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facon à permettre une condamnation partielle. La controverse nous paraît se restreindre à une seule hypothèse : Le défendeur réclame son absolution en se fondant sur ‘ce que le dol du demandeur frappe d'invalidité sa créance entière; le demandeur a stipulé 100, il n’a rien versé, le magistrat délivrera alors l’action, mais il y joindra l'exception de dol : S% nihil in ea re dolo malo A° A° factum Sit neque fiat. Le défendeur ne prouve pas que le prêt n’a pas été effectué, mais il démontre que ce prêt est usuraire, il a promis 400, il n’a reçu que 90. Quels sont alors les pouvoirs du juge? D’après la doctrine que nous avons combattue, le juge devrait absoudre; la demande est en effet entachée de dol. Ce résultat est inadmissible. Que l’on compare les deux dernières hypothèses : le défendeur soutient que la demande est viciée pour un tiers le magistrat lui accorde une exception de dol modifiée ; il prouve au juge que sa prétention est fondée, il sera condamné à payer les deux tiers de la dette. Il allègue que la demande du stipulant est viciée en entier, le ma- “gistrat insère dans la formule l'exception de dol ordinaire; in judicio il prouve que la demande est excessive, il sera absous! L’exagération de la prétention du défendeur, amènerait l'échec de celui qui agit : ce serait une sorte de plus petitio qui frapperait non pas celui qui s’en serait rendu coupable mais celui qu’elle aurait visé. De telles conséquences dans un système qui se propose de faire entrer l'équité dans la législation, n’indiquent-elles pas que la conception que s’en font les partisans est erronée? Ici encore nous admettrons que la condamnation peut être diminuée.

35. Il est nécessaire que l'exception de dol ait été insérée dans la formule, pour que le juge puisse prendre

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en considération les manœuvres dont se plaint la personne lésée. Si cette insertion n’a pas eu lieu, la victime du dol est-elle sans moyens de recours? Deux hypothèses sont possibles : les parties sont encore in judicio ou bien le juge a prononcé la sentence. Dans ce dernier cas la créance que le dol a fait naître ne pourra plus être invoquée, l'exception de dol n’est pas en effet de celles’ qui négligées au moment où l’action est intentée, sont cependant opposables à l'action judicati (1).

Pourra-t-elle cependant être alléguée en appel, si elle n'a pas été insérée dans la formule lors de la première instance? Nous ne le pensons pas; l'appel soumet, en effet, au nouveau juge exactement les mêmes questions que ones sur lesquelles le premier juge devait se prononcer. Une solution contraire devrait être donnée pour les actions de bonne foi, car, comme nous le verrons, l'exception de dol y étant sous-entendue, et le juge de première instance étant donc compétent Fa connaître de toutes les demandes basées sur l' équité @), le juge d’appel avait certainement les mêmes pouvoirs. Les parties sont-elles ‘encore devant le juge, Gaïus nous apprend (3) que si c’est par erreur que la personne lésée n’a pas fait insérer l'exception, elle pourra obtenir du magistrat une in integrum restitutio, qui lui permettra de faire inscrire dans la formule l'exception omise. Si le défendeur à

(1) Les exceptions qui, non invoquées lors de la demande, pouvaient cependant être opposées à l’action judicati, étaient celles auxquelles on n’avait pas le droit de renoncer, les exceptions des S. C. Velléien et Macédonien et le OS de compétence, Fr. 11 De ÿ. C. Macedoniano , 14, 6. Le

(2) Fr. 25, De adm. tut., liv. XXVI, tit, 7.

(3) P. 125, Inst, Gaïus, c, IV. ‘