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Enfin, la dernière sanction, d’une prohibition de la loi, consistera très fréquemment dans la création d’une créance d’indemnité, au profit d’une personne déterminée. L'acte accompli sera valable, mais pour en corriger les effets, le droit positif enlèvera à celui qui en profite le bénéfice qu'il en a tiré, ou bien encore il consttuera la victime créancière d’une amende.

Quel est, parmi ces divers moyens, celui que le droit romain a employé pour venir au secours de la personne qui a contracté sous l’empire de l’erreur, qu'ont engendrée les manœuvres de son adversaire? C’est là la question qui va faire l’objet de notre section. Nous passerons successivement en revue les théories les plus importantes qui ont été édifiées sur ce sujet, nous examinerons les textes sur lesquels on les appuie, les textes qu'on leur oppose et nous aurons enfin à prendre parti dans cet important débat.

68. La doctrine des anciens interprètes qui ne fut pas sérieusement contestée jusqu'à Noodt, repose sur l’appréciation de l’influence que le dol a exercée sur la volonté de la personne trompée. Les manœuvres employées peuvent avoir pour résultat d’inspirer à celui qui contracte la volonté de s’obliger, les commentateurs ont qualifié d'une manière expressive ce dol, de dolus dans causam contractui. Leur effet a pu être tout autre; elles n’ont pas déterminé un contrat, mais elles ont amené l'insertion dans la convention de modalités, de conditions que la personne trompée n’aurait pas acceptées, si elle n'avait pas été dans l'erreur; le dolus est alors incidens in contraclum.

Lorsque les manœuvres pratiquées à l’occasion d’un contrat de bonne foi, constituent un dol principal, le con-

trat est frappé de nullité absolue; si le dol est incident, le contrat est valable, mais la personne lésée obtiendra une indemnité égale au préjudice qu’elle éprouve.

Les commentateurs ont cru trouver cette distinction entre les deux sortes de dol, dans le Fr. 7 pr., De dolo malo; et remarquant que parmi les textes du Digeste les uns disent que le contrat vicié par les manœuvres est nullum () nullius momenti ®), tandis que d’autres en reconnaissant l'existence, se contentent d'accorder, en cas de vente par exemple, une créance en augmentation ou en diminution du prix @), ils ont soutenu que dans la première catégorie de textes, il s’agissait de dol principal, que dans la seconde, les jurisconsultes parlaient du dol incident.

@%. Le texte fondamental de cette théorie est donc le Fr. 7 pr., à notre titre, bien connu sous le nom de loi Et eleganter. Nous allons le reproduire en entier et en donner une explication complète.

Et eleganter Pomponius hæc verba, si alia actio non sit, Sic excipit quasi res alio modo ei, ad quem ea res pertinet, salva esse non poterit. Nec videtur huic sententiæ adversari, quod Julianus, Gb. L scribit, si minor annis vigintiquinque consilio servi circumscriptus, eum vendidit cum peculio, emptorque eum manumisit, dandam in manumissum de dolo actionem. Hoc enim sic accipimus, carere dolo emptorem, ut ex empto teneri non possit, aut nullam esse venditionem si in hoc ipso ut venderet circumscriptus est, et quod minor proponitur non inducit

(1) Fr. 16, p. 1, De minoribus.

(2) Fr. 3, p. 3, Pro socio , 17, 2.

(3) Fr. 13, pp. 4 et 5, De actionibus empti, 19, 1.

in integrum restitutionem , nam adversus manumissum nulla in integrum restitutio potest locum habere (Ulpianus, lib. 14, ad edictum). Nous commenterons d’abord ce texte sans tenir compte des mots aut nullam esse venditionem si in hoc ipso ut venderet circumscriptus est, dont l'authenticité a été contestée; puis après avoir expliqué cette loi, nous aurons à nous demander quelle est, parmi les nombreuses traductions de la partie négligée, celle qui est le mieux en harmonie avec l’ensemble du fragment.

Ulpien, dans un commentaire de l'édit, explique ces mots du préteur : Si alia actio non erit judicium dabo. De même que Pomponius, il les comprend de la manière suivante : Si ea res alio modo ei adquem pertinet, salva esse non poterit. Cette interprétation pouvait paraître en contradiction avec cette solution de Julien : un mineur de vingt-cinq ans, trompé par les manœuvres de son esclave, le vend avec son pécule, l'acheteur l’affranchit, Julien donnait contre l’esclave affranchi l’action de dolo. L'action de dolo n'est-elle pas accordée par le jurisconsulte alors que le vendeur avait à sa disposition une autre action? De deux choses l’une en effet, ou l’acheteur a participé au dol, ou il en est exempt. S'il est complice de la fraude, le vendeur obtiendra par l’action ex vendito la réparation du préjudice causé; s’il en est innocent, le vendeur étant lésé et de plus mineur de vingt-cinq ans, le droit prétorien lui accordera l'in integrum restitulio. Ulpien réfute ces deux objections : oc enim sic accipimus carere dolo emptorem ut ex empto (1) teneri non possil.

(4) On peut remarquer que dans l'hypothèse prévue, ce n'est pas l'action ex emplo mais l’action ex vendito qui appartient au vendeur. Cette inexactitude ne doit pas nous surprendre. Dans l’ancien droit,

Julien, dit-il, ne se préoccupe que de la seconde hypothèse, il suppose que l'acheteur n’a pas participé au dol. La première difficulté étant écartée, passons à la seconde. Pourquoi Julien ne donne-t-il pas l'in integrum restitutio au lieu de l’action de dolo? C'est que lin integrum reslitutio n'est jamais accordée contre un affranchissement : 24m adversus manumissum nulla in integrum restitutio potest locum habere.

&S. L’explication du texte est jusqu'ici admise sans contestations, toute la difficulté se concentre dans ce membre de phrase aut nullam esse venditionem si in hoc “pso ut venderet circumscriptus est. De la position de ces quelques mots, il semble bien résulter qu'Ulpien répond ici encore à une objection que l’on pouvait faire à la décision de Julien. Julien donne l'action de dolo contre l’esclave affranchi : pourquoi? c’est qu'il suppose que l’action ex vendito ne peut être intentée contre l’acheteur, ou bien parce qu’il n’a pas participé au dol ou bien encore « parce que la vente est nulle s2 2x hoc 1psO ut venderet circumscriptus est. » Les partisans de la doctrine qui distingue le dol principal et le dol incident traduisent ainsi : « Si les manœuvres frauduleuses ont eu pour résultat d'amener le vendeur à contracter. »

L'acheteur, dans cette deuxième hypothèse, a participé à la fraude, il devrait donc être obligé de réparer le pré- Judice causé par l’action ex vendito, mais le dol dont le vendeur est victime étant un do/us dans causam contractu, le contrat est inexistant, il n’engendre donc pas

on ne distinguait pas en effet les deux rôles dans la vente et le louage. Fr. 19 et 20, De actionibus empli, 19,1. Veteres in emptione vendi-

Lione que appellationibus Promiscue ulebantur. Idem es et in locatione el conductione.

d'action. L'action de dolo sera donnée cvuntre l’esclave affranchi; cette décision implique nécessairement que la tradition qui a suivi la vente a transféré la propriété de l'esclave à l'acheteur, et que l’affranchissement fait par ce dernier est valable.

&9. L’explication que nous avons donnée de la loi Æ4 eleganter, est conforme à celle de Cujas, mais l’illustre jurisconsulte comprend d’une manière entièrement différente la phrase : aut nullam esse venditionem.. Dans le commentaire de notre texte, il dit en effet (1) « : .… recte Julianum scripsisse in manumissum de dolo actionem dari , rimirum quia deficiunt omnia juris remedia ; nec enun in emptorem est ex vendito actio, quem bona fide emasse necessario ponendum est; alioquin si doli ipse auctor vel particeps fuisset, ipso jure nullavenditio est. » Si l’acheteur est exempt de dol, l’action de dolo sera accordée contre l’esclave devenu libre; si l'acheteur a participé aux manœuvres, Cujas admet bien que le contrat sera nul, mais il en tire des conséquences tout autres que celles qui sont admises dans la première interprétation. Refusant l’action de dolo contre l’affranchi, il accorde au vendeur trompé la revendication de l’esclave, parce que le contrat étant nul, la tradition n’a pas rendu l’acheteur propriétaire, et que par suite l’affranchissement est sans effets : Restat igitur, dolo ab emptore adhubito ut ipso jure venditio nulla sit. Uhr autem ob eam causam nulla venditio est, quod dolo emptoris cireumscriptus venditor servum vendiderit, et nulla manumissio est quasi facta a non domino ; ex nullo enim contractu

(1) Cujas, Ad legem et eleganter, t. T, p. 974. A 10

dominum non transfertur licet possessio transferatur, proinde servus a venditore vindicari poterit, et idcirco hic hoc loco casus ab Ulpiano vel Juliano non tractatur, sed is quo venditio valet. ().

En résumé, tandis que dans la première explication on admet que l’action de dolo est accordée que l'acheteur ait ou non participé aux manœuvres, Cujas prétend que la seule hypothèse que les jurisconsultes aient eu en vue, est celle où l'acheteur est exempt de dol.

Dans ces deux interprétations le point de départ est le même; on admet que lorsque l’acheteur a été complice des manœuvres de l’esclave, le contrat de vente n'a pu se former; c’est seulement sur les conséquences de la nullité qu’il y a désaccord. Sans nous préoccuper en ce moment de la théorie du dol principal et du dol incident, nous allons signaler quelques-unes des critiques que l’une ou l’autre de ces explications a fait naître. Si l’on croit que Julien donne contre l’esclave affranchi l'action de dolo lorsque l’acheteur a participé à la fraude, on se heurte à une première difficulté. N’est-il pas étrange , en effet, que le jurisconsulte signale l’action contre l’affranchi qui ne procurera à la personne lésée, qu’une indemnité trop souvent insuffisante , et qu’il se taise sur l’action de dolo qui pourrait être intentée contre l’acheteur dont la fortune sera en général supérieure au pécule de l’esclave? |

Il faut aller plus loin : et ne pas hésiter à dire que cette explication repose sur une véritable erreur. Si l'acheteur est coupable de dol l’action de dolo n'existe pas, car le vendeur, en admettant la nullité du contrat aurait cepen-

(1) Cujas, Ad legem et eleganter, t. I, p. 975.

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