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clause fut sous-entendue si elle n'avait pas été faite expressément (1), L'obligation d’être de bonne foi était donc considérée comme dérivant d’une convention tacite, aussi tandis que dans les contrats de droit strict, le juge ne pouvait tenir compte du dol du demandeur que si la formule avait été modifiée, tandis que la partie lésée n’avait souvent d'autre ressource qu'une action pénale, l’action de dolo, dans les contrats de bonne foi, au contraire, l’'arbiter par cela seul qu'il était saisi de la connaissance de l’action, devait tenir compte de toutes les exigences de l’équité, pour statuer sur l'existence et l’étendue des obligations réciproques qui lui étaient soumises.

Le dol ne constituera dans ces conventions une sorte de délit comme dans les negotia stricti juris, mais la violation même du contrat; c’est pour ce motif que nous n’aurons pas à étudier ici divers procédés plus ou moins semblables à l’action ou à l'exception de dol, et que nous nous bornerons à examiner les deux situations qui peuvent se présenter : l'obligation viciée par le dol qui s’est produit lors de sa formation, n’a pas été exécutée, la victime des manœuvres a effectué la prestation qu'elle avait promise.

Nous n’aurons pas non plus à rechercher à quelle époque le dol fut réprimé dans les negotia bonæ fidei, car dès le moment où ces contrats firent leur apparition dans la législation romaine, les manœuvres frauduleuses furent frappées par le droit positif. Cicéron nous donnant, en effet, les hypothèses exceptionnelles où le dol était illicite avant la création de l’action de dolo par Aquilius Gallus, nous dit en effet : « Atque iste dolus malus et le-

(4) Fr. 68, p. 1, De cont. emptione, 18, 1.

qibus erat vindicatus, ut tutela duodecim tabuhs, ctrcumscriplio adolescentium lege Plætoria, et sine lege judiciis in quibus additur ex fide bona. »

39. Le contrat dont se plaint la personne trompée par les manœuvres de son adversaire, n’a pas été exécuté, la victime n’aura qu’à attendre les poursuites de l’auteur du dol. De même que dans les contrats de droit strict, le défendeur pourra opposer à la demande d’une formule d'action, le dol qui a vicié l'obligation qui lui sert de base.

Si le magistrat considère que le dol a une importance suffisante pour entraîner l'échec complet de la demande, il refusera l’action qui lui est réclamée. Si, au contraire, le dol ne vicie qu'en partie les prétentions du demandeur, si la créance fondée sur le préjudice que les manœuvres ont causé au défendeur lui paraît douteuse, le préteur devra sans distinction délivrer une formula pura.

Le juge est, en effet, investi par les mots ex féde bona, qui sont insérés dans la formule, du droit de tenir compte de la demande reconventionnelle du défendeur, sans qu’il soit nécessaire , comme dans les contrats de droit strict, qu’une exception lui confère ce pouvoir.

G©. Les textes pour exprimer ce résultat nous disent que l’exception de dol est sous-entendue dans les contrats de bonne foi: « Hoc judicium (ex vendito) fidei bonæ.… continet in se doli mali exceptionem (). » — « Exceptio doli inest judiciis bonæ fidei @). — Officio judicis… continetur (3). Mais bien souvent aussi les jurisconsultes s’ap-

(1) Fr. 84, p. 5, De legatis, Liv. 30, 1.

(2) Fr. 21, Soluto mat., 24, 3; Fr. 3, De rescind. vend., 18, 5, (3) Fr. 94, Fr. Vatic.

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Puyant sur ce qu’en pratique opposer une exception c’est lui obtenir l'insertion dans la formule, sur ce qu’en fait l'exception se confondait avec la défense, ont dit dans un langage inexact, que celui qui était protégé par une exception péremptoire était tutus tpso jure : Si libertatis causa societatem libertus cum patrono coterit, et patronus cum liberto pro socio agat, an hæc exceplio sit necessaria? el pulo ipso jure tutum esse libertum adversus exactionem patron (1),

Le contrat de société qui s’est formé entre le patron et l’affranchi, n’est pas nul, comme le texte semble le dire, mais ses effets seront paralysés par l'exception onerandæ libertatis causa; aussi le préteur refusera-t-1l l’action pro socio, si la pression que le maître a exercée sur l'affranchi lui paraît évidente. Si l’action a été délivrée au patron, le juge, sans qu'il soit nécessaire que l’exception ait été insérée, déboutera le maître de sa demande.

De même, le Fr. 28, De actionibus empü, 19,1, dit que lorsque l'action donnée à un vendeur peut être paralysée par l'exception de dol, celui-ci ne peut intenter son action ipso jure. Voici l'hypothèse même sur laquelle le texte Statue. Un fonds a été vendu; le vendeur a exigé outre le prix, l'exécution d’un fait par l'acheteur, puis prévoyant le cas où celui-ci refuserait d'accomplir l'acte promis, il à fortifié cette obligation accessoire au moyen d’une shipulatio pœnæ. L'acheteur n’exécute pas, la pœna est encourue. Le vendeur aura à sa disposition deux actions ; l’action ex vendito et l'action ex stipulatu. Les deux actions sont re persecutoriæ, elles ne peuvent donc se cu-

(1) Fr. 4, p. 7, Quorum rerum actio non datur, 44, 5, A 9

muler; quand l’une d'elles aura été exercée, l’autre ne pourra être intentée que si elle est plus avantageuse que la première, et dans la limite de l’excédant. Le vendeur a d’abord exercé l’action venditi, pourra-t-il agir par l’action ex stipulatu ? le texte supposant que l'action venditi a été plus avantageuse que l’action ex stipulatu, nous répond que l’action ex stipulatu sera repoussée par l'exception doli mali. Si, au contraire, le vendeur à invoqué d’abord la stipulation.. #pso jure ex vendito agere non poterit, nisi in id quod pluris ejus interfuerit id fieri. L'opposition entre ces deux hypothèses, nous montre d’une façon bien nette ce que cette expression 1pso jure signifie : tandis que l'exception de dol doit être insérée dans la formule du contrat de droit strict pour que le juge puisse en tenir compte, dans les contrats de bonne foi, elle sera sous-entendue; le droit de punir les manœuvres rentre dans l'officium judicis, les choses se passent comme si le dol constituait un moyen tiré du fond.

Lorsque le système formulaire eut été remplacé par les cognitiones extraordinariæ, quand les procès s'introduisirent et se jugèrent devant une seule autorité, il ne fut plus question comme auparavant dans les contrats de droit strict, de la nécessité de réclamer ir jure le droit de faire valoir l'exception de dol; elle put désormais être invoquée jusqu’à la clôture des débats. Justinien exprime cette innovation en disant que la compensation aura lieu ipso jure (1). Cela ne signifie pas que la compensation jusqu'alors judiciaire est devenue légale comme les anciens commentateurs l'ont cru, mais cela veut dire

(1) Inst. Just., De actionibus, p. 30, ISIN ut. 00:

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DORE SE Ca an CE à

que l'exception n’est plus nécessaire et que de même que dans les actions de bonne foi le Juge peut toujours en tenir compte. En résumé la décision de Justinien exprime un état de choses qui est la conséquence de la disparition des formules.

Si nous insistons sur la signification des mots ipso jure dans ces différentes hypothèses, c'est pour bien montrer que lorsque la volonté de l’une des parties a été surprise par le dol de l’autre dans un contrat de bonne foi, l'acte juridique n’en est pas moins valable. C’est dans cette explication que nous trouverons un des arguments les plus forts pour réfuter une théorie, qui s'appuyant sur des expressions inexactes que renferment les textes, soutient que la bonne foi est une des conditions essentielles pour qu’un negotium bonæ fidei puisse se former. Un contrat entaché de dol n’est pas nul, mais sans que la victime des manœuvres qui n’a pas exécuté, ait à réclamer du magistrat l'insertion d’une exception dans la formule, elle repoussera la poursuite de son adversaire. C’est ce résultat que certains fragments des jurisconsultes ont exprimé en disant du contrat de bonne foi: milul actum fuisse 4), — nullius erit momenti ®), — nullam esse societatem (3), — ipso jure nullius momenti est).

GZ. Le contrat vicié par le dol d’une des parties étant exécuté, la personne lésée qui n’a plus l’exception, estelle privée de tout recours? Si la victime des manœuvres a exécuté l'obligation en connaissance de cause, elle est censée avoir renoncé au droit, qui était né en sa

) Fr. 57, p. 3, De cont. emptione, 18, 1.

) Fr. 5, p. 2, De auct. et consensu, 26, 8.

) Fr. 16, p. 1, De minoribus , k, 4.

) Fr. 3, p. 3, Pro socio, 17, 2.

faveur de l'acte illicite. Si, au contraire, elle était encore lors de la prestation, sous l'empire de l'erreur engendrée par la mauvaise foi de son adversaire, elle ne sera pas obligée comme dans les contrats de droit strict d'agir par la condictio indebiti, mais elle obtiendra par l’action même du contrat, la réparation du dommage souffert. Le juge puise dans les pouvoirs que lui confère la nature de l’action le droit d’écarter les conséquences dommageables que le contrat peut avoir pour la personne trompée, ne serait-il pas en effet contraire à l'équité que l’auteur de l'acte illicite pût conserver l'enrichissement, qui à pour cause une immoralité ?

Ce moyen de recours nous est indiqué dans des textes nombreux du Digeste (1) et dans les Institutes de Justinien (1).

La victime des manœuvres à donc à sa disposition pour obtenir la réparation du préjudice causé, l’action même du contrat. Elle peut, si elle le préfère, attendre les poursuites de son adversaire et les repousser en alléguant le dol qui vicie la créance de celui-ci. Il semble que cette personne est entièrement protégée, et qu’elle n’a jamais besoin de recourir aux procédés, qui étaient destinés à réprimer le dol dans les contrats de droit strict; il faut examiner d’après les textes, dans quelles limites cette idée est exacte.

62. Le droit de tenir compte des demandes reconventionnelles du défendeur, fondées sur la même cause, rentre dans l’officium judicis : l'exception de dol ne sera

(1) Fr. 13, pp. 4, 5, De actionibus empti, 19,1; Fr. 7, p. 3; Fr. 9 pr., De dolo malo et p. 5, Inst. Just , liv. IT, tit. 23, De emptione vendilione.

donc jamais nécessaire. De même lorsque le contrat, déterminé par les manœuvres de l'une des parties a été exécuté, la condictio indebiti sera inutile; la personne lésée poursuivra par l’action même du contrat, la réparation du préjudice qu’elle a souffert.

L'action de dolo est subsidiaire, elle n’est accordée qu’autant que la personne lésée, par le dol de celui avec qui elle a contracté, est dépourvue de toute autre voie d'attaque ou de défense ; elle ne sera donc jamais applicable à propos des contrats de bonne foi. Cependant si le dol qui s’est produit lors de la formation du contrat, provient d’un tiers étranger à l’acte juridique, la victime des manœuvres ne pourra recourir contre la personne avec qui elle à contracté, par l’action bonæ fidei; le dol n'est en effet opposable qu’à son auteur. La personne lésée n'aura d’autre arme que l’action de dolo contre celui qui s’est rendu coupable de tromperie (). Cette hypothèse ne constitue pas une dérogation au principe posé; le dol qui est intervenu à l’occasion de l’acte juridique, ne l’a pas vicié, c’est pour les deux parties qui ont figuré au contrat une res inter ahos acta. Il y a ici deux actes distincts, indépendants l’un de l’autre, un contrat valable, un délit qui n’exerce sur le contrat aucune influence. L'auteur des manœuvres n’est uni à la victime par aucun lien de droit, l'obligation qui naît du dol n'ayant pas pour origine un contrat, dérive nécessairement d’un délit et est sanctionnée par l’action de dolo.

Ua certain nombre de textes semblent bien cependant, donner l’action de dolo à la victime des manœuvres en cas de dol commis par son cocontractant. Parmi ces frag-

(1) Fr. 7 pr. et Fr. 18, p. 3, De dolo malo, &,3.

ments, on peut citer la constitution 1 à notre titre, dans le Code de Justinien, qui a servi de base à un système ingénieux. Un fidéjusseur a acheté du créancier des objets donnés en gage par le débiteur principal; si ce débiteur lui offre le capital et les intérêts il devra lui restituer la propriété du pignus et les fruits perçus ne fidei ruptæ gratia de dolo possit actio exerceri (1). Paul examinant la même hypothèse @), donne l’action mandati au débiteur, pour lui permettre de contraindre la caution à lui rendre les objets achetés. S'appuyant sur ces textes, et remarquant le caractère infamant de l’action mandati directa, certains auteurs ont admis le concours de l’action de dolo avec toute action qui est infamante, par exemple avec les actions éutelæ et depositi directæ, avec l’action pro socio. On peut réfuter directement cette distinction, en faisant remarquer que le Fr. 5 à notre titre, refuse contre le tuteur l’action de dolo quand le pupille a fait avec un tiers un contrat, muni de l’auctoritas de son tuteur qui colludait. Quel est le motif que donne ce texte? Cum habeat tutelæ actionem, per quam consequatur, quod sua intersit. L'action tutelæ est infamante, et cependant elle exclut l’action de dolo; le système proposé est donc en contradiction avec les textes. On peut fortifier cette réfutation, en faisant remarquer que l’action de dolo ne peut être exercée, quand la personne lésée par la fraude de son adversaire, peut obtenir par l’action furk, qui est infamante, la réparation du dommage causé ().

Le Digeste renferme encore d’autres fragments de

(1) C. 1, Code, De dolo malo, 2, 21.

(2) Fr. 59, p. 1, Mandati vel contra, 17, 1.

(3) Fr. 7, p. 1, à notre titre.

CREER rTI-E

jurisconsultes, dans lesquels, malgré l'existence d’une action rei persecutoria, non infamante, la victime des manœuvres semble pouvoir se servir de l’action de dolo : Quod venditor ut commendet dicit sic habendum quasi neque dictum neque promissum est; si vero decipiendi emptoris causa dictum est, æque sic habendum est, ut non nascatur adversus dictum promissumve actio, sed de dolo actio 4). De même dans une hypothèse où le dol s'était produit lors de l'exécution d’un contrat de bonne foi, d’une vente, le jurisconsulte Labéon @) donnait à l'acheteur lésé l’action de dolo, sous prétexte que l’existence de l’action empti était douteuse.

Comment comprendre une telle hésitation dans l'esprit du jurisconsulte? Peut-être certains auteurs soutenaientils alors, que par cela seul que l’acheteur avait reçu la chose qui était l’objet du contrat, il avait renoncé à se prévaloir des faits de dol; le paiement sans réclamation avait éteint l’action ex empto. Quoi qu'il en soit, cette opinion ne prévalut pas, et nous voyons Ulpien qui rapporte la décision de Labéon la rejeter, en disant : Cessat de dolo actio quoniam est ex empto.

Nous avons réfuté le système d’après lequel l’action de dolo concourt avec une action infamante, nous avons écarté le dernier texte allégué. Mais comment expliquer la constitution 4 et le fragment 37? Ces deux textes sont isolés, ils sont en contradiction avec le principe qui se trouve placé en tête de notre titre : Quæ dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit, et justa causa esse videbitur, judicium dabo (), ils sont en op-

(1) Fr. 37, à notre titre. (2) Fr. 7, p. 3, à notre titre.

(3) Fr. 1, p. 4, à notre titre.

position avec les nombreuses applications que les jurisconsultes ont tirées de la règle (1) que nous venons de citer. Nous croyons donc que l’expression de dolo actio n’a pas ici un sens technique; comment, en effet, concevoir qu'Ulpien qui refuse dans le Fr. 7, p. 3, l’action de dolo, en reconnaisse l’existence dans le Fr. 37? Le jurisconsulte veut dire que le fait de vanter sa marchandise quand l'affirmation de qualités absentes est destinée à tromper l'acheteur, constitue un acte illicite qui sera réprimé par une action fondée sur le dol. Cette action sera l’action ex empto; dans l'hypothèse de la constitution 1, le dol était frappé par l’action mandati directa. Les commissaires que Justinien avait chargés de compiler les fragments des jurisconsultes, trompés par l’expression de dolo actio, ont eu le tort de placer ces textes dans les titres de dolo malo.

63. La cauto de dolo qui présentait de si grands avantages dans les contrats de droit strict, qui permettait, avant les innovations d’Aquilius Gallus, de réprimer le dol jusqu'alors licite, qui donnait plus tard à la victime des manœuvres une action rer persecutoria, tandis que le droit commun ne mettait à sa disposition qu’une action pénale, cette cautio était-elle utile dans les contrats de bonne foi? La cautio de dolo nous l’avons montré, était usitée dans la vente, mais cette promesse de præstare bonam fidem devint inutile, dès le moment où ce contrat put se former par le seul consentement. Le juge fut saisi par la nature même de la convention, du droit de tenir compte des actes de mauvaise foi, qui s'étaient produits

(1) P.6, Sent., Paul, liv. IL, tit. xvir; Fr. 13, pp. 27 et 28, De act. empli, 19, 1; Const. 4, Code, 4, 39.

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lors de la naissance du contrat, ou lors de son exécution ; la personne lésée put agir par l’action rer persecutoria née de la vente, la cautio ne présenta désormais aucun avantage.

La cautio de dolo est non-seulement conventionnelle, elle peut encore être judiciaire. Aux contrats de bonne foi, s’appliquait sans contestation la règle omnia judicia sunt absolutoria, c’est-à-dire que le juge ne devait condamner le défendeur que s’il refusait de donner satisfaction au demandeur. Supposons qu’une instance soit engagée, l'acheteur poursuit par l’action ex empto la livraison de la chose vendue; le vendeur offre l’exécution réclamée. Le demandeur aura ici grand intérêt à ce que le juge exige une cautio de dolo : l'instance ayant été conduite jusqu’à la Zt%s contestatio, le droit est épuisé 2pso jure ou exceptionis ope. Dans le second cas, la cautio de dolo n'est pas nécessaire, car l'acheteur intentera à nouveau son action et à l'exception rez in judicium deductæ, il opposera la replicatio doli(). Dans le premier cas, au contraire, il n'aurait à sa disposition que l’action doli @), l’action ex stipulatu sera plus avantageuse car elle est perpétuelle et transmissible passivement.

&4. Le dernier procédé de répression du dol que nous ayons examiné dans les contrats de droit strict, est l'in integrum restitutio. Tandis que l'exception de dol et la condictio indebiti sont toujours inutiles, que l'actio doi et la cauto de dolo ne présentent quelque utilité que dans des hypothèses exceptionnelles, l'in integrum restitutio sera souvent nécessaire pour rélablir l'équité blessée, Si

(1) Fr. 25, De dolo malo (2) Fr. 20, De dolo malo.

nous supposons que l’auteur du dol est insolvable, l’action de bonne foi qui est née du contrat étant une action personnelle, la victime des manœuvres arriverait en concours avec les autres créanciers; elle pourra obtenir du magistrat une in integrum restitutio qui l'indemnisera entièrement en replaçant les choses dans leur état primitif.

De même si nous examinons le cas d’un dol indirect, nous voyons que l'in integrum restitutio peut présenter pour la victime de grands avantages. Le fragment 18, p. 3, à notre titre, prévoit l'hypothèse suivante. Des marchandises sont vendues, et l’on convient que la pesée devra être faite avec les poids d’un tiers; celui-ci en connaissance de cause fournit de faux poids. La personne lésée par cette tromperie, c’est-à-dire le vendeur ou l'acheteur, suivant que les poids sont trop forts ou trop faibles, aura l’action de dolo contre le tiers de mauvaise foi, mais la vente reste valable. En cas d’insolvabilité du coupable, on voit combien il importe à celui qui a été ainsi frustré d'obtenir la rescision du contrat. De puissants arguments d’analogie (!) nous permettent d'affirmer que dans cette hypothèse et dans bien d’autres circonstances où la situation de la victime paraissait digne d'intérêt, le préteur accordait contre la personne qui avait bénéficié du dol d’un tiers, une in integrum restitufio :.… ne propter dolum alienum reus lucrum faciat, et actor damno adficiatur (2).

Pas plus ici que dans les contrats de droit strict, nous n’essayerons de déterminer à l’aide d’une formule générale les hypothèses où ce recours extraordinaire était

(1) Fr. 18, De interrogat. in jure, 11, 1.

(2) Fr. 3, p. 1, De eo per quem factum , 2, 10.

accordé. Le préteur jouissait d’un pouvoir discrétionnaire pour décider dans chaque cas particulier qui lui était soumis, s’il importait de déroger aux règles du droit dans un intérêt supérieur d'équité, s’ik convenait d'accorder ce qu’on a appelé justement une grâce.

SECTION II

Des effets du dol dans les contrats de bonne foi.