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mule ou d’autres analogues : Per erceptionem doli mal submoveri potest (1). Ils ont.été plus loin et ont soutenu que le fait par le demandeur, de ne pas réduire ses prétentions, quand le défendeur invoquait l'exception de: dol, constituait une plus petitio. Ils se sont appuyés sur un texte de Paul ainsi conçu : Compensatio debiti ex pari specie.et causa dispari admittitur, velut si pecuniam tibi debeam et tu mihi pecuniam debeas aut frumentum aut cetera hujusmodi, licet ex diverso contractu, compensare vel deducere debes. Si totum petas plus petendo causa cadis (2), Si ce dernier texte avait la signification qu’on lui attribue, il faudrait avouer que les expressions qu’il emploie seraient bien défectueuses : la plus petitio consiste, en effet, dans l’exagération de la demande formulée dans l’intentio, « c’est donc, comme le dit M. Accarias, une chose contradictoire en soi qu’une plus petitio qui suppose l'insertion d’une exception. » Le texte dont il s’agit est relatif à l'argentarius. Cette compensation toute spéciale entre créances et dettes réciproques, exigeait qu’elles eussent des objets de même nature; on compensait de l'argent avec de l'argent, du vin avec du vin. Lorsque le banquier formulait une demande qui excédait le reliquat, il succombait par plus petitio :.…. si facta compensatione plus nummo uno intendat argentarius, causa cadat et ob id rem perdat G). Les expressions sont les mêmes que dans le texte de Paul. Nous avons cité d’autres textes où l'effet de l'exception semble bien être l’échec complet du demandeur. Cet effet-peut se produire, nous le reconnaissons , mais il n’est pas nécessaire.

(1) Fr. 4, De exceptionibus , 44, 1.

(2) Paul, Sentences, 1. II, tit. 5, p. 3.

(3) Gaïus, c. IV, p. 68.

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Examinons en effet le texte de Gaïus; que dit-il en définitive ? Si le prêteur d'argent qui a stipulé une somme déterminée ne l’a pas versée, si un créancier qui a fait un pacte de remise portant sur la dette entière oublie sa promesse, ils succomberont l’un et l’autre dans la poursuite qu’ils auront intentée. Cet effet est incontestable, car ici la totalité de la demande est viciée, mais Gaïus ne nous dit pas que si le prêteur d'argent avait compté moitié de la somme, que si la remise avait porté sur un tiers de la dette, la demande en justice aboutirait à l’échec complet du demandeur.

Cette conséquence nous paraît inadmissible, le préteur s’est en effet proposé d'introduire par la création de l’exception de dol un système en harmonie avec l'équité; ne serait-il pas étrange que lorsque le do] a causé un préjudice minime, un préjudice de 10, que si la demande principale à pour objet uné somme de 100, le demandeur succombe ? Le préteur en réformant la législation ne serait arrivé à faire disparaître une iniquité que par la création d’une nouvelle injustice, il se serait borné à déplacer les victimes. Comment concevoir qu’un tel système ait pu s'établir sans provoquer les protestations de tous les gens de bon sens?

Ces résultats surprenants doivent nous mettre en défiance contre la théorie qui leur sert de base: ils ne sont pas d’ailleurs conformes aux textes. Paul définissant l'exception, nous dit en effet : Exceptio est conditio quæ modo eximit reum damnatione, modo minuit damnatio nem (1). Peut-on indiquer plus nettement le double effet dont chaque exception est susceptible? Si l'exception re-

(1) Fr. 22 pr., De except., 1. XLIV, tit. 1.

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vient à dire que la demande entière est dolosive, le défendeur conclut à son absolution; si le dol ne vicie qu'une partie de la dèmande, le débiteur réclame que la condamnation soit diminuée.

Plusieurs textes font l'application de cette théorie aux actions de droit strict (1), et notamment à l’action ex stipulatu (2) : Si debitor a furioso delegatus creditori ejus solvat, quem compotem mentis esse existimabat, et ita cum eo agatur; exceptione doli in id quod in rem furiost processit defenditur.

34. Nous reconnaissons sans peine que ces allégations si formelles se concilient difficilement avec le mécanisme du système formulaire tel que nous l’avons exposé; l’on se demande comment la formule pouvait permettre au juge de diminuer le montant de la condamnation.

Il est probable que lorsque le défendeur prétendait que les manœuvres ne viciaient la demande qu'en partie, le magistrat insérait dans la formule une exception de dol modifiée. Aucun auteur ne nous donne la construction de cette exception, mais ceci ne doit pas surprendre; la plupart des textes que nous possédons viennent en effet d’une époque où le système formulaire avait déjà disparu. D’après la forme dans laquelle, les personnes qui y avaient droit invoquaient le bénéfice de compétence d’après la place qu’occupait, dans la formule, la deductio que l’on opposait au bonorum emptor, il est naturel de croire que l’exception du dol, qui ne portait que sur une partie de la demande devait être insérée dans la condemnatio

(1) Fr. 16 et 88 pr., et Fr. 1, ad legem Falcidiam, liv. XXXV, tit. 2. Fr. 9, p. I, De condict. causa data, liv. XII, tit. 4.

(2) Fr. 16, De doli mali, 4%, 4. Voir égalemeut Fr. 9, p. 1, 1. XII, üt. 4, De condict. causa datu.

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et qu’elle était rédigée d'une manière analogue à celleci: N° N° quatenus in ea re dolus malus A À’ non erit condemna (\).

Cette condemnato ainsi restreinte devait produire les mêmes effets que la deductio : Deductio vero ad condemnationem ponitur quo loco plus petenti periculum non intervenit; utique bonorum emptore agente qui licet de certa pecurna agat, incerti tamen condemnationem concipit (2).

On peut encore admettre que bien que le contrat dont il s’agissait fut de droit strict, le prétéur pouvait donner à l’intentio de la formule, les caractères d’une éntentio de bonne foi en ne délivrant l’action qu'après une cautio de dolo G); enfin à l’aide d’une præscriptio, le stipulant pouvait limiter sa demande à ce qui ne serait pas compensé (4).

Les partisans et les adversaires du système que nous avons combattu, admettent pour des motifs différents que les pouvoirs du juge peuvent être ainsi modifiés. Or donc tout le monde reconnaît que lorsque le dol vicie la demande entière le défendeur sera absous, que lorsque le défendeur soutiendra qu’une partie de la demande est entachée de dol, le magistrat modifiera la formule de

(1) M. Accarias, Précis de droit romain , t. I, p. 1217, note 1.

(2) Gaïus, c. IV, p. 68.

(3) Tout le monde admet que l'exception peut avoir pour résultat, dans un contrat de bonne foi, la condamnation partielle du défendeur. L’exception de dol insérée dans un contrat de droit strict rend le contrat de bonne foi, a-t-on dit; le même effet doit donc pouvoir se produire. Cet argument n’est pas absolument concluant, l’exception ne rend le contrat de bonne foi que dans une certaine mesure.

(4) Voir Ortolan , Explication historique des Institutes, 9° édition, n° 2190.