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tendu héritier qui n'établit pas sa parenté au degré successible (1).

En fait il est rare de voir le demandeur poser des conclusions qui montrent d'une façon aussi évidente le non-fondé de la demande. Le plus souvent le tribunal doit pour être certain que les conclusions sont Justes, et bien vérifiées prendre le temps de réfléchir ou recourir à l'avis de certaines personnes.

L'article 150 permet aux juges d’ordonner que les pièces soient mises sur le bureau, pour prononcer le jugement à l'audience suivante.

Il est évident que le ministère public doit être entendu lorsque la nature de la cause exige qu'elle lui soit communiquée; dans ce cas le devoir du procureur de la République est de discuter la cause avec tout le soin possible (2).

Le tribunal doit tenir compte de l'absence du défendeur, qui enlève au demandeur certains moyens de preuve, tels que l’aveu et le serment. Peut-être ce dernier aurait-il pu établir son droit par l’un ou l’autre de ces moyens ; aussi, les juges, en tenant compte de cette considération, pourront reconnaître l'existence d’une créance, bien que celle-ci soit supérieure à 150 fr., et que le demandeur ne produise ni titre, ni commencement de preuve par écrit (3).

Le tribunal doit-il s’en tenir là, et refuser d’adjuger des conclusions qui ne paraissent pas alors

(1) Ces exemples sont empruntés à l'ouvrage de procédure de M. Garsonnet, op. cit., t. V, p. 356.

(2) Chauveau-Carré, op. cit., t. II, question 619.

(3) Cass., 10 juin 1856; D. 56, 1, 424; Sic: Rodière, op. cit., t. I, p- 296; Chauveau-Carré, op. cit., supplément, jugement par défaut, n. 62;

Contra: Bioche, op. cit., jugement par défaut, n. 28.

justes et bien vérifiées? Peut-il, au contraire, recourir à certains modes de preuve, possibles dans les affaires contradictoires? Presque tous les auteurs répondent affirmativement.

Le doute pourrait venir de l'article 150 qui permet au tribunal d’ordonner la remise des pièces sur le bureau; si on interprète ce texte restrictivement aucune autre mesure d'instruction n'est possible.

« Mais ces expressions ont été empruntées un peu légèrement à l'ordonnance de 1667 qui s'en sert pour un cas tout à fait spécial, et le législateur actuel a voulu seulement dire, qu'en cas de défaut du défendeur, le tribunal n'est pas obligé d'accorder sur-le-champ au demandeurle bénéfice de ses conclusions » (1) D'ailleurs, les articles 257 et 261 du code de procédure civile, faisant allusion à des jugements par défaut, prescrivent certaines mesures d’instruction.

Il faut donc reconnaître au tribunal le droit d’ordonner une instruction par écrit, une enquête, une experlse, ou de demander des conclusions au procureur de la République dans les cas où la cause n'est pas communicable (2).

Doit-on aller plus loin? Lorsque le défendeur fait défaut les tribunaux peuvent-ils rejeter la demande

(1) Glasson, op. cit., t. I, p. 433.

(2) Bioche, op. cit., jugement par défaut, n. 34; Bonfils, op. cit, n. 245; Garsonnet, op. cit., t V, p. 357; Glasson, op. et loc. cit.; Contra: Boncenne, op. cit, & IT, p: 29; Boitard, op. ei, & I, p. 317: Chauveaü-Carré, op. cit., Supplément, jugement par défaut, n. 62; Dalloz, jugement par défaut, n. 10.

en motivant leur décision sur un moyen de nullité ?

La négative a été soutenue. L'article 150, disent les partisans de ce système, par ces mots « conclusions justes et bien vérifiées », laisse supposer que l'examen du fond est seul possible; il est également admis, ajoutent-ils, qu'un moyen de nullité ne peut être invoqué que par la partie et avant lout examen du fond. Il est donc impossible d'admettre, concluent-ils, que les juges, pour rejeter la demande, puissent suppléer d'office un moyen de nullité.

Des arguments, à notre avis plus probants, peuvent être opposés à ceux-C1. ;

Pourquoi ne pas admettre que l'examen du juge puisse porter sur l'introduction de la demande, comme sur la demande elle-même? L'assignation étant défectueuse, c'est comme si le défendeur n'avait pas été appelé. et nul ne peut être condamné s'il n’a pu se défendre. La vérification d’une nullité sera même plus facile que la vérification du fond de la cause. On est bien forcé d'accorder à un tribunal le droit de repousser une demande, lorsqu'il ne reconnaît pas sa compétence; on admet alors que, dans le cas d'incompétence, les termes de l'article 150 ne sont pas limitatifs, aussi, pour être logique, on doit donner la même solution dans le cas de nullité. Lorsque le défendeur se présente et ne propose pas la nullité, 1l est certain quelle est couverte par son silence; mais non lorsqu'il ne comparaît pas. « Le rôle du juge ne doit pas être crconserit dans les limites que les partisans de la première théorie voudraient lui tracer; sa mission est plus grande, plus

noble, plus digne: elle consiste à se mettre à la place de l’assigné et à examiner la demande en la forme et au fond » (1).

Il y a même deux cas dans lesquels les tribunaux, même d'office, devraient toujours ordonner des mesures d'instruction: dans les affaires qui intéressent l'ordre publie, comme en matière de divorce, et dans les cas où l’aveu exprès ou tacite nest pas admis par la loi comme moyen de preuve. « Supprimer l'instruction dans ces circonstances, c'est donner aux plaideurs le moyen de tourner les lois d'ordre publie, ou d'introduire l'aveu tacite sous forme de défaut » (2).

Pour terminer l'étude de ce paragraphe une dernière question doit être examinée.

Lorsque le demandeur a obtenu jugement par défaut, peut-il s'en désister s'ils’aperçoit qu'il a demandé moins que son dû, pour former une nouvelle demande qui comprenne sa créance tout entière ?

Le demandeur peut se désister de sa demande, tant que le défendeur n'a pas acquiescé: il n'y a pas encore eu de contrat, puisque la réunion des deux volontés ne se forme que par l'acquiescement.

Lorsqu un jugement par défaut emportant condamnation estintervenu, on pourrait, semble-t-1l, déduire de l’article 1211 du code civil &n fine que le demandeur ne peut, en s’en désistant, former une nouvelle demande.

(1) Boncenne, op. cit., t. III, p. 302; Chauveau, op. cit., & Il, question 616 ter; Garsonnet, op. cit., t. V, p. 358; Contra: Chauveau-Carré, op. cit. t. II, question 748.

(2) Glasson, op. eit., t. I, p. 433.

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Cette solution serait trop générale; il faut établir une distinction.

S1 le condamné ne réclame pas contre le jugement, on doit considérer son silence comme un acquiescement à la condamnation; dès qu'il y a cet accord tacite de volontés, on peut dire qu'il y a un contrat, que le demandeur seul ne peut rompre.

Mais s'il réclame contre le jugement et en poursuit la réformation, il n'y a pas d’acquiescement à la condamnation, d'accord de volontés, par conséquent de contrat, aussi le demandeur est libre de former une nouvelle demande (1).

Jusqu'ici nous avons supposé que le défendeur était tenu de constituer avoué; les règles que nous avons établies ne peuvent plus s'appliquer lorsqu'il en est dispensé.

$ 2: Règles spéciales sur le défaut faute de comparaître et le défaut faute de conclure.

Dans les affaires ordinaires un jugement par défaut suppose que le défendeur n'a pas constitué avoué, ou que ce dernier n’a pas déposé de conclusions. L'étude du jugement par défaut faute de comparaître ou faute de conclure nous a retenu quelque temps, et

(1) Pigeon: Commentaire, t. 1, p. 342.

Pour rendre plus claire cette distinction on peut en établir une seconde.

S'il s’agit d’une demande en dommages-intérêts pour inexécution d’une convention, le jugement par défaut contient chose jugée sur l’action et la distinction établie ci-dessus est entièrement applicable.

Mais si le demandeur conclut au paiement d’une certaine somme, en vertu d’un contrat de prêt par exemple, il aura toujours le droit de réclamer ce qui lui est dû s’il n’a obtenu condamnation que pour partie; il devra procéder alors, non pas par voie de désistement, mais par action

principale (Chauveau-Carré, op. cit., t. Il, question 615 bis).

nous avons essayé de préciser quelques points laissés obscurs par le législateur.

Lorsque la partie citée en justice est dispensée de l'obligation de recourir au ministère de l'avoué, et qu'il lui est permis de présenter elle-même sa défense, il est évident que si le défaut faute de comparaîlre et le défaut faute de conclure existent encore, ils sont soumis à des règles différentes de celles que nous venons de présenter.

Cette hypothèse spéciale nécessitera quelques remarques importantes qui feront l'objet d’un paragraphe.

Le ministère de l’'avoué est facultatif dans certains cas et même prohibé dans d’autres.

La loi ne veut pas que la partie soit accompagnée de son avoué soit dans l'interrogaloire sur faits et articles, soit dans la tentative de concihation, faite par le président du tribunal en matière de divorce ou de séparation de corps (1).

Quand on dit que le ministère de l’avoué est facultaf, cela signifie que le plaideur peut y recourir, mais n'y est pas obligé, et qu'il a le droit de conduire lui-même la procédure.

Sont compris dans cette règle:

1° Le préfet lorsqu'il agit pour le compte de l'État dans les affaires domaniales (2) :

2° L'administration des contributions indirectes,

(1) Articles 333 et 877 du code de procédure civile.

(2) Arrêté du Directoire du 10 thermidor an IV. Cette solution peut surprendre au premier abord, car à cette époque il n'y avait pas encore de préfets, et il n’y avait plus d'avoués. Mais l'arrêté du Directoire porte que le préfet sera représenté par le ministère publie, et ce principe n’a

pas été abrogé par les lois qui ont organisé les avoués.

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celle des douanes, celle des hospices, et les proviseurs des lycées (1);

3° Les particuliers qui plaident contre le domaine de l'État ou contre les hospices, sont tenus de constituer avoué selon le droit commun : mais ceux qui plaident contre les autres administrations sont libres de se faire représenter comme ils" l'entendent; s'ils constituent avoué ils en supportent les frais ;

4° Le ministère de l’avoué est également facultatif pour le client qui est obligé d’agir en restitution de pièces contre son propre avoué (2).

En ce qui concerne l'État et les administrations publiques on s’est demandé s'ils pouvaient à leur gré renoncer au privilège de ne pas constituer ?

Quelques arrêts ont répondu négativement en déclarant que le législateur ne leur avait pas accordé la faculté de faire ce choix (3).

L'opinion contraire, prétendant que ce privilège est purement facultatif, a fini par prévaloir. Pourquoi, en effet, priver l'État et les administrations publiques de la garantie que les parties trouvent dans le minisière des avoués ? C'est aujourd'hui un point constant en jurisprudence et en doctrine que les préfets peuvent, s'ils le désirent, procéder dans les affaires particulières comme de simples parti-

(1) Loi du 4 germinal an Il, titre VI, art. 17; loi du 27 ventôse an IX, art. 17; arrêté du 5 messidor an IX, art. 14; décret du 1° juillet 1809, art. 11: ordonnance du i2 mars 1817, art. 16; loi du 23 août 1871, art.13.

(2) Glasson, op. cit., t. I, p. 102.

(3). Voir entre autres Nancy, 21 juin 1830; P. Chr. C4

culiers (1), sans que les parties puissent s'y opposer (2).

Il faut donc admettre, sans aucune restriction, que toutes les personnes énumérées ci-dessus sont libres de constituer ou de ne pas constituer avoué.

Si elles constituent avoué, elles rentrent dans le droit commun, et les règles sur le défaut que nous connaissons leur deviennent applicables. En effet, s'il est bien vrai que l'État et les autres administrations sont dispensées de constituer avoué, il n’y a aucun motif pour les dispenser, s'ils remplissent cette formalité, de suivre la procédure ordinaire imposée à la majorité des plaideurs. Admettre le contraire serait créer ‘un double privilège, nuisible aux intérêts de la justice parce qu'il pourrait induire en erreur la partie adverse (3). Il faut remarquer que, dans cette hypothèse, le défaut faute de conclure est seul possible puisqu'il y a eu constitution d’avoué.

Supposons qu'elles n’usent pas de la faculté de se faire représenter en Justice.

De deux choses l’une: ou elles signifient des mémoires en réponse à la demande, ou elles s’absuennent d'en signifier. Dans le premier cas cette signification vaut tout à la fois comparution et prise de conclusions ; l'instance est par conséquent contra-

dictoire, et ne cesserait pas de l'être quand même

(1) Poitiers, 5 février 1829; P. Chr. ; Nancy, 28 mars 1831 ; S. 31, 2, 158; Toulouse, 29 juin 1831; S. 31, 2, 327; Paris, 2 juin 1834; S. 34, 2, 353.

(2) Bourges, 7 février 1828; P. Chr.; Dalloz, jurisprudence, jugement par défaut, n. 383.

(5) Poitiers, 5 février 1829, Journal des avoués, t. XXXVII, p. 64,

Learh .!

ne

elles ne répondraient pas ensuile aux défenses que la parte adverse pourrait signifier (1).

Dans le second cas elles font défaut faute de comparaître puisqu'elles refusent d'accepter le débat, et qu'elles se mettent dans la même situation qu'un particulier qui ne répondrait pas à la demande formée contre lui (2).

Ainsi 1l a été jugé qu'un jugement rendu contre la régie de l'enregistrement, sans. que cette administraton ait fait signifier ses défenses, ne cesse pas d'être un jugement par défaut et ne devient pas contradictoire par cela seul qu'il a été précédé des conclusions du procureur de la République (3).

Mais 1l a été décidé qu'une partie qui a formé opposition motivée à une contrainte, décernée contre elle par la régie de l'enregistrement, est en état de défense contradictoire; 1l n'y a pas besoin pour cela d'autres instructions par mémoires produits de sa part. Le jugement qui intervient est par conséquent contradictoire (4). Il a été jugé de même en matière de contributions indirectes (5).

Dans un procès les rôles joués comme défendeurs par le préfet et le procureur de la République méritent quelques explications supplémentaires.

Le préfet a, comme tout autre plaideur, la faculté

(1) Bioche, op. cit., jugement par défaut, n. 14,

(2) Bioche, op. et loc. cit., n. 13.

(3) Cass., 2 juillet 1807; 11 mars 1812; Journal des avoués, t. IX, p. 218, ett. XV, p. 299.

(4) Cass., 24 avril 1822; 24 août 1835; S. 35, 1, 687; Cass., 19 novembre 1880; S. 81, 1, 327; D. 81, 1, 17.

(5) Cass., 28 décembre 1886; S. 87, 1, 31; D. 87, 1, 320.

de faire défaut, et il n'est représenté par le procureur de la République que s'il le veut bien (1).

Lorsqu'il refuse de se faire représenter quelle est la nature du défaut ?

Un arrêt a décidé que le jugement interveriu dans ces circonstances était par défaut faute de conclure, car le préfet était représenté de plein droit par le ministère publie (2).

Cet arrêt semble une erreur. Le procureur de la République ne représente le préfet que s'il en a reçu l'ordre ; alors il lit à l'audience les mémoires qui lui ont été transnus et la décision rendue est contradictoire. Mais s'il ne lit aucun mémoire, ne prend aucune conclusion au nom du préfet, s'il se borne à conclure comme orateur de la loi, on ne peut pas dire que l'État est représenté et le jJugement intervenu est par défaut faute de comparaître (3).

Le ministère public peut être dans un procès défendeur principal, et cette circonstance a donné lieu à une question très controversée : devant un tribunal de première instance le procureur de la République peut-il faire défaut en ne comparaissant pas ou en ne concluant pas ?

Quelques auteurs enseignent qu'il ne fait jamais

(1) Le procureur de la République devient alors le mandataire ad litem du préfet, au moins en ce qui concerne les significations à recevoir des actes de procédure faits par la partie adverse.

(2) Cass., 24 juillet 1833; S. 33, 1, 689.

(3) Si le préfet a élu domicile au parquet du tribunal pour une affaire où il est défendeur, cette élection de domicile prouve que la demande lui est parvenue mais ne vaut pas comparution (Bioche, op. cit., jugement

par défaut, n. 15).

défaut que faute de comparaître (1). Devant les tribunaux de première instance, disent-ils, le défaut faute de conclure consiste à ne pas prendre de conclusions à l'audience pour laquelle il a été donné avenir à cel effel; or cette formalité ne peut être remplie dans les instances où le ministère public, parte principale, n'a pas constitué d’avoué.

Cet argument est loin d’être décisif. Il est certain que dans une affaire ordinaire, lorsqu'un avoué a été conslitué, l'absence de conclusions au jour fixé par l'avenir constitue le défaut faute de conclure. Dans l'hypothèse qui nous intéresse, nous avons une affaire qui. par exceplion, ne nécessite pas la présence de l'avoué, et1l est à présumer que les règles ordinaires ne sont plus applicables. N'est-ce pas ce - qui a lieu dans les affaires commerciales où la formalité de l'avenir n'est plus exigée. Dans les affaires civiles où la constitution d’avoué n'est pas nécessaire, un simple avis remplace l'avenir.

Le ministère public, étant partie principale, est en même temps partie jointe; sa présence est alors nécessaire, et le Jugement rendu en son absence ne serait pas valable. Dans ces conditions on ne conçoit donc pas qu'il puisse y avoir défaut faute de comparaître. Lorsque le procureur de la République est présent, 1l peut ne prendre la parole que comme partie jointe, et refuser de prendre des conclusions en tant que partie principale ; n est-ce pas les traits caractéristiques du défaut faute de conclure, et non du défaut faute de comparaître ! La valeur de ces

(1) Voir entre autres Alglave: Actions du ministère public en matière

civile, t. II, p. 142 et suivantes,

arguments doit, à notre avis, faire prévaloir la seconde théorie (1).

Nous venons d'étudier une des complications dont est susceptible la théorie du défaut du défendeur. Elle n’est pas la seule et notre tâche est loin d'être terminée.

Nous avons jusqu'à présent supposé que le demandeur a actionné un seul défendeur. S'il en a mis deux où plusieurs en cause, la présence des uns, l'absence des autres font souvent naître des difficultés que le législateur a dû comprendre dans ses prévisions.

$ 3: Il y a plusieurs défendeurs.

La pluralité de défendeurs peut amener trois complications : 1° tous font défaut; 2° les uns comparassent et les autres font défaut contre partie; 3° tous comparaissent, mais les uns prennent des conclusions et les autres font défaut faute de conclure.

A. Tous font défaut.

Plusieurs défendeurs ont été assignés devant un tribunal de première instance.

S1 c'est au même délai le défaut se produit le même Jour pour toutes ces personnes, etle tribunal ne doit, par raison d'économie, prendre contre elles qu'un seul jugement.

Cette règle n’est pas formellement énoncée dans

(1) Garsonnet, op. cit., t V, p. 359,

lie

les articles 151 et 152 qui ne prévoient que le cas où les délais sont différents: mais le but poursuivi par le législateur dans une hypothèse analogue permet d’aflirmer que dans ce cas un seul jugement doit être pris.

Les défendeurs ont été assignés à des délais différents; le délai de huitaine a pu être augmenté pour les uns conformément à l'article 1033, ou restreint en vertu d’une permission d'assigner à bref délai. Il est alors certain que chaque défendeur ne fait défaut qu'à l'expiration du délai qui le concerne. Lorsqu'ils font tous défaut les arücles 151 et 152 prescrivent deux règles : 1° prendre un seul jugement; 2° prendre défaut à l'expiration du plus long délai.

La première règle n'a qu'une sanction pécuniaire. S 1l est pris deux ou plusieurs jugements, ces jugements ne sont pas nuls, mais « les frais desdits défauts n'entreront point en taxe, et resteront à la charge de l’avoué sans qu'il puisse les répéter contre la partie » (1). Il est utile de faire remarquer que l'avoué supportera les frais de tous les jugements moins un, car ceux-là seulement sont frustatoires.

Quelle est la sanction de la seconde règle ? A-t-elle seulement une sanction pécuniare ? Est-elle, au contraire, prescrite à peine de nullité ?

Une première opinion, qui réunit la majorité des auteurs, prétend que la sanction est seulement pécuniaire. Les droits de la défense ne sont pas violés puisque chaque défendeur n'est condamné qu'à

(1) Article 152, c. pr, civ.

l'expiration du délai qui lui est imparu. La nullité n'est pas prononcée par l'article 151, alors pourquoi admettre une sanction plus rigoureuse que celle prononcée par l’article 152 ? Les règles posées par ces deux articles tendent au même but ; elles se complètent l'une l'autre, aussi l'infraction à l'arüele 151 ne doit pas entraîner une peine différente de celle résultant de l'infraction à l’arucle 152. IL faut donc admettre, concluent les partisans de ce premier système, que l’avoué devra supporter les frais des jugements trop hàtivement requis, mais que ces Jugements seront valables (1).

La seconde théorie nous semble préférable. Les règles imposées par ces deux articles tendent, 1l est vrai, au même but: l'obtention d'un seul jugement. Mais la violation de la seconde doit entraîner une sanction rigoureuse à cause des conséquences graves qui peuvent en résulter. Le plus long délai étant écoulé sans qu'aucun des défendeurs ne se soit présenté, il ne peut y avoir lieu ni à jonction mi à réassignation; l’état de la cause est définitivement fixé. Si on défend à l’avoué de prendre alors défaut contre chaque défaillant par jugement séparé, c’est pour éviter des frais inutiles; aussi on comprend facilement que la violation de cette règle n’entraîne qu'une sanction pécuniare. Au contraire si le dé‘aut est pris avant l'expiration de tous les délais, el avant que le profit du défaut ait été accordé, que devra-t-on faire si un second défendeur comparail dans le délai qui lui est imparti ? Que signifierail

(1) Glasson, op. eit., t. 1, p. 434; Bioche, op. cit., jugement par défaut,

n. 21; Pigeau, op. cit., p. 345; Freminville, org. des Cours d'appel, n. 176,