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point de règle préexistante à appliquer, mais le préteur crée une règle nouvelle pour le besoin de chaque espèce, et en vertu de ses pouvoirs, change ainsi l’état du droit, pour rétablir un état antérieur U). »

Le préteur a donc, à l’origine du moins, un pouvoir discrétionnaire pour déterminer les cas dans lesquels lin integrum restitutio sera accordée, et les conditions auxquelles son obtention sera subordonnée. C’est ainsi que même lorsque l'in 2ntegrum reshitutio eut passé dans lédit, et qu’elle eut ainsi atteint une certaine fixité, le préteur, après avoir ainsi déterminé les hypothèses où ce secours pourra être demandé, ajoute cette formule générale : S2 alia mihi justa causa videbitur, 1n integrum restituam (2). |

De même quand il s’agit des conditions, le juriscon-

sulte Paul nous dit : Totum hoc pendet ex prætoris cognitione ().

28. La même latitude appartient au magistrat quant aux effets de l’ën integrum restitutio prononcée; elle sera tantôt opposable à l’auteur du dol seul, tantôt à celui qui en a profité, par exemple, à un sous-acquéreur,; elle pourra être in rem ou in personam ().

Nous ne voulons pas dire par là que lorsque l'in integrum restitutio a été accordée contre Primus, celui qui l'a obtenue pourra s'attaquer à Secundus, mais nous entendons que la personne lésée pourra solliciter l’a enéegrum restitutio, même contre un tiers étranger au dol.

(4) De Savigny, Traité de droit romain, t. VIT, ch. XXXVI, Trad. Guenoux.

(2) Fr. 26, p. 9, Ex quibus causis majores, k, 6.

(3) Fr. 24, p. 5, De min., 4, 4.

(4) Fr. 43, p. 1, De minoribus, 4, 4.

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Le décret que le préteur a rendu constitue, en effet, un véritable jugement, qui a dû être précédé d’un débat contradictoire; l’effet relatif de la chose jugée lui est applicable.

L'in integrum restitutio pourra être accordée à la victime du dol, sans distinguer si elle doit jouer, dans une instance, le rôle de défendeur ou celui de demandeur. Dans le premier cas, l'in integrum reshitutio se traduira le plus souvent par le refus immédiat de l’action : St pecuniam quam mutuam minor accepit dissipavit, denegare debet proconsul adversus eum actionem (). Dans le second, au contraire, la personne qui a obtenu l'in 2ntegrum restitutio, aura souvent besoin d’une poursuite, pour obtenir le bénéfice du droit qui lui a été rendu. Le préteur lui délivrera une action qui remplacera celle qu’elle a perdue par l’acte juridique qui a motivé lin integrum restitutio 2), mais il peut encore prononcer directement la restitution dans la cognitio causæ (3); l’acte a-f-il fait naître une simple exception , l’êr éntegrum restituho pourra produire ses effets sous la forme d’une réplique (4).

De ces quelques exemples, il résulte que tantôt le décret du préteur consomme la restitution, que tantôt elle sera suivie d’un litige nouveau, par lequel la personne lésée obtiendra satisfaction. Dans cette deuxième hypothèse, la prætoria cognitio est appelée par les commentateurs yudicium rescindens, et le litige postérieur

(1) Fr. 27, p. 1, De min., 4, 4.

(2) Inst. Just., p. 6, De actionibus, &, 6. Cette action aura dans cette hypothèse la forme fictice.

(3) Fr. 13, p. 1, De minoribus.

(&) Fr. 9, p. 4, De jurejurando, 12, 2.

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qui se passe devant le judex, judicium rescissorium : cette dernière expression se trouve seule dans les textes 4).

. Lin integrum restitutio n’est donc soumise à aucune règle fixe ; les causes de son obtention, les conditions auxquelles elle est subordonnée, ses effets, la procédure qui l’accompagne sont laissés au pouvoir discrétionnaire du préteur. Ces pouvoirs n'étaient-ils pas excessifs? la courte durée des fonctions de magistrat, l'intervention possible de ses collègues, garantissaient les citoyens contre les dangers de l’arbitraire.

La restitution ne se présente plus à nous sous cette forme primitive dans le dernier état du droit. Lorsque la domination impériale eut remplacé la république, l’empereur concentrant entre ses mains tous les pouvoirs, le rôle du magistrat s’amoindrit. Le préteur n’ose plus trancher de lui-même les questions qui lui sont soumises, il s’adresse sans cesse à l’empereur pour lui demander des conseils; le magistrat ayant perdu désormais toute indépendance, ses droits deviennent dangereux.

Nous voyons alors les préteurs fixer à l’avance les conditions auxquelles l'in integrum restitutio sera accordée, les jurisconsultes dans leurs commentaires sur l’édit donnent dans des hypothèses nombreuses, leur avis sur son admission ou son refus. Le droit à l'en integrum restitutio devient susceptible de prescription ; cette prescription s’accomplit que l’in integrum restitutio se réalise sous forme d’action ou d’exception par une année utile (2), et sous Justinien par quatre années continues (3) : « La

(1) Fr. 28, pp. 5 et 6, Ex quibus causis, k, 6.

(2) Inst. Just., p. 5, De actionibus.

(3) C. L. 7 pr., De lemp., 2, 53. La demande doit être jugée dans ce délai.

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règle d’abord imparfaite et qui exigeait l'intervention toute-puissante du magistrat, grandit peu à peu et arrive à sa perfection, de sorte que l’extraordinarium auxilium se change en un commune auxilium (). »

C’est cette in éntegrum restitutio transformée, désormais soumise à des conditions précises, que nous aurons à comparer à l’actio de dolo. L'action présente avec l'en integrum restitutio, ce caractère commun, de n’être accordée que quand il n'existe pas d’autre voie de recours; nous aurons à examiner cette difficulté et à rechercher si les textes nous permettent d’assigner à chacun de ces procédés un domaine distinct.

29. Nous avons dit que l'in éntegrum restitutio fut le premier procédé imaginé par le préteur pour venir au secours de la victime d’un dol, et nous avons rendu vraisemblable cette opinion, en montrant que l'in integrum restitutio était une faveur arrachée à la pitié du magistrat tandis que lés autres voies de recours, l’action et l'exception de dol, constituaient de véritables droits que l'on réclamait de sa justice. Nous avons même expliqué le petit nombre de textes qui nous sont parvenus sur l'in integrum restitutio propter dolum, par la réglementation dont elle fut l’objet, réglementation qui l’assimila de plus en plus aux moyens de droit ordinaires, en la rendant presque inutile. Certains auteurs se plaçant à un point de vue différent, ont cependant contesté l'exactitude de ce classement chronologique ; ils ont soutenu que l’action et l'exception de dol étaient antérieures à l’êx entegrum restitutio. À l'appui de leur opinion, ils ont fait remarquer que l’in integrum restitutio présentait sur les autres voies

(1) De Savigny, Traité de droit romain, t. VIT, p. 347.