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Dans ces deux textes , un défendeur obtient son absolution par dol; dans le premier cas, en prêtant un serment; dans le second, en persuadant au créancier que la somme qu'il réclamait, a été payée à son esclave. Labéon admettait dans la première hypothèse, l'action de dolo; Ulpien, dans la seconde, dit que le procès pourra être recommencé, et qu'à l’exception rei judicatæ on répondra par la replicatio doli. Cette différence s'explique, parce que dans le premier cas, le judicium était legitimum, dans le second, il était un judicium imperio continens.

%4. La plus sérieuse objection qui ait été opposée au principe que nous avons trouvé dans les termes mêmes de lédit, provient de la coexistence de l’action de dolo et de l'en entegrum restitutio propter dolum : ces deux voies semblent concourir.

Si nous consultons en effet les textes, nous voyons que de même que l’action de dolo, l'in integrum restitutio est un moyen exceptionnel, qui ne doit être accordé qu’en l’absence de tout autre recours : {n causæ cognitione etiam hoc versabitur, num forte alia actio possit competere citra in integrum restitutionem, nam si communi auxilio et mero jure munitus sit, non debet ei tribui extraordinarium auxilium (À).

Quel est celui de ces deux principes qui doit fléchir devant l’autre? En cas d'absence d’autre recours, devrat-on donner à la victime l’action de dolo ou l'in integrum reshtutio, devra-t-on admettre que ces moyens coexistent?

Nous pouvons d’abord remarquer que pour une catégorie d’hypothèses considérable, la question ne se pose

(4) Fr. 16 pr., De min., 4, 4.

pas. L’in integrum restitutio ne peut en effet se comprendre, qu’autant que le dol s’est produit à l’occasion d’un acte juridique , susceptible de rescision. Si le dol a amené l’affranchissement d’un esclave ou même une aliénation dont l’objet a péri, l’action de dolo sera le seul recours que l'esprit puisse concevoir. Mais que doit-on décider, quand le dol s’est produit lors de la formation d'un acte juridique qui, par sa nature, est susceptible d’être détruit par le préteur? L'in integrum reshtuño est-elle seule accordée? Au premier abord, on est tenté de le soutenir; ce système paraît s’appuyer sur un texte de notre titre : Idem Pomponius refert Labeonem existimare, etiam si quis in integrum restlitui possit, non debere ei hanc actionem competere (1). Cependant cette doctrine serait en contradiction manifeste avec des textes nombreux: nous voyons en effet l’action de dolo accordée, quand les manœuvres ont amené la personne trompée, à faire une adition d’hérédité ou une acceptilation (2). Le texte que nous avons cité ne fait donc pas allusion à l’ir entegrum reshitutio propter dolum, mais à une restitution fondée sur un autre motif; en ce sens on peut alléguer le Fr. 38, De dolo malo, qui accorde de préférence à un mineur de vingt-cinq ans l'in integrum restitutio à l'action de dolo. D'une façon générale, on peut donc dire que l’action de dolo est en principe exclue, par une restitution fondée sur une Cause autre que le dol.

Pour déterminer, s’il est possible, le champ d’application de ces deux voies de recours, examinons rapidement les quelques textes où l’ix integrum restitutio prop-

(1) Fr. 1, p. 6, De dolo malo.

(2) Fr. 40, De dolo malo.

ter dolum est accordée. Nous ne parlerons pas de ceux qui donnent l’action de dol, car ils sont de beaucoup plus nombreux, et il semble bien en résulter que cette action est la règle. Ces textes peuvent être rangés dans deux catégories distinctes : les uns prévoient certaines hypothèses, où l'acte juridique dont il s'agit, a été vicié par le dol d’un tiers. Primus détermine par ses manœuvres Secundus, à libérer Tertius par acceptilation. Si l’auteur du dol est solvable, il pourra être poursuivi par l’action de dolo, mais si le recours est inefficace, la victime obtiendra une restitution contre celui qui à bénéficié de la fraude. Cette doctrine n’est expressément formulée par aucun texte, mais nous la voyons appliquée à propos d’hypothèses analogues à celle que nous avons supposée. C'est ainsi que les jurisconsultes accordent contre des tiers de bonne foi, ayant profité d’un dol auquel ils sont étrangers, l'in integrum restitutio, parcequ'une action #n factum, une action judicati seraient dirigées contre des insolvables (1),

Nous ne contestons pas que dans certaines circonstances où la situation de la victime du dol est particulièrement digne d'intérêt, l'in éntegrum restitutio puisse être accordée contre des tiers de bonne foi, mais cet effet est exceptionnel, et nous ne croyons pas qu'on puisse tirer des textes invoqués , une règle générale.

Si, en effet, il était exact de dire, que toutes les fois que l’action de dolo existera contre un tiers insolvable, l'in integrum restitutio sera accordée contre quiconque a profité du dol, ou aboutirait en définitive à ce résultat

(1) Fr. 18, De int. in jure, 11,1, et Fr. 3 pr., etp. 1, De eo per quem, 2, 10.

en contradiction formelle avec les textes que le dol, comme la violence, produit ses effets 27 rem. La décision du droit romain que le dol ne peut être opposé qu'à son auteur, ne présenterait, en effet, qu'un intérêt de procédure, si elle n'était applicable que dans le cas de solvabilité du coupable. La véritable question, celle que les textes ont tranchée, c’est celle de savoir sur qui, en définitive, retomberont les conséquences de l’insolvabilité de l’auteur du dol.

La deuxième catégorie d’hypothèses, où nous voyons l'in integrum restitutio accordée, comprend des cas où le dol s’est produit à l’occasion d’un acte de procédure. Par exemple, des témoins par leurs mensonges ont décidé le juge à absoudre le défendeur (1); l'empereur Adrien accorda dans cette hypothèse l'r integrum restitutio. Doiton tirer de ce texte la règle que l'in integrum restitutio sera accordée de préférence à l’action de dolo, toutes les fois que le dol sera intervenu dans le courant d’une instance? on l’a soutenu en s'appuyant sur ce texte général @) : Nec intra has solum species consistet hujus generis auxilium; etenim deceptis sine culpa sua, maxime st fraus ab adversario intervenerif, succurri oportebit, cum etiam de dolo malo actio competere soleat, et bont prætoris est potius restituere litem ut et ratio et æquitas postulabit, quam actionem famosam constituere, ad quam tunc demum descendendum est, cum remedio locus esse non potest. Le second motif de Marcellus ne vaut rien, Car, s’il était fondé, on devrait dire que jamais l’action de dolo ne sera accordée contre un acte juridique susceptible de

(1) Fr. 33, De re judic., 42, 1.

(2) Fr. 7, p. 1, De in integ. rest., k, 1.

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rescision; nous avons montré que cette idée n’est pas conforme aux textes. La première raison est meilleure ; si, en effet, l’action de dolo était accordée contre l’auteur du dol, le juge de cette action aurait à rechercher quel préjudice la sentence a causé au demandeur, il devrait donc, en définitive, examiner à nouveau le procès perdu; n’est-il pas plus simple de lui poser sans détours la question primitive ?

La généralisation de cette décision, qui paraît rationnelle, est encore en contradiction avec les textes. Nous voyons en effet les Fr. 18, p. 4 et 20, p. 1 à notre titre, donner dans cette même hypothèse l'action de dolo.

À quels résultats aboutissons-nous en définitive? Nous croyons qu'il est impossible de poser ici quelques règles fixes. L’in integrum restitutio Propter dolum n'a jamais constitué dans la législation romaine un droit assez bien établi pour exclure l’action de dolo. L'in integrum restitutio, qui, dans l'hypothèse de la minorité, a subi une transformation, qui en a fait un moyen de droit subordonné à des conditions précises, a toujours été en cas de dol un extraordinarium auxilium, un recours en dehors de droit, une faveur subordonnée aux pouvoirs sans limites du magistrat. Est-ce à dire que l’action de dolo et l’èn entegrum restitutio Propter dolum concourront? Non sans doute. Le préteur examinera dans la cognitio causæ, si la partie lésée par un dol, n'a pas d'autre recours et en vertu de ses pouvoirs très larges quand on lui demandera l’action de dolo, de ses pouvoirs absolus quand on implorera de sa pitié un # inlegrum restitutio, il accordera tantôt l’un tantôt l’autre de ces moyens exceptionnels,

5%. Nous avons examiné le principe que l’action de

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dolo ne peut être intentée qu'autant qu'il n'y a pas d'autre recours, nous avons signalé les dérogations réelles ou apparentes qu'il comporte, nous allons maintenant faire l'application de cette règle, dans l'hypothèse où des manœuvres frauduleuses ont déterminé une personne à contracter. Primus stipule de Secundus le fonds Cornélien; nous avons démontré en étudiant la cautio de dolo, que dans un tel contrat, il peut y avoir dol du promettant ou dol du stipulant. Si le stipulant a obtenu cette promesse par fraude, la victime n’aura jamais le droit d’intenter l’actio de dolo. L'obligation n’est-elle pas exécutée, c’està-dire dans notre hypothèse le fonds n'est-il pas livré, le promettant opposera avec succès à la demande du créancier l’exception de dol. Le promettant a-t-il accompli la prestation à laquelle il s’est obligé; il faut distinguer si lors du paiement il connaissait le dol dont il était victime; en cas d’affirmative il est censé avoir renoncé à invoquer la nullité de la convention; s’il ignorait les manœuvres, comme il a payé, protégé par une exception perpétuelle, il aura à sa disposition la condictio indebiti. Si le dol a été pratiqué par le débiteur sur le créancier, ce dol a pu intervenir soit lors de la formation du contrat, soit lors de son exécution. Il a pu intervenir lors de la formation du contrat; Primus fait un sacrifice d’argent considérable pour obtenir un objet qu'il croit d'or par suite des manœuvres de Secundus; l’objet qu'il a stipulé est d’airain. Si le créancier à eu la précaution d'exiger de son débiteur la cautio de dolo, il poursuivra la réparation du préjudice qui lui est causé, par l’action ex stipulatu; s'il n'a pas obtenu cette stipulation accessoire , il aura l’action de dolo, car il est alors dépourvu de tout moyen de recours.

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L'action de dolo sera encore accordée, si les manœuvres frauduleuses ont été pratiquées par un tiers étranger au contrat, sans que nous devions ici distinguer, si elles ont atteint le débiteur ou le créancier (1).

Enfin si ces manœuvres ont eu pour objet d'amener une acceptilation, le créancier n'aura entre les mains que l’action de dolo ().

Le Fr. 22, De verborum obligationibus, 45, 1, confirme ce que nous avons dit, sur les moyens destinés à réprimer, dans un contrat, le dol du promettant. Nous trouvons encore à notre titre un texte important, où il est question d’un dol, commis par celui qui s’est obligé; mais ce dol se produit lors de l'exécution de la stipulation, et non au moment de sa formation (3). Labéon dit dans ce fragment que l’action de dolo doit être accordée, non-seulement s’il n’y a pas, mais s’il est douteux qu'il y ait une autre action. J’ai stipulé un esclave, il m’a été livré empoisonné; un fonds, le débiteur l’a grevé de servitudes ou en a détruit les constructions : ait Labeo sie cavit de dolo, sive non, dandam in eum de dolo actionem, quoniam Si cavit dubium est an competat ex stipulatu actio, sed est verius, siquidem de dolo cautum est, cessare actionem de dolo, quoniam est ex stipulatu actio, si non cautum..….. de dolo actio necessaria est. Ulpien n’accorde l’action de dolo que si la promesse de s'abstenir de tout dol n’a pas été faite par le débiteur. Comment comprendre que Labéon ait pu dire, qu’il y avait doute sur l'existence de l'action ex stipulatu, quand une cautio

(4) Fr. 18, p. 3, à notre titre.

(2) Fr. 38, à notre titre.

(3) Fr. 7, p. 3, De dolo malo.

de dolo avait été faite? Il est probable qu’il songeait à :

une cautio de dolo, qui aurait pris place, lors de la tradition de la maison ou de l’esclave, cette stipulation était ainsi conçue : Spondesne dolum malum abesse abfuturumque? Spondeo. Par cette promesse le débiteur affirmait qu’il ne commettait aucun dol et qu’il n'en commettrait pas dans l'avenir, il ne s’engageait pas à réparer les conséquences des actes déloyaux dont il avait pu se rendre coupable dans le passé. Certains jurisconsultes interprétant de cette manière subtile la cautio de dolo, on comprend que Labéon ait donné dans l’hypothèse du texte, douteux pour quelques-uns, l’action de dol. Ulpien considérant, qu’en livrant un esclave empoisonné, le débiteur commettait un dol actuel, en a conclu que l’action ex stipulatu serait applicable et que par conséquent l’action de dolo serait refusée. Si le dol s'était produit lors de la formation du contrat, et s’il y avait eu promesse de s'abstenir de dol, l’action de dolo n'existait pes.

Quant à l'in integrum restitutio, qui pouvait présenter de sérieux avantages dans le cas de dol indirect, qui permettait en outre à la victime des manœuvres de recouvrer l'objet même de son obligation, son champ d'application dépendait dans le cas où le dol avait vicié un contrat, comme dans les autres hypothèses, de la décision libre du préteur.

56. Quels sont les caractères que présente l’action de dolo? Cette action avait une origine prétorienne; elle était personnelle, rédigée 27 factum, pénale a parte rei, arbitraire et infamante. Pour déterminer les effets de l’action de dol, il est utile d’insister sur les deux caractères d’action pénale et arbitraire.

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L'action dé dolo est pénale a parte rei. Tandis : que l’action pénale se traduit par l’enrichissement du demandeur et l’appauvrissement du défendeur, que l’action rez persecutorria fait rentrer dans un patrimoine une valeur qui en est sortie, dans l’action pénale unilatérale, le demandeur réclame la réparation d’un préjudice, réparation qui peut imposer une perte au défendeur. De ce double caractère de l’action, ei persecutoria pour l’une des parties, pénale pour l’autre, les jurisconsultes romains ont tiré des conséquences, qui se rattachent aux deux points de vue.

De même que l’action réparatrice, l’action de dolo ne concourt jamais avec une autre action réparatrice; elle

présente même ce caractère particulier, de ne pouvoir

être admise quand une action pénale existe.

Lorsque plusieurs personnes commettent un dol, le fait délictueux fait naître à leur charge une obligation in solidum ; le paiement fait par l’une libère les autres (1). Si l’action de dolo était pénale, le paiement de l’amende par un des délinquants, laisserait subsister intacte la dette de ses associés.

Mais de même aussi que la plupart des actions pénales prétoriennes, l’action de dolo est temporaire (?), elle est intransmissible passivement (), elle est accordée contre

(4) Fr. 17 pr., De dolo malo, 4, 3.

(2) L'action doli se prescrivait par l’année utile; le point de départ de cette période, était le moment où la victime avait eu connaissance des manœuvres. Constantin substitua à ce délai, deux années continues; elles commençaient à courir du jour où le dol avait été commis. L'instance dut être terminée dans les deux ans. Const. 8, Code, De dolo malo, 2, 21.

(3) Fr, 17, p. 1, De dolo malo, 4, 3.

un impubère do capax (1), enfin si c’est un fils de famille ou un esclave, qui s’est rendu coupable des manœuvres frauduleuses, l’action de dolo sera donnée contre le paterfamilias où le patron noxaliter et non pas de peculio @).

L'action de dol est une action pénale «& parte rei, dont l’objet est une amende, une somme d’argent. Pour permettre au défendeur d'échapper à l’infamie, pour assurer au demandeur une réparation complète du préjudice dont il se plaint, le préteur a fait, dans certains cas de ce recours, une action arbitraire (3). Toutes les fois que la remise des choses dans leur état antérieur sera possible, le juge ne devra condamner l’auteur des manœuvres, que s'il refuse d'exécuter la prestation qu'il lui aura ordonnée.

Reprenons les hypothèses où le dol est puni par l’action de dolo dans les contrats de droit strict. Primus stipule de Secundus une somme d'argent, mais cette stipulation a pour cause la mancipation d’un esclave que Primus a faite à Secundus ; si celui-ci a usé de manœuvres frauduleuses pour obtenir l’esclave à meilleur compte, le stipulant n'aura d'autre recours contre le

coupable que l’action de dolo. Avant de condamner le .

promettant à payer une somme d’argent comme indemnité, en outre de celle qu'il doit déjà en vertu du contrat, le juge lui ordonnera de remanciper l’esclave; s'il obéit, il est fort probable que le juge ordonnera également au stipulant de libérer par acceptilation son débiteur. Lors-

(4) Fr. 43, p. 1, même titre.

(2) Fr. 9, p. #, même titre.

(3) P. 31, Inst. Just., 4, 6.