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dant à sa disposition l’action ex vendito utile. Le p. 5, de emptione et venditione aux Institutes de Justinien, suppose qu’une personne vend de mauvaise foi des /oca sacra vel religiosa item publica; la vente est ici nulle sans discussion possible, car son objet n’est pas dans le commerce (1) et cependant l'acheteur habebit actionem ex empto. ul consequatur quod sua interest deceptum non esse (2). Un autre texte d’'Ulpien prévoit l'hypothèse même de la loi Et eleganter, et comme il est emprunté au livre 11, Ad edictum, Noodt pense avec raison qu’on doit les réunir G). Adversus libertatem quoque minori a prætore subveniri impossibile est. Verum vel de dolo, vel utilis actio erit in 1d quod minoris interfuit non manumitti (®). L'action de dolo est donnée contre l'esclave affranchi quand l'acheteur n’a pas participé au dol, l’action ex vendito utile exclut l’action de dolo, quand l’acheteur a été mêlé à la fraude de l’esclave (5).

Les conséquences que Cujas tire de la nullité du contrat nous paraissent également inadmissibles. Sa traduction du mot aut torture le sens de cette expression; aut veut dire ou bien et non pas autrement, s'il n’en était pas ainsi. C'est surtout contre cette explication que les critiques de Noodt sont pleines de force. Le membre de phrase se

(4) P. 2, De In. stip. Inst., liv. IT, tit. 49.

(2) P. 5, De empt. et vend. Inst., liv. III, tit. 23.

(3) Noodt, De forma emendandi doli mali, ch. XIV; Ulpianus, 1. 7, pag. 316.

(4) Fr. 9, p. 6 et Fr. 11, De minoribus, k, 4.

(5) Nous reconnaissons qu’en cas d’insolvabilité de l'acheteur, l’action de dolo pourra être exercée contre l’esclave affranchi : mais ce cas

exceptionnel n’est certainement pas celui que les jurisconsultes ont en vue,

rattache difficilement au fragment, il arrête le développement des idées qui y sont contenues, il en a enfin toutes les apparences d’une note inscrite en marge par un glossateur, note qu’un copiste maladroit aurait plus tard fait rentrer dans le corps du texte. Laissons de côté ces critiques de forme et examinons les conséquences de la loi ainsi comprise. Le contrat est nul, dit Cujas, par conséquent la tradition n’a pas transféré la propriété, l'affranchissement n’est pas valable. Pour réfuter cette manière de voir il nous suffira de citer la C. 10. De rescindenda venditione (1). « Quem (dolum) si fuerit intercessisse probatum, non adversus eum, 1 quem emptor dominium transtulit, rei vindicatio venditori, sed contra illum, cum quo contraxerat, in integrum restitutio competit… » La tradition est translative de propriété malgré le dol qui a vicié le contrat, puisque celui à qui la chose a été livrée, a pu en rendre un tiers propriétaire. La justa causa consiste en effet pour la tradition, dans l’accord de deux volontés tendant l’une à aliéner, l’autre à acquérir une certaine chose : elle ne doit pas être confondue avec le fait juridique dont elle est l’exécution. Ce qui le prouve, c’est que la tradition faite par erreur, en vertu d'un acte nul, transfère la propriété et ne donne au éradens qu'une condictio indebiti ou une condictio ex injusta causa @).

Dans l'hypothèse prévue par la loi Et eleganter, en admettant que la conséquence du dol soit la nullité du

(1) C. 10, De resc. vend., Code, 4, 4k.

(2) Voir pour cette théorie, M. Accarias, t. I, 3me édit., n° 226 etles titres De condictione indebiti, 12, 6; De cond. ob turpem vel injust. causam , 12, ©.

contrat, le vendeur n’aurait donc ni l’action de dolo, ni la revendication, mais l’action vendifi utile.

30. Noodt, dans l'interprétation qu'il donne de notre texte, supprime la difficulté que présente l’explication des mots : aut nullam..……. en soutenant, ainsi que nous l'avons dit, qu'ils n’appartiennent pas à Ulpien. Cette phrase gêne en effet la marche du raisonnement, elle exprime une idée que nous ne voyons nulle part reproduite dans les écrits des jurisconsultes; enfin, la construction de l'hypothèse qu’elle vise présente des obstacles presque insurmontables. Noodt fait encore remarquer que si ce membre de phrase était d'Ulpien, la façon dont ce jurisconsulte s'exprime prêterait à de sérieuses critiques. Dans les explications qui avaient été proposées au moment où Noodt écrivait, on supposait que l'acheteur avait participé aux manœuvres. Pourquoi Ulpien n’avait-il pas fait cette observation importante, pourquoi disait-il si 2 hoc ipso ut venderet circumscriptus est, et non si ab hoc ipso (emptore) ut venderet circumscriptus est (? Dans l'hypothèse prévue, le dol avait eu pour effet de déterminer une personne à vendre un esclave, c'était donc pour employer le langage consacré un dolus causam dans; il était inutile de le rappeler, et il serait bien étrange qu'Ulpien l’ait fait remarquer sous une forme aussi malheureuse. Il ne dit pas, en effet : ef parce qu'il s’agit d’un dol principal le contrat est nul, mais et s’il s’agit d'un dol principal le contrat est nul, paraissant ainsi oublier quel était l'exemple sur lequel il avait jusque-là raisonné. L'opinion de Noodt, qui voit, dans la phrase en question, une addition de glosateur, est donc

(1) Noodt, t. I, De forma emendandi doli mali, ch. XIV, p. 316.

vraisemblable et nous n’hésiterions pas pour notre part à l’adopter, si Noodt ne constatait pas lui-même que cette phrase malencontreuse se retrouve dans tous les manuscrits et qu’elle est de même reproduite dans les Basiliques. Il fait’ cependant observer que la particule aut est placée entre deux astérisques dans le texte des Florentines.

24. M. de Vangerow a expliqué la loi Et eleganter en se plaçant à un point de vue tout différent. D'après lui, le texte prévoit les deux hypothèses où l’action de dolo sera accordée; en premier lieu, quand l'acheteur n'aura pas participé au dol; en second lieu, quand le contrat sera nul par suite d’une erreur essentielle dans laquelle le vendeur aura été induit, par exemple, d’une erreur sur la nature du contrat. Tandis que dans les autres explications on voit dans le texte une antithèse entre le cas où l’acheteur à participé au dol et celui où il y a été étranger, M. de Vangerow admet que dans les deux hypothèses l'acheteur est exempt de fraude. L'opposition signalée par le texte, proviendrait de ce que dans un cas le contrat est valable, tandis que dans l’autre il est nul. Pourquoi doit-on supposer que l'acheteur n'a commis aucun dol? La véritable raison c’est qu’en cas de dol de l’acheteur, le vendeur avait malgré la nullité du contrat, provenant, non du dol mais de l’erreur destructive du consentement, une action venditi utile pour obtenir la réparation du préjudice causé et que cette action excluait l’action de dolo. M. de Vangerow donne un autre motif : « car s’il en était ainsi, ef que la nullité du contrat résultât de do de Pacheteur, la propriété de l’esclave n'aurait pu être transférée, conséquemment l’affranchissement opéré par l'acheteur apparent serait frappé de nullité, et il ne

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saurait être parlé d'action doli contre l’affrancha () . » Si cette observation était fondée, elle aurait pour résultat de détruire le système de M. de Vangerow; car, si la nullité pour cause de dol avait pour effet de rendre impossible l’affranchissement, la nullité pour cause d’erreur aurait une conséquence identique, et dans le second cas comme dans le premier il ne pourrait être question d'action de dolo. Nous croyons que la tradition a transféré la propriété à l'acheteur, et que l’affranchissement est valable, que le contrat qui sert de motif juridique à l’aliénation soit nul ou annulable. L'acheteur étant de bonne foi, l’action du contrat ne pourra être exercée contre lui, et l’action de dolo contre l’esclave devenu libre , sera la seule ressource du vendeur. Nous adoptons l'explication de M. de Vangerow ainsi comprise, car elle nous paraît échapper à toutes les critiques, qu’a soulevées l'interprétation de notre texte.

M. Touzand, dans sa thèse de doctorat, a reproduit la traduction de Cujas, mais au lieu de dire que la vente est nulle si l’acheteur a participé aux manœuvres, il croit que le mot nulla signifie qu’elle est annulable, Cette manière de voir, qui a le grand avantage de transformer en argument l’objection que l’on peut faire à la théorie généralement admise par les commentateurs modernes , ne doit pas cependant être adoptée. Cette interprétation prête aux mêmes critiques que celle de Cujas, de plus, en admettant que le dol peut rendre annulable le contrat qu'il vicie, cet effet ne peut se produire dans l'hypothèse prévue, car la validité de l’affranchissement étant admise, on ne.conçoit pas que l’action intentée puisse

(1) Traduction de M. Touzand, Th, D., p. 69.

aboutir à autre chose qu’à des dommages et intérêts.

Nous croyons donc, en résumé, que les mots : aut nullam esse... visent une hypothèse d'erreur essentielle et qu'ils sont complètement étrangers, au point de savoir quel peut être l'effet du dol sur la formation d’un contrat. La question subsiste entière, nous aurons donc à l’examiner en laissant désormais de côté la loi Et eleganter, qui, dans le seul cas où elle traite de fraude, s'occupe non pas d’un dol commis par l’une des parties, mais d’un dol provenant d’un tiers.

82. Le dol, sauf dans les hypothèses exceptionnelles où il agit en produisant une erreur essentielle, laisse subsister la volonté de la personne trompée. Nous avons démontré que le contrat se formait malgré les manœuvres qui l’avaient déterminé, nous nous bornerons ici à fortifier notre argumentation en l’appuyant sur quelques motfs, que nous n’avons pas encore allégués, et à réfuter les arguments qui ont été invoqués, en faveur de la théorie de la nullité des contrats, entachés de dol principal, d’après les anciens commentateurs, de dol quelconque, d’après Noodt.

Un contrat nul est inexistant, il n’est pas susceptible de ratification; l'obligation qui en dérive ne peut, par la disparition du vice qui l’a empêché de naître, acquérir la vie qui lui manque. Lorsqu'un contrat de bonne foi a été déterminé par le dol d’une des parties, ce contrat peut servir de base à une #ranscriptio (1), il peut faire l’objet d’une novation (2. Pour le démontrer, il suffit de rappeler la vente d'une maison de campagne par le ban-

(1) Cicéron, De off., liv. IL, ch. xv.

(2) 19, De nov., 46, 2.

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quier Pythius au chevalier romain Canius; dans l’anecdote contée par Cicéron, le dol dont souffrait l'acheteur était un dol principal, car il avait amené la formation même du contrat, et cependant l'obligation de l’acheteur n’était pas nulle, puisqu'elle put valablement être transformée en obligation Zfferis. C’est en vain qu’on alléguerait ici l'existence d’une obligation naturelle, l’obligation naturelle implique consentement, et si on affirme que le contrat est nul, on est forcé de reconnaître que le consentement fait défaut.

Pour prouver que le contrat s’est formé, on peut encore invoquer les textes qui nous indiquent l’existence malgré le dol, de l’action du contrat. Nous ne citerons pas des hypothèses dans lesquelles les jurisconsultes accordent une action de bonne foi à la personne lésée, car nous avons montré que cette action peut lui être donnée utilitatis causa pour obtenir des dommages et intérêts malgré la nullité de Ja convention; mais nous signalerons un texte qui permet à l’auteur des manœuvres lui-même d'intenter l’action qui est née du contrat : Si quis colludente procuratore meo, ab eo emerit, an possit agere ex empto? Et puto hactenus ut aut stetur emptioni aut discedatur (1).

Comment concevoir qu’un acte juridique inexistant, puisse être invoqué par celui par la faute duquel il n’est pas arrivé à la vie?

Non-seulement un acte nul ne peut être sanctionné par une action, non-seulement il n’est pas susceptible de ratification, mais encore il ne peut être rescindé, car on ne peut détruire ce qui n’existe pas. Et cependant

(1) Fr. 43, p. 27, De aclione empti, 19, 1.

nous trouvons au Code le titre De rescindenda venditione, où le dol est indiqué comme une des causes d'annulation de la vente (1), Cette objection n’avait pas échappé aux anciens jurisconsultes, et nous voyons Cujas s’efforcer de la détruire (2). S: dolus dans causam venditiont, viliat eam ipso jure, quid opus est rescissione ? Dicamus : venditio duo significat, venditionem nudam et venditionem, quæ traditione sumpsit effectum, id est venditionem et alienationem domintüi. Venditio cui dolus, vel metus dedit causam ipso jure nulla est, ideo ex ea nulla nascitur actio ultro citroque. Venditio et traditio, quibus dolus aut metus causam dedit egent rescissione, nam rescindi debet traditio quæ intercessit, et restitui omnia in integrum; venditio illa non rescindetur sed traditio. Dans la vente il faut donc distinguer deux choses: la vente en elle-même qui est bien nulle, et la tradition qui, au contraire, a valablement transféré la propriété. Nous croyons nous aussi que le contrat, fût-il nul, la tradition serait cependant valable, mais les textes parlent de la rescision de la vente et non pas de la rescision de la tradition. Si dolo adversarii deceptum venditionem prædi te fecisse Præses provinciæ aditus animadverterit rescindi venditionem jubebit @). Si on examine la const. 10 au même titre, on voit que dans ce texte il ne peut s'agir de la rescision de la tradition. Un acheteur se rend coupable de dol; ayant reçu la chose vendue, il en transfère la propriété à un tiers. Le texte nous dit: Non adversus eum 1n quem emptor dominium transtulit, rei

(4) C. 5 et 10, De rescind. vend., &, &4. Voir également Fr. 41, p. ÿ, De actionibus empli, 19, 1.

(2) Cujas, t. IX, p. 371, Ad titulum de rescindenda venditione.

(3) Cod., C. 5, De rescind. vendit., 44, k.