DRE

46&. Le premier des moyens imaginés pour venir au secours du créancier fut la cautio de dolo. Cette promesse de s’abstenir de tout dol a été pratiquée dans les temps les plus anciens; on en trouve la preuve dans les formes primitives du contrat de vente, qui sont indiquées par les textes. La vente peut se réaliser par deux stipulations : ce procédé qui fut toujours applicable, a dû être obligatoire à une certaine époque. Quelles sont, en effet, les obligations du vendeur? Venditori sufficit ob evictionem se obligare, possessionem tradere, et purgari dolo malo ().

N'est-il pas étrange que cette obligation pour le vendeur, de s'abstenir de dol, soit signalée? La vente étant, en effet, un contrat de bonne foi, emporte pour les deux parties l'obligation de se comporter loyalement , tant lors de la conclusion du contrat que lors de son exécution. Cette mention expresse est un souvenir de l’ancien droit: l'acheteur stipulait alors vacuam possessionem, duplam pret, mais comme le contrat strict juris n’obligeait le débiteur qu’à ce qu’il avait formellement promis, l’acheteur prudent stipulait en outre dolum malum abesse abfuturumque. Lorsque la vente devint un contrat consensuel, les jurisconsultes se souvenant du temps où la cautio de dolo était nécessaire, continuèrent à mettre en relief l'obligation du vendeur. C'est ainsi que Proculus nous dit que souvent dans les ventes on ajoute cette clause accessoire dolus malus a venditore aberit, et qu’alors qu’elle ne serait pas insérée, elle sera sous-entendue (),

4%. Dans quelle forme cette promesse d’abstention était-elle contractée? Tantôt elle constituait une stipula-

(4) Fr. 1 pr., De rerum permutatione, 19, 4.

(2) Fr. 68, p. 1, De contr. emptione , 18, 1.

tion isolée, le débiteur promettait dolum malum abesse abfuturumque. Dans cette hypothèse l'obligation principale conservait son caractère séricti juris; le débiteur avait-il commis un acte de dol, le contrat n’en était pas moins valable, mais au moyen de la condictio incerti, que la cautio de dolo avait engendrée, le stipulant se faisait indemniser de tout le préjudice que lui causait le dol du promettant : Si id quod aurum putabam cum æs esset, stipulatus de te fuero, teneberis mihi hujus æris nomine quoniam in corpore consenserimus, sed ex doli clausula tecum agam st sciens me fefelleris 4).

Tantôt les parties se contentaient d’insérer dans la stipulation, les mots bona fide, recte fide ou le simple mot recte. Dans ces hypothèses, l’action qui naissait de la stipulation n'était pas de bonne foi, et M. de Savigny fait remarquer qu’elle devait être portée non pas devant un arbiter, mais devant un judex; mais le judex devait se décider d’après les règles de l'équité comme l'aurait fait l’arbiter lui-même dans une action de bonne foi : Hæc verba in stipulatione posita : eam recte restitur, fructus continent. Recte enim verbum pro viri boni arbitrio est ().

Il arrivait quelquefois que cette cautio de dolo était sous-entendue par le législateur; nous voyons en effet Justinien substituer l’action ex stipulatu à l’action reë uxoriæ; cette action repose sur une stipulation fictive. Justinien ajoute que l’action ex sfipulatu sera de bonne foi : cette façon de parler est inexacte, une action qui naît d’une stipulation est nécessairement de droit strict.

(1) Fr. 22, De verb. oblig., 45, 1.

(2) Fr. 73, De verb. significatione, 50, 16.

L'empereur sous-entend ici la cautio de dolo, et, ainsi qu'il l’exprime au Code en parlant de l’action ex stipulatu : accommodetur ei natura rei uxoriæ et bonæ fidei beneficium (1).

ÆS. Nous avons dit que lorsqu'un contrat à titre onéreux se concluait au moyen de deux stipulations, la cauhio de dolo était nécessaire pour que le dol d’une des parties fût réprimé. Cette promesse accessoire qui était jointe à la vente à l'origine, ne fut plus indispensable dès que l'exception de dol fit son apparition en droit romain. Supposons en effet une vente, Primus stipule une chose, Secundus une somme d'argent. Y a-t-il dol du vendeur, l'acheteur repoussera la demande du prix par une exception, le prix a-t-il été payé, il pourra le réclamer au moyen de la condictio indebiti. Si nous supposons que c’est l’acheteur qui s’est rendu coupable de manœuvres frauduleuses, le même raisonnement conduira à des résultats identiques. Pour trouver une hypothèse où la cauño de dolo présentera de sérieux avantages pour le créancier, ou si elle n'existait pas il n’aurait que l’action de dol, il faut supposer que la convention s’est effectuée non pas par deux stipulations, mais par un acte translatif de propriété, une tradition ou une mancipation, servant de cause à une stipulation qui l'accompagne. Dans cette hypothèse, si la convention qui s’est réalisée au moyen d’un transfert de propriété et d’une stipulation, est viciée par le dol du promettant, qui a trompé par des manœuvres le stipulant sur la valeur de la chose qu’il s’engageait à lui livrer, le stipulant n'aurait d'autre recours que l’action de dolo. Lorsque celui-ci à fait la

(1) L. uni., p. 2, Code, De rei uxoriæ actione, 5, 13.

mancipation de l’objet, il n’a pas accompli une obligation antérieure, il ne pourra donc dire : J'ai payé protégé par une exception perpétuelle, il n'aura donc pas la condictio indebiti. I n'aura pas non plus l’exception de dol, car il ne joue pas le rôle de défendeur, mais s'il à eu la précaution de faire promettre à son débiteur de s’abstenir de tout dol, il pourra, au moyen de l’action ex shipulatu, obtenir la réparation du préjudice dont il souffre.

Pour que la clausula doli puisse intervenir, il faut supposer qu'il existe déjà un rapport juridique entre deux personnes. Elle provient toujours du débiteur, celui-ci affirme qu'il n'a pas commis de dol, et il s'engage à exécuter de bonne foi la prestation qui lui incombe.

Le stipulant n’a pas à faire cette promesse accessoire; il ne doit en effet rien. Cependant lorsque cette convention constituait une clause de l'obligation principale, les deux parties devaient s'abstenir de tout acte contraire à l'équité, bien que le débiteur seul se fût engagé. Tel est le caractère de réciprocité attaché à la bona fides que la do clausula atteint le stipulant qui dolo fecit, il en résultait que lorsque le créancier poursuivait le débiteur, celui-ci n’était plus obligé de faire insérer l’exception de dol dans la formule, celle-ci y était sousentendue (1).

La cauño de dolo peut intervenir non-seulement lors de la formation d’un contrat, mais lors de son exécution. Primus a promis à Secundus l’esclave Stichus, Secundus n’a pas eu la précaution d'exiger de lui à cette époque la clausula doli. Quand le débiteur voudra se libérer, le

(1) De Savigny, t. V, appendice XIII, p. 17, note d.

créancier pourra lui dire : Rien ne me prouve que le paiement que vous me proposez ne soit utile, promettezmoi de vous abstenir de tout dol.

Æ®. Nous avons parlé jusqu'ici de la cautio de dolo conventionnelle; cette stüpulation qui dépend alors de la volonté des parties, peut aussi être nécessaire, c’est-àdire imposée par l’autorité. Dans ce dernier cas, elle sera judiciaire ou prétorienne.

La stipulation de dol peut être judiciaire. Primus revendique contre Secundus l’esclave Stichus; les parties sont devant le juge. Pendant l'instance, l'esclave a été usucapé par Secundus, le juge ne devra condamner celui-ci que s’il refuse de retransférer la propriété de l’esclave. Il est à craindre que le possesseur devenu propriétaire n'ait affranchi ou hypothéqué Stichus; pour prémunir le revendiquant contre ce danger, le juge exigera une cauho de dolo (1). |

Cette promesse peut être faite devant le préteur. Un délit est commis par un esclave, son maître voulant éviter la condamnation refuse de le défendre et réalise l'abandon noxal. Comme le maître aurait pu empoisonner l’esclave avant d’en transférer la propriété, le préteur l’obligera à faire une cautio de dolo ().

(4) Fr. 18, De rei vindicatione, 6, 1.

(2) Fr. 32, De nox., act, 9, 4.

$ IL. Action de dolo.

SOMMAIRE

50. L'action de dolo n’est pas une action en rescision mais une action pénale. Quand fut-elle créée?

51. Conditions exigées par l’édit pour son obtention. À. Si justa causa esse videbitur.

B. Si de his rebus alia actio non erit.

92. Pour quels motifs le préteur a-t-il introduit ces conditions restrictives ?

53. Dérogations au principe que l’action de dolo est subsidiaire.

54. La possibilité d'obtenir l'in éntegrum restitutio n’exelut pas l’action de dolo.

55. Hypothèses où l’action de dolo servira à réparer les conséquences d’un dol, commis lors de la formation d’un contrat.

56. Principaux caractères de l’action de dolo. Elle est pénale a parte rei et le plus souvent arbitraire.

57. Des actions in factum qui peuvent remplacer l’action de dolo.

50. Le second moyen de répression contre le dol commis par le promettant, est l’action de dodo. L'action de dolo n’est pas une action en nullité ou en rescision du contrat, fondée sur l’altération de volonté, résultant de l'erreur engendrée par les manœuvres; c’est une action pénale, qui a pour origine un véritable délit. Le préteur voit dans les manœuvres dolosives, qui ont présidé à la formation du contrat, des actes illicites et dangereux, et se conformant à la théorie des delicta Privata, 1 constitue la personne lésée créancière d’une amende, que le cou- pable devra payer. L'action de dolo est l’analogue de l’action de l’article 1382 du Code civil; comme cette dernière, elle a pour but de Poursuivre la réparation d’un

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préjudice causé sans droit à autrui. Mais tandis que notre Code a fait de cette action une action réparatrice, le droit romain, par une tendance que l’on retrouve dans la plupart des législations primitives, a créé un délit là où il voulait reconnaître un droit. Cette théorie qui constituait un progrès sur l’état des choses antérieur, dans lequel la personne lésée n'avait que le droit de vengeance, était cependant bien imparfaite. Aussi tandis que nous voyons le rôle de l'action de dolo grandir dans toutes les hypothèses, où le coupable et la victime n'étaient pas unies par un rapport de droit, quand le préteur découvrait une injustice à réparer, nous voyons son champ d'application se restreindre dans tous les cas où le dol s’est produit à l'occasion d’une obligation.

Prenons en effet deux exemples qui montreront combien cette action perdit de son importance en matière contractuelle. Pendant longtemps on a contesté que le facio ut des et le facio ut facias puissent rentrer dans les contrats innommés; quelle était en définitive la question en litige ? Certains auteurs voyaient dans l’exécution d’un fait, en vertu d'une convention, une cause suffisante pour qu’un contrat pût se former, ils le sanctionnaient par l’action præscriphs verbis; d'autres pensaient qu'il n’y avait pas contrat, mais ils admettaient que le manque de parole de celui qui avait bénéficié de l'acte, constituait un délit

- qu'ils punissaient par l'action de dolo. Quand on reconnut

unanimement la formation d’un contrat, le résultat de ce progrès fut la disparition de l’action de dolo.

Un créancier a un débiteur principal et un fidéjusseur ; le fidéjusseur détruit la chose due, le créancier est libéré, car pour lui la destruction est un cas fortuit, et comme l'accessoire ne peut subsister sans le principal,

l'obligation de la caution s’évanouit (1); la caution pourra être poursuivie par l’action de dolo. Plus tard on admit qu’une personne ne pouvait pas se libérer par son fait, et on donna contre le débiteur accessoire l’action ex stipulatu utilis (2), Ici encore, l’action de dolo disparut avec les progrès du droit. L'action de dolo fut créée par Aquilius Gallus; Cicéron qui devinait déjà toute son importance, la qualifiait de everriculum malitiarum omnium (3), c’està-dire de filet où viennent se prendre toutes les manœuvres.

54. À quelles conditions l’action de dolo était-elle accordée? Outre les conditions générales exigées pour qu'un acte de dol fit naître le droit à une indemnité, cette action était soumise à des règles propres. L’édit du préteur était en effet ainsi conçu : Quæ dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit, et justa causa esse videbitur, judicium dabo (4). Nous examinerons successivement ces deux conditions, en nous occupant d’abord de la dernière qui exige peu de développements.

L'action de dolo ne sera pas accordée s2 justa causa esse non videbitur. Au premier abord, le texte paraît renfermer une naïveté, car dans toutes les hypothèses où le magistrat est certain qu’une demande est sans fondement, il ne délivre pas la formule réclamée. Le texte signifie que dans une cogmitio causæ préliminaire le magistrat devra examiner si le dol est suffisamment caractérisé (5),

(1) Fr. 19, De dolo malo, 4, 3.

(2) Fr. 88, De verb. oblig., 45, 1.

(3) De natura deorum, liv. ILL, ch. xxx.

(4) Fr. 1, p. 1, De dolo malo, 4, 3.

(5) Fr. 7, p. 10, et Fr. 8, De dolo malo, &, 3.

s’il a causé un préjudice d’une certaine importance (1), si la victime n’a pas d’autre recours, enfin si à raison de rapports spéciaux entre le demandeur et le défendeur, il ne convient pas de refuser l’action de dolo. Sur les deux premiers points, le préteur aura un pouvoir d’appréciation large, car il s’agit de questions de fait; sur les deux autres, il aura au contraire à appliquer des règles de droit.

L'action de dolo sera refusée d'après le texte de l'édit, st de his rebus alia actio erit, c’est ce qu’on exprime généralement en disant que l’action de dol est subsidiaire. Le mot actio a ici le sens le plus étendu; il comprend toute voie de réparation de quelque nature qu’elle puisse être. Une grande partie des textes du titre de dolo malo au Digeste, font l'application de cette règle. Ils nous disent que l’action de dol est exclue par une action civile ou honoraire, par une action pénale (2, par une action populaire, par un interdit, par une 2x integrum restitutio (3), par une exception, par une défense. Le préteur ne distingue pas contre qui existe la voie de droit, il ne se demande qu’une chose : la personne lésée est-elle protégée? Cependant il n’admet pas qu'il y a action si le recours est inefficace, s’il est par exemple donné contre un insolvable : Et eleganter Pomponius hæc verba si alia

(4) Fr. 9, p. 5; Fr. 10; Fr. 41 pr., De dolo malo.

(2) Pour que cette décision présente de l'intérêt, il faut supposer que la victime du dol n’a pas à sa disposition une action rei persecutoria, concourant avec l’action pénale. Ex. : Une propriété est grevée d’un usufruit, les fruits encore pendants sont volés, L'usufruitier n'aura ni la revendication ni la condictio furtiva, mais il pourra agir par l’action furti. L'action de dolo lui sera donc refusée,

3) Il n’est pas question dans le Fr. 4, p. 6, de l'in integrum restitutio propter dolum ; nous reviendrons d’ailleurs sur cette question.

actio non sit, sic excipit, quasi res alio modo ei ad quem ea res pertinet, salva esse non poterit U).

Enfin on refusera encore l’action de dolo à celui qui, ayant eu à sa disposition un moyen de recours, l’aura perdu par sa faute en consentant une novation ou une acceptilation (2), à moins cependant, ajoutent les textes, que l’auteur du dol n’ait usé de nouvelles manœuvres, pour enlever à la victime le moyen de protection qui lui était accordé. |

532. Pour quels motifs le préteur a-t-il introduit ces conditions restrictives à l'exercice de notre action ; pourquoi ne la délivre-t-1l qu'après avoir constaté dans la cognitio causæ l'importance du préjudice, l’inexistence de tout autre recours? Ulpien nous en donne la raison : Merito prætor ita demum hanc actionem pollicetur si alia non sit, quoniam famosa actio non temere debuit a prætore decerni ). Le motif tiré de l’infamie est-il suffisant? On pourrait objecter que bien que l’actio furti soit infamante, elle est cependant accordée, quelque faible qu’ait été l'importance de l’objet volé (), mais c’est que le préteur, en reconnaissant le délit de furtum, ne faisait qu’appliquer la loi des Douze-Tables, tandis qu’en créant l’action de dol, il introduisait dans la législation un délit nouveau. On comprend donc qu'il ait limité la portée de son innovation aux cas dans lesquels il y avait un intérêt sérieux à protéger : De minimis non curat prætor.

53. Le principe que l’action de dolo est subsidiaire n’est pas absolu : il comporte un certain nombre de

(1) Fr. 7 pr., De dolo malo.

(2) Fr. 4, p. 7, à notre titre.

(3) Fr. 1, p. &, à notre titre.

(4) Inst. Just., p. 16, Dedivisione rerum, 1. 2, tit. 1.

dérogations. La première nous est indiquée par le fragment 14, p. 13, Quod metus causa, 4, 2; lorsqu'une personne se rend coupable de violence, elle pourra à la volonté de la personne lésée, être poursuivie par les voies de recours existant contre le dol ou par celles données contre la violence: Doli mentio vim in se habet U). Nous ne contesterons pas cette exception au principe, nous nous bornerons à présenter les motifs qui expliquent cette dérogation à la règle. On a donné une raison historique; l’action de dolo s’appliquait à l’origine au dol et à la crainte, quand l’action quod metus causa fut créée on négligea de restreindre le champ d'application de l’action de dolo. Cette explication a le grave inconvénient de s'appuyer sur un fait douteux, l’antériorité des voies de répression contre le dol. Peut-être est-il plus sûr de dire avéc M. Accarias, que le préteur autorisa l'option entre les deux actions , afin de sanctionner plus énergiquement le délit de violence. L’action de dolo entraîne l’infamie; dans l’action quod metus causa la condamnation est du quadruple du préjudice causé; suivant la fortune et la position du coupable, le demandeur pourra l'atteindre dans ses intérêts moraux ou dans ses intérêts pécuniaires.

Nous trouvons une seconde exception au principe dans le Fr. 9, p. 2 à notre titre. Le texte prévoit l'hypothèse suivante. Une personne meurt laissant un testament inofficieux; afin d'empêcher le fils d’intenter la querela inofficiost testamenti, l'héritier institué cache les tablettes. Le fils meurt; ses héritiers jusqu’à Justinien ne recueillaient pas avec son patrimoine le droit à la querela, mais

(1) Fr. 2, p. 8, Vi bon, raptorum, #1, 8.

ils avaient à leur disposition l’action de la loi Cornelia et l'action de dolo. Cette loi Corneliàa De falsis, constituait un judicium publicum; les peines qu'elle édictait étaient la mort contre un esclave, la déportation contre un homme libre (1). On peut tirer de ce texte cette règle générale : l'action de dolo n’est pas exclue par l'existence d’une action criminelle. Cette exception au principe que l’action de dolo est subsidiaire, est facilement justifiable; au moyen de l’action criminelle le coupable est frappé dans sa personne, par l’action de dolo on l’oblige à réparer le préjudice qu'il a causé.

D'autres dérogations au principe que l’actio de dolo est subsidiaire ont été signalées par certains commentateurs; les exceptions ne sont qu’apparentes. Quelques textes semblent admettre le concours entre l’action de dolo et l’action d’un contrat de bonne foi (2). Dans ces textes, les mots actio de dolo signifient action fondée sur le dol et non par action de dol; si ces fragments ont été insérés au titre De dolo malo, c'est par suite d’une erreur des compilateurs de Justinien. Nous voyons encore certains jurisconsultes donner l’action de dol tandis que d’autres accordent dans les mêmes hypothèses l’action præscriptis verbis, l’action ex stipulatu (@); l'antinomie que ces textes présentent s'explique par un changement dans la législation.

Enfin, dans d’autres cas, la différence de solution provient de la différence dans les hypothèses prévues.

Prenons pour exemple les Fr. 21 et 25 à notre titre.

(1) Inst. Just., liv. IV, tit. 18, p. #7.

(2) Const. 1, De dolo malo, 2, 21. Fr. 37, Dig., De dolo malo, 4, 3. (3) Fr. 19, De dolo malo, 4, 3.