SECTION DEUXIÈME

Défaut du demandeur.

Le défaut du demandeur est rare; ce dernier n’agissant que pour obtenir un jugement fait généralement le nécessaire pour l'obtenir.

Cependant s'il reconnaît que le procès a été

(1) Glasson, op. eit., t. I, p.437; Bioche, op. et loc. cit., n. 44: Contra: Garsonnet, op. cit., t. V, p. 381, n. 8.

intenté à la légère, ou que le moment n'est pas favorable pour faire la preuve du droit qu'il invoque, il peut, au lieu de se désister, faire défaut.

Le demandeur, devant à peine de nullité constituer avoué dans l'ajournement, peut seulement faire défaut faute de conclure. On a prétendu cependant que le défaut faute de comparaître était possible (1). L'avoué, a-t-on dit, qui est constitué dans l’ajournement peut refuser d'occuper pour la partie qui l'a choisi comme mandataire, or toute partie qui n'a pas d’avoué doit être considérée comme faisant défaut faute de comparaître. L'article 154 suppose le cas possible puisqu'il est ainsi conçu : «le défendeur qui aura constitué avoué pourra, Sans avoir fournit de défenses, suivre l'audience par un seul acte et prendre défaut contre le demandeur qui ne comparattrait pas ».

Commençons tout d’abord par écarter cet argu-

(1) Le ministère des avoués n'étant pas admis en matière commerciale, on peut se poser la question de savoir si le demandeur peut faire défaut faute de comparaître.

On pourrait le croire en lisant l’article 434 qui contient ces mots: « si le demandeur ne se présente pas »; ce dernier ferait alors défaut faute de comparaître en ne se présentant à l’audience ni en personne ni par mandataire, et défaut faute de conclure en s’y présentant sans prendre de conclusions.

Cette distinction, qui conduirait à appliquer dans le premier cas les règles du défaut contre partie, nous paraît inadmissible. Toutes les particularités du défaut faute de comparaître découlent de la même idée: la présomption que le plaideur a ignoré l'instance qui l’intéresse. Cette supposition tombe d’elle-même dans l'hypothèse qui fait l’objet de cette controverse; le demandeur ne peut donc faire défaut que faute de conclure.

Cass., 23 août 1865: S. 65, 1, 401; Lyon, 28 décembre 1872: S. 73, 2, 302; Caen, 25 juin 1885; Recueil arr. Caen et Rouen, 86, 1, 21 ; Garsonnet, op. cit., t. V, p. 383; Lyon-Caen et Renault: Traité de droit commercal, t. 1, n. 485.

ment de texte; l'article 154 est certainement rédigé d'une façon défectueuse, de même que l’article 434 qui prévoit la même hypothèse en matière commerciale; le législateur a voulu dire « contre le défendeur qui ne conelurait pas ». La première théorie a le tort d'oublier que l’avoué est un mandataire légal ; il peut refuser d'occuper pour le demandeur, mais, vis-à-vis de l’autre partie, il reste mandataire jusqu'à la constitution d’un nouvel avoué; l’article 75 impose cette solution. Enfin le défaut faute de comparaître suppose une partie qui a ignoré la demande, et le demandeur ne peut être dans ce cas. Tenons donc pour certain que de la part du demandeur le défaut faute de conclure est seul possible (1).

Le défendeur, pour pouvoir prendre défaut, doit avoir constitué avoué, car il ne peut présenter les conclusions qui tendent à la constatation du défaut que par l'intermédiaire de cet officier ministériel. Ces conclusions peuvent être prises à la barre du tribunal et 1l n'est pas nécessaire qu'elles aient été préalablement signifiées (2).

Si ces conclusions tendent à l'examen du fond de la cause, le tribunal a le droit et même le devoir de l’examiner; en refusant 1l commettrait un déni de justice. Toutefois il ne doit adjuger ces conclusions que si elles lui paraissent justes et bien vérifiées.

(1) Boncenne, op. cü., t. HI, p. 110: Bioche, op. cit., jugement par défaut, n. 87; Rousseau-Laisney, op. cit., jugement par défaut, n. 87: Garsonnet, op. cit., t. V, p. 382.

La même solution a été donnée ci-dessus pour le défaut du défendeur dans une hypothèse analogue (cf. ci-dessus, p. 106).

(2) Cass., 5 mars 1873; S. 73, 1, 407; D. 73, 1, 285: Rousseau-Laisney,

jugement par défaut, n. 91 ; Garsonnet, op. cit., L V, p. 384.

Si le défendeur a formé, ainsi qu'il en a le droit, des demandes reconventionnelles, il devient un véritable demandeur; si son adversaire fait défaut le tribunal doit examiner ces conclusions, mais ne les lui adjuger que si elles sont fondées.

Ces deux points sont certains; un troisième est controversé.

Lorsque le défendeur conclut simplement à son renvoi, le tribunal doit-il examiner le fond et n’accorder ce renvoi que lorsqu'il est justifié ? En un mot lorsque le demandeur ne se présente pas pour soutenir les conclusions de sa demande, le défaut prononcé contre lui a-t-11le même caractère et les mêmes effets que s’il était prononcé contre le défendeur ? <

Le défaut prononcé contre le demandeur peut être considéré comme un désistement; on l’a dénommé défaut-congé. Le défendeur « n'a pas besoin de se défendre, et les juges doivent le congédier puisque celui qui l'avait provoqué ne se présente pas dans la lice » (1). De là on conclut que le juge doit s’abstemir de s'assurer si les conclusions du demandeur sont justes et bien vérifiées; son rôle doit se borner à donner acte du désistement présumé du demandeur. La différence de rédaction des articles 150 et 154 forüfie cet argument: en effet le législateur ne prescrit aux juges aucun examen lorsque le demandeur fait défaut. « Cette différence s'explique assez d'elle-même; elle naît de la nature des choses », dit M. Boncenne.

(1) Boncenne, op, cit., t, IN, p. 14.

On pourrait cependant penser que cette vérificaüon des conclusions du demandeur est nécessaire, si on s’en rapportait à l'exposé fait par M. Faure au Corps Législatif au nom du Tribunat. Il s'exprima ansi: « le défendeur peut se dispenser de fournir des défenses, car il est possible qu'il les regarde comme superflues, et qu'il lui paraisse suffisant d'attendre la vérification que fera le tribunal. Il est d'autant plus juste de donner cette faculté au défendeur, qu'il ne doit jamais dépendre de celui qui a fait donner l’assignation, d'éloigner, suivant son intérêt ou son caprice, le jugement de l'affaire » (1). Le rapporteur commettait certainement une erreur, et le tribunat en discutant l'article 154 n'avait pas émis une pareille opinion.

En doctrine aussi bien qu'en jurisprudence il est admis que le rôle du juge doit se borner à constater le défaut du demandeur requis par son adversaire °2).

Toutefois dans quelques cas exceptionnels les juges devront se livrer à l'examen du fond bien que le défendeur n'y ait pas conclu ; il en sera ainsi dans les affaires qui concernent l'État, les établissements publics, les absents, les mineurs, lorsque leurs représentants sont demandeurs et qu'ils font défaut.

De la question posée ci-dessus, celle de savoir si le défaut du demandeur est identique à celui du

(1) Locré, op. cit., t. XXI, p. 583.

(2) Cass., 26 avril 1831; S. 31, 1, 190: 31 mars 1845; S. 45, 1, 417; D. 45, 1, 176; Cass., 3 décembre 1849; S. 50, 1, 32; D. 50, 1, 29; Cass., 17 juin 1856; S. 57, 1, 504; D. 57, 1, 37; Limoges, 25 juillet 1887; D. 88, 2, 103; Boncenne, op. cit., t. III, p. 14; Chauveau-Carré, op. cit., t I, question 617; Rousseau-Laisney, op. cit., jugement par défaut, n. 92; Glasson, 0p. cit., t. I, p. 438; Garsonnet, op. cil., t. V, p. 385.

défendeur, nous n'avons résolu qu'une parte : le rôle du juge. Il reste à examiner un point très discuté.

Le jugement qui constate le défaut entraîne-t1l non seulement extinction de la demande, mais encore extinction de l'action ? Le demandeur eonserve-t-il le droit d'agir une seconde fois ?

En droit romain sous la procédure extraordinaire il est certain que le demandeur pouvait former une nouvelle demande (1). Il en fut de même en droit coutumier jusqu'à l'ordonnance de 1667. Quelques auteurs pensent que le principe contraire fut admis dans cette ordonnance, mais nous avons conclu dans la partie historique de cette étude qu'aucun chansement n'avait été apporté et que le défendeur était seulement congédié de l'instance (2).

Le législateur de [807 a-t-1l maintenu cet état de choses ? Lorsque le défaut a été prononcé sans examen du fond, n'y a-t-1l qu'un simple congé de l'axjournement ?

Quelques auteurs soutiennent la négative. Voici leurs arguments. Ils prétendent que sous l'ordonnance de 1667 le demandeur perdait le droit de renouveler l'instance, et que le code de procédure n’a pas modifié cette situation. L'article 154 n'est pas, il est vrai, très explicite, mais 1l doit être complété par l'arücle #34 qui prévoit la même hypothèse en matière commerciale. On y hit ceei : « st le demandeur ne se présente pas, le tribunal donnera dé-

faut et renverra le défendeur de la demande ».

() C£ ci-dessus, p. 30.

(2) CF. ci-dessus, p. 77.

Or, renvoyer la demande, c'est la rejeter. Admettre le contraire c’est prolonger indéfiniment les procès et exposer le défendeur à des attaques incessantes. infin, donner gain de cause au défendeur qui comparaît lorsque le demandeur fait défaut, c'est faire l'application de ce principe: « actore non probante reus absolvitur ».

La solution opposée nous semble préférable. Rien ne prouve que l'ordonnance de 1667 ait modifié un principe admis en droit romain et en ancien droit coutumier ; même l’admettrait-on, 1l estimpossible, en examinant les discussions auxquelles l'article 154 a donné lieu, d'affirmer que le législateur ait eu l'intention de conserver les règles antérieures. L'artüicle 434 que l'on invoque est plutôt favorable à notre théorie ; renvoyer de la demande est, dans l’idée du législateur, équivalent à renvoyer de l'exploit de demande. Ce dernier mot est souvent synonyme d’assignation. Ainsi M. Boitard définit la demande, l'acte par lequel on commence une instance (1). Pourquoi craindre qu'une demande puisse être indéfiniment reproduite au gré du demandeur ? Il ne dépend que du défendeur, en prenant des conclusions reconventionnelles, de faire juger au fond la question litigieuse. Enfin le principe « actore non probante reus absolvitur » comporte la nécessité d'une vérification, car ce n’est que par cette vérification qu'on peut reconnaître l'absence ou l'insuffisance des preuves.

Ainsi lorsqu'un jugement constatera seulement

(1) Bioche, op. cit., action, n. 104: Caen, 8 février 1843; S. 43, 2, 242,

le défaut du demandeur et sera muet sur le profit de ce défaut, l'exploit d'ajournement sera non avenu, mais les droits du demandeur seront laissés intacts et tout entiers s'il y en a (1).

La solution que nous préférons est conforme à celle que nous avons admise sur la question précédente; lorsqu'on défend au juge d'examiner le mérite de l'action du demandeur, il est impossible d'admettre que, sans plus ample examen, le droit de ce dernier soit définitivement perdu.

Cette solution en entraîne une autre sur le point de savoir si- le Jugement qui constate le défaut est susceptible d'appel ou d'opposition?

Si le tribunal a jugé le fond, soit qu'il dût le faire sur les conclusions formelles du défendeur, soit à raison des demandes reconventionnelles par lui formées, 1l est certain que l'appel et l'opposition sont non seulement permis, mais encore indispensables pour pouvoir attaquer ce jugement (2). Cette décision aurait autorité de chose jugée, si elle n’était pas attaquée par ces moyens dans les délais imposés par la loi.

La même solution doit être admise si le tribunal avait jugé le fond sans que le défendeur y ait conclu, ou qu'ilse soit porté demandeur reconventionnel (3)

(1) Boncenne, op. cit., t. II, p. 25; Boitard, op. eit., t. 1, p. 342; Glasson, op. cit., t. 1, p. 440; Garsonnet, op. cit., t. V, p. 385: Bioche, op. cit. jugement par défaut, n. 113: Cass., 23 août 1809; 26 avril 1810: 5 décembre 1816 (Journal des avoués, t. III, p. 249; t. XV, p. 401); 14 août

1880; D. 81, 2, 134: Contra: Chauveau-Carré, op. cit., t. II, question 617: Orléans, 30 avril 1809: Cass., 28 avril 1820: Cass., 29 novembre 1825: PChr.

(2) Orléans, 22 mai 1847; D. 49, 2, 227; S."47, 2, 647.

(3) Garsonnet, op. cit., & V, p. 386,

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S'il est rendu un simple jugement de défautcongé, le défendeur est renvoyé de l'instance, mais il n'est pas absous de la demande: il n'y à rien de jugé. Par conséquent le demandeur ne peut pas former opposition à ce jugement puisqu'il n’y a pas de condamnation prononcée contre lui. Pour la même raison, 1l ne peut pas interjeter appel car la demande n'a pas subi le premier degré de juridicüon (1).

Cette opinion est la seule logique. Mais l'oppositon et l'appel sont des voies de recours de droit commun, admissibles dans toutes les causes et contre tous les jugements, à moins d’une disposition contraire et formelle de la loi ; or aucun texte ne prononce celte prohibition en matière de défaut-congé, et on est forcé de reconnaître que la théorie précédente, consacrée par quelques arrêts, ne repose que sur le vide. En conséquence, on est forcé d’approuver la jurisprudence qui déclare qu'un jugement de défaut-congé est susceptible d'appel ou d’opposition (2).

Si le demandeur fait défaut sur l'appel ou sur l'opposition 1l n'en conserve pas moins son droit ; mais, si la réitération de la demande paraît vexatoire, le tribunal peut condamner le demandeur à des dommages-intérêts (3).

La présence de plusieurs demandeurs peut don-

(1) Bruxelles, 26 avril 1810; Dijon, 8 juillet 1830; S. 32, 2, 154; Besançon, 31 janvier 1844; S. 45, 2, 83; Bastia, 14 août 1866; S. 67, 2, 176; D. 66, 2, 10.

(2) Cass., 30 novembre 1852; S. 54, 1, 21; D. 53, 1, 270; Cass., 21 mai 1879; S. 81, 1, 347; D. 80, 1, 57.

(3) Garsonnet, op. cit., t. V, p. 386,