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Le dol ne sera pas cependant dénué de tous effets, il entraînera à la charge de son auteur l'obligation de réparer le préjudice qu’il a causé.

L'erreur laissera le plus souvent le consentement intact. Si le contrat est de droit strict, l'erreur engendrée par un dol fera naître une créance en indemnité au profit de la victime, tandis qu’en général, l'erreur en ellemême ne tombe pas sous le coup de la loi. Dans les hypothèses où par dérogation au principe, la personne dans l’erreur a à sa disposition une exception in factum, il lui sera plus avantageux de recourir à l'exception de dol qui l’indemnisera complètement. Enfin si le contrat a été exécuté, tandis que la personne qui a été dans l’erreur n’a aucune action, la victime du dol aura à sa disposition la condictio indebiti, car elle a payé, protégée par une exception perpétuelle,

Si maintenant on examine les contrats de bonne foi, on voit que l’erreur qui tombe sur les motifs du contrat et sur les qualités non substantielles de l’objet, de même dans la vente l'ignorance de vices qui ne rentrent pas dans les termes de l’édit, ne sont pas prises en considération par le droit positif. Le dol dans toutes ces hypothèses fera naître à la charge de son auteur une obligation qui n’existerait pas s’il était de bonne foi.

Lorsque le vendeur a laissé ignorer à l'acheteur des vices rédhibitoires dont il avait connaissance, son dol ne sera pas dépourvu d'effets. L'acheteur pourra exercer à son choix les actions édilitiennes ou l’action ex empto, car les édiles en complétant le droit civil, ne détruisent aucun des moyens de recours qu’il a créés (1). L'action

(1) Fr. 19, p. 2, De ædilitio edicto, 21, 1.

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empu présente l’avantage d’être perpétuelle et d’indemniser complètement l’acheteur, l’action redhaibitoria Jui permet d’atteindre la résolution du contrat.

Enfin, lors même que le vendeur a garanti l'existence d'une qualité dans l’objet du contrat, il sera cependant intéressant de savoir si ce vendeur a été de bonne ou de mauvaise foi. Sans doute c’est par l’action empée que l’acheteur se fera indemniser, mais la base de la condamnation variera suivant l'hypothèse. Supposons, en effet, que des vêtements vieux aient été vendus pour des neufs, le vendeur est-il de bonne foi psius rer nomine tenetur ; si sciebat etiam damni quod ex eo contingit W.

En résumé, il sera toujours utile de distinguer l'erreur en elle-même de l'erreur résultant d’un dol. L'erreur spontanée n’est qu'exceplionnellement la cause d’une créance en indemnité, tandis que l’erreur résultant d’un dol fait toujours naître le droit à une réparation; et dans le cas même où le législateur tient compte de l'erreur seule, il sanctionne plus énergiquement l'erreur qui a pour origine un acte immoral.

24. La division des contrats en contrats de droit strict et de bonne foi entraîne en droit romain de nombreuses conséquences, notamment en manière de dol. Tout contrat engendre une ou plusieurs obligations , c’est au moyen d’une action que le créancier obtiendra de son débiteur la prestation que ce dernier lui a promise. Lors de l’exécution , il s’agira d'interpréter le contrat, d’en déterminer l'étendue et les effets, il ne faut donc pas s’étonner, que les jurisconsultes se soient placés presque toujours au moment où le droit est mis en mouvement, et qu'ils aient

(4) Fr. 45, De cont. emptione, 18, 1.

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appliqué la division signalée, aux actions et non pas aux contrats qui leur servent de base. Ils distinguent les Séricti juris actiones où condictiones et les bonæ fidei actiones (1), ”

Cette division qui englobe les actions civiles personnelles qui résultent des actes juridiques n’est elle-même qu'une application d’une division générale embrassant toutes les actions. Cicéron examinant les pouvoirs que la formule confère au juge nous dit en effet qu'il y à des Judicia et des arbitria, des actions rigoureuses et des actions libres, suivant la traduction de M. de Savigny. Dans les premières, le juge devra s’attacher aux termes exacts de la formule, dans les autres il aura un pouvoir d’appréciation assez large : Quid est in judicio? Directum, asperum, Simplex :si paret centum dari oportere.… Quid est in arbitrio mite, moderatum : Quantum æquius et melius id dari @), Les arbitria dont les plus importants ont été appelés actions de bonne foi, sont caractérisés par les mots ex fide bona, ut inter bonos bene agier, quid æquius melius 3), Dans le judicium le juge est appelé judex, dans l'arbitrium, arbiter; M. de Savigny admet que le judex est pris sur la/bum, c’est-à-dire sur la liste des citoyens désignés pour remplir les fonctions judiciaires dans le courant de l’année, tandis que les arbitri pouvaient être choisis parmi tous les citoyens sans distinction. -

« L’arbitre ainsi nommé avec le consentement des deux parties, n’a point, comme le juge véritable, à appliquer le droit rigoureux , mais à déterminer ce que

(1) Inst. Just., p. 28, De actionibus, liv. IV, tit. wi. (2) Cicéron, Pro Roscio comædo , ch. V.

(3) Cicéron, Top., ch. XVII.

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dans le cas donné un honnête homme ferait lui-même et sans contrainte (1), »

Les actions de droit strict et de bonne foi sont in jus conceptæ. Gaïus voulant en effet définir l’action de droit strict nous dit les condictiones sont in personam vero actiones quibus dari fierive oportere intendimus @). Les formules in factum ne contiennent pas ces mots dare facere oportere : elles subordonnent la condamnation à la vérification d’un fait. Les actions de bonne foi sont 2n jus conceptæ, pour le démontrer, il suffit de mettre en présence les deux formules de l’action de dépôt que nous a laissées Gaïus (3) : les mots ex fide bona qui caractérisent l’action de bonne foi, se trouvent dans l’action 27 jus concepta, ils ne sont pas mentionnés dans l’action 2x factum.

Les actions 2x factum n'étant ni séricti. juris ni bonæ fidei, quelle était l'étendue des pouvoirs conférés au juge par la formule? Cette question ne nous paraît pas susceptible d’une réponse unique. Les faits auxquels la condamnation était subordonnée variaient suivant l’hypothèse; tantôt ils emportaient l’appréciation d’un acte juridique comme dans le cas d’un dépôt ou d’un constitut, tantôt, au contraire, le juge n'avait qu'à vérifier un acte matériel : s2 paret 1llum patronum ab illo liberto contra edictum illius prætoris in jus vocatum esse (4). Il n’est donc pas possible de donner une théorie générale de la répression du dol dans les contrats sanctionnés par ces actions, le juge avait en effet une latitude d’ap-

(1) M. de Savigny, Tr. de droit romain, t. V, Traduction Guenoux, page 116.

(2) Gaïus, Inst, c. IV, p. 5.

(3) G. IV, p. 47.

(4) Gaïus, c. IV, p. 46.

préciation qui dépendait de la nature du fait posé en question. On peut cependant remarquer que de même que dans les contrats de droit strict, une exception devait être insérée dans la formule pour permettre au juge de tenir compte de tout dol, autre que celui que le magisirat avait visé par la création de l’action ën factum (1).

Les contrats de droit strict sont des contrats dans lesquels le créancier ne peut réclamer que ce qui lui a été littéralement promis, mais qui par voie de réciprocité obligent le débiteur à fournir tout ce qu’il a promis, sans pouvoir retrancher de sa dette la moindre chose. Pour connaître l'étendue de l'obligation contractée, il faut examiner les termes même de la formule, s'attacher au sens exact des mots; peu importe que les parties aient commis des erreurs, qu’elles aient fait des omissions , elles subiront les conséquences de leurs négligences. C’est ce que la loi des Douze-Tables avait exprimé dans cette formule : Quum nezum faciet uti linqua nuncupassit, ita jus esto.

Dans les contrats de bonne foi, le créancier pourra au contraire, réclamer certaines prestations supplémentaires commandées par l’équité ou l’usage, mais le débiteur en revanche obtiendra des diminutions lorsque la bonne foi l’exigera.

Le juge aura un large pouvoir d'appréciation, il devra rechercher la volonté commune des parties, il statuera suivant l'équité. Les personnes qui contracteront ne seront plus désormais obligées de tout prévoir, le juge suppléera aux clauses d'usage : Ea quæ sunt moris et consuetudinis in bonæ fidei judicis debent venire (®).

(1) Dig., Fr. 30, De pecunia conslituta, 13, 5. (2) Fr. 31, p. 20, De ædilitio edicto, 21,1.

1 + De

Comment reconnaître au premier abord dans quelle catégorie on doit ranger un contrat? Il faut se demander si ce contrat est synallagmatique ou unilatéral. Tout contrat synallagmatique est de bonne foi, tout contrat unilatéral est de droit strict.

On peut encore remarquer que tout contrat unilatéral est solennel : cette règle emporte une exception. Le mutuum, bien qu'étant un contrat séricti juris, n'est cependant pas solennel. Cette anomalie s'explique par l’origine de ce contrat, le nezum dont le mutuum a conservé les caractères.

Il ne faudrait pas considérer les contrats de droit strict comme des contrats privilégiés et exceptionnels sanctionnés plus énergiquement que les autres. Cette idée serait inexacte; les contrats de droit strict étaient la règle en droit romain; nous voyons, en effet, Cicéron nous indiquer les cas où les condictiones prennent naissance en posant des principes généraux (!). Les contrats de bonne foi étaient des exceptions, ce qui nous le prouve, ce sont les énumérations limitatives que Cicéron, Gaïus et Justinien nous donnent des actions que ces contrats engendrent (2).

(1) Pro Roscio com., c. IV.

(2) De officiis, IT, 15 ; De nat. deorum, II, 30; Gaïus, Inst., e. IV, p. 62; Inst. Just., ce. IV, p. 28, De actionibus.

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