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véritable intéressé, qui intentait l’action fondée sur un acte émanant de son mandataire, les mêmes décisions devraient être données.

La distinction que nous trouvons dans ce texte, est la même que celle que nous avons rencontrée, quand nous nous sommes demandé si le paterfamilias ou le maître était responsable du dol de son fils ou de son esclave. Le dol a-t-1l été commis 2# 2pso actu, telle est la question que l’on doit se poser dans les deux cas? Nous renvoyons donc aux observations que nous avons faites précédemment. Le dol n’a pas été commis #n ipso actu, le maître en sera responsable s’il a confié à son esclave un pécule, une boutique, un navire, et si le dol est relatif à sa gestion. Supposons qu'il s’agisse d’un mandat, le dol du mandataire est opposable au mandant à quelque époque qu'il ait été commis si la procuratio est une procuratio omnium bonorum; ici encore l’analogie est frappante.

Peut-on poursuivre le mandant par l’action ret persecutoria née du contrat s’il y a eu dol du mandataire ? A l'origine les tiers n'avaient pas d’action contre le mandant; ce furent les jurisconsultes qui leur accordèrent une action utile ad exemplum institoriæ actionis. La distinction que nous avons trouvée dans les textes pour Pexception de dol doit être transportée ici. Le mandataire est-il un mandataire spécial, on ne pourra invoquer contre le mandant que le dol commis 2n ipso actu; est-il un mandataire général le mandant sera tenu du dol commis à un moment quelconque.

Enfin du dol du procurator peut naître une action de dolo. Le Fr. 15, p. 2, De dolo malo, 4, 3, nous dit en effet : Z{em si quid ex dolo procuratoris ad dominum pervenit datur in dominum de dolo actio in quantum ad eum

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pervenit, nam procurator ex dolo suo procul dubio ienetur. L'action de dolo pourra être exercée contre le mandant, mais jusqu’à concurrence de son enrichissement.

46. TROISIÈME coNDITION. — La troisième condition pour que le dol fasse naître une créance en réparation peut être ainsi formulée : Celui qui se plaint d’un dol doit en être exempt.

Cette règle est indiquée dans plusieurs textes pour l'exception de dol, pour l’action re persecutoria réparatrice d'un dol, pour l’action de dolo.

Pour l'exception de dol : Marcellus ait adversus doh excephonem non dari replicationem doli (). On suppose dans un contrat une communis malitia; le défendeur oppose au demandeur, qui le poursuit, une exception de dol, ce dernier ne pourra pas paralyser la force de l'exception par une.réplique dans laquelle il dirait à son adversaire : Il est vrai que j'ai commis un dol, mais vous avez commis le même délit. La suite du texte donne l’explication de cette décision : Labeo ait iniquum esse commuhem malitiam petitori quidem præmio esse, ei vero cum quo ageretur pœnæ esse, cum longe æquum sit ex eo quod perfide gestum est, actorem nihil consequi.

La loi 57, p. 3, De contrahenda emptione, 18, 1, nous fournit une application de la même règle, dans un cas où on poursuit l'exécution d’un contrat vicié par dol, au moyen d’une action rei persecutoria. Le texte suppose la vente d’une maison brûlée en tout ou en partie, le vendeur et l’acheteur connaissaient la destruction de l’objet de la vente, le contrat sera sans effets. Si donc Primus vendeur agit contre l’acheteur Secundus, pour

(1) Fr. 4, p. 13, De doli mali et metus exceptione, 44, 4.

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obtenir le prix convenu, Secundus le repoussera par une exception, et c’est en vain que Primus voudrait lui opposer la réplique : Si vous n'avez pas vous-même commis un dol. Une compensation s'opère entre le dol des parties : ef judicio quod ex bona fide descendit, dolo ex utraque parte veniente , stare non concedente ().

Le Fr. 36, De dolo malo, 4, 3, formule le principe pour l'action de dol : Si duo dolo malo fecerint invicem de dolo. non agent. Dans les deux premières hypothèses que nous avons signalées, c’est-à-dire dans les cas où la réparation du préjudice causé par dol est demandée par une exception ou une action re persecutoria, il s’agit d’un dol réciproque, qui s’est produit à l’occasion d’un même acte juridique. La règle posée ne sera de même applicable à l’action de dolo qu'autant que le dol des parties se rattachera à une cause identique. Supposons que par fraude un débiteur obtienne de son créancier qu'il lui fasse une acceptilation, que celui-ci, pour se venger, détermine par des manœuvres son ancien débiteur à accepter une hérédité mauvaise, de chacun de ces actes illicites naît une action de dolo, et nous ne croyons qu'il s'opère entre elles une sorte de compensation, qui empêche l’une et l’autre de ces personnes, tour à tour victime et auteur d’un dol, d’en poursuivre la réparation contre son adversaire.

Cette restriction à la règle, en apparence générale, n’est formulée expressément par aucun texte, mais le Fr. 38, p. 2, De noxalibus actionibus, 9, 4, nous fournit un puissant argument d’analogie. Ulpien suppose que mon esclave vous dérobe un objet, il le vend, vous lui

(1) Voir également Fr. 39, Solulo matrimonio, 24, 3. A 3

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en volez le prix, il y aura lieu à une double action furti. J’agirai contre vous par l’action furti nummorum nomine et tu adversus me furti ages noxali servi nomine. Nous voyons donc deux personnes qui se rendent coupables d’un délit l’une à l’égard de l’autre; de chacun des faits illicites naît une action pénale; ces deux actions pourront être exercées sans que le défendeur à l’une d'elles ait le droit, pour éviter la poursuite, d’alléguer que le demandeur est lui-même coupable d'un autre délit. La même décision doit être donnée si le délit est un dol.

En résumé, toutes les fois qu'un dol réciproque aura été commis par plusieurs personnes à l’occasion d’un même acte juridique, il n’y aura pas d’action pour demander soit l'exécution de cet acte, soit l’annulation de ses effets réalisés : l’état de fait devra être maintenu. C'est une application de la règle 2x pari causa melior est causa possidentis (1).

(1) La règle si duo dolo malo fecerint invicem de dolo non agent peut encore avoir une autre portée. Elle peut signifier que lorsque deux personnes s'associent pour commettre un délit, ce contrat ne sera pas sanctionné par une action, permettant à un des associés, de demander à l’autre sa part dans les bénéfices. De même si l’un d’eux est condamné à réparer tout le dommage qui résulte du délit, il n'aura pas de recours contre son complice. Voir Fr. 1, p. 14, De tulelæ et rationibus, 27, 3.