une date ultérieure est absolue; la loi ne distingue pas entre une assignation donnée à huitane et celle donnée à jour fixe (1).

Après avoir constaté le défaut, le tribunal doit en adjuger le profit.

La situation du juge est assez délicate entre un demandeur qui use de tous ses moyens el un défendeur qui ne fait pas valoir les siens. Il est certain que « le juge ne peut se substituer au défendeur et opposer en son nom tous les moyens de défense que le procès suggère; ce serait priver le demandeur de l'avantage très légitime qu'on appelle le profit du défaut, et qui consiste à avoir plus facilement raison de l'adversaire qui ne se défend pas que de celui qui résiste » (2). D'un autre côté 1l ne faut pas que le juge condamne le défaillant sans examen: l'absence d'une partie ne peut être en effet la source d’un droit pour la partie présente.

Il faut cependant reconnaître qu'en pratique le défendeur défaillant parait généralement dans son

(1) Cass., 4 mars 1873; S. 73, 1, 353; D. 73, 1, 105; Sic: Labbé, obser-

vations, S. loc. eit.; Dutruc, note, Journal des avoués, t. IC, p. 21.

(2) Garsonnet, op. cit.,t. V, p. 355,

tort, el est presque toujours condamné sans qu'aucune mesure d'instruction ait été ordonnée. On justifie celte Justice trop expéditive en déclarant que le défendeur n'est pas sacrifié puisqu'il a l'opposition à sa disposition. Il n'en est pas moins vrai que cette façon d'agir n'est pas conforme à l'intention du législateur et qu'elle présente de graves dangers. En effet, au moment où le défaillant veut attaquer le Jugement, 1l peut être privé des moyens de preuve qu'il aurait pu avoir lors de la première instance.

La preuve que le juge ne doit pas condamner sans examen résulte : 1° de l’article 150 qui prescrit de n adjuger que des conclusions justes et bien vérifiées, et qui autorise le tribunal à faire mettre les pièces sur le bureau pour les étudier et à ne statuer qu'à l'audience suivante; 2° de l’article 123 qui suppose qu'un délai de grâce peut être accordé au défaillant; 3° de l’arucle 257 qui suppose une enquête ordonnée par défaut.

Malgré la facihté avec laquelle les juges sont portés à condamner le défaillant, il y a des conclusions que le moindre examen suffit pour écarter.

Ainsi pour que des conclusions puissent être adjugées au demandeur il faut qu'elles aient été prises dans la demande où dans les défenses (1). Celles que le demandeur formerait à l'audience, en

(1) Lyon, 17 juillet 1844; S. 45, 2, 424; Cass., 21 février 1877; S. 78, 1, 51; D. 77, 1, 349.

Il a été également jugé que le tribunal ne pouvait adjuger au demandeur les conclusions par lui prises à la barre contre une partie défaillante qu’il n’a pas lui-même assignée et qui a été seulement appelée en garan-

tie par le défendeur, Dijon, 14 juin 1880; S. 81, 2, 126.

vie

l'absence de son adversaire, ou des demandes reconventionnelles ne peuvent lui être adjugées.

Toutes ces conclusions, soit qu'elles aient été omises dans l'exploit d'ajournement, soit qu'elles aient été prises pour la première fois à l'audience en l'absence du défendeur, doivent pour pouvoir être accordées être signifiées par un ajournement nouveau.

es conclusions, légalement prises, n'entraîneront condamnation du défaillant que si elles sont justes et bien vérifiées.

Que signifient ces expressions? Par conclusions justes on entend des conclusions fondées sur le droit. Mais de ce qu'une conclusion est juste 1l ne s'ensuit pas qu'elle soit vérifiée; elle le sera seulement si elle est constatée par un titre, ou si à défaut de litre elle est prouvée de telle façon que le juge puisse, dans le silence du défendeur, la considérer fondée.

On peut écarter à première vue toute une série de conclusions qui ne remplissent pas ces deux conditions. Ainsi ne peuvent être adjugées au demandeur: 1° des conclusions qui sont contraires à l’ordre public, comme l’action en paiement d’une dette de jeu, ou en exécution d’un pacte sur succession future; 2 des conclusions contraires à la loi, comme Îa demande en nullité d'une convention pour cause de dol commis par un Uers, ou en rescision pour lésion de plus des sept douzièmes d’une vente faite par autorité de justice ; 3° des conclusions à l'appui desquelles 11 n'est apporté aucune preuve, comme la demande en dommages-intérêts d’une partie qui ne

jusufie d’aueun préjudice, où en partage d'un pré-