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par Paul au gérant d’affaires : celui-ci en effet, s’il ne se servait pas de l’arme que la procédure a mise à sa disposition, devrait indemniser l’absent de retour qui agirait par l’action negotiorum gestorum directa.

Nous pouvons signaler également dans le même ordre d'idées le Fr. 8, Inst. Just., liv. 4, tit. 1. Justinien suppose que l’esclave de Mæœvius est sollicité par Titius de voler son maître, l’esclave avertit Mœvius, mais celui-ci désireux de surprendre Titius en flagrant délit, permet à son esclave de porter à Mœvius certains objets. Le texte donne au maître l’action servz corrupti et l'action furti. Nous voyons donc une habileté qui fait naître au profit de son auteur deux actions, c’est qu'ici Mœvius n’a fait que se défendre ; il était à craindre en effet que Titius ne renouvelât ses tentatives avec plus de succès, auprès d’un esclave moins honnête.

6. À côté de ces habiletés dont la morale comme la législation peut admettre la légitimité, nous en voyons d’autres qui ne sont pas frappées par le droit positif. Ce sont les ruses que l’on emploie pour traiter aux conditions les plus favorables, ce sont les exagérations dont se rendent habituellement coupables les personnes qui contractent. Un vendeur vantera, par exemple, la continence, la frugalité, l’obéissance d’un esclave, et cependant il ne sera pas tenu d’indemniser l’acheteur si ces qualités n'existent pas : sciendum tamen est, quædam etsi dixerit præstare eum non debere scihcet ea quæ ad nudam laudem servi pertinent (1). Cette tolérance était exigée pour la sécurité des transactions; le peu d'importance du préjudice qui pouvait en résulter, rendait

(1) Fr. 19 pr. De ædilitio edicto, 21,1. Voir également le Fr. 19,p 3,

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le plus souvent cette théorie peu dangereuse. Ne peuton pas dire en outre, que la personne qui se laisse tromper par ces déclarations qui n’engagent pas, a péché par excès de confiance? Lorsqu'un contrat est sur le point de se nouer, deux intérêts se trouvent en présence, on joue au plus fin; dans cette lutte le préteur n’a pas à intervenir à moins que l’une des parties n’appelle à son aide la fraude. Cette doctrine est formulée d’une façon générale par plusieurs textes : Zdem Pomponius ait, in pretio emptionis et venditionis naturalter licere contrahentibus se circumvenire (1). — Quod venditor ut commendet dicit sic habendum quasi neque dictum neque promissum (2). Les exemples du dol que nous venons de citer, rentrent dans ce qu'on a appelé en droit français le dol toléré. Doit-on dire que les Romains les classaient dans le dofus bonus? Nous ne le connaissons aucun texte qui permette de le soutenir; les jurisconsultes nous disent cet, naturaliter concessum est, c’est ici qu'il est bon de rappeler que la morale a un champ d’application plus vaste que le droit positif, et que bien des actes que le législateur tolère, par suite de nécessités pratiques, sont flétris par la conscience d’un honnête homme. Cicéron nous raconte dans le De officus une anecdote, qui nous montre bien que tout ce qui est licite n’est pas honorable. Après une famine, un magister navis arrive à Rhodes, avec un chargement de blé; d’autres vaisseaux le suivent de près, il n’en dit rien et vend son blé un prix élevé. Cicéron blâme énergiquement le silence de ce commerçant avide. Nous n’avons pas à examiner

(1) Fr. 16, p. #, De minoribus, &, 4, Voir également Fr. 22, p. 38, NV xx 06.0) (2) Fr. 37, D, Dolo malo, &, 3,

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si, Comme le pense Pothier, les critiques du grand moraliste ne sont pas trop sévères, mais il y a une chose que l’on peut affirmer sans crainte d’afficher des scrupules exagérés, c’est que jamais les jurisconsultes n’ont pu voir là un dolus bonus, à moins que se plaçant au point de vue purement pratique, ils n'aient appelé dofus bonus ou dol toléré, tout dol qui n’était pas malus, c'està-dire illicite.

8. Labeo autem posse et sine simulatione id agi ut quis circumveniatur. Il peut y avoir dol sans simulation, telle est la seconde critique que Labéon adresse à la définition d’Aquilius Gallus. Nous diviserons les hypothèses dans lesquelles le dol peut se produire en deux grandes catégories. Dans les unes, il est nécessaire que la victime ait prêté son concours à l’acte dommageable, dans les autres au contraire, le préjudice provient d’un fait auquel elle à été absolument étrangère. La participation de la personne lésée consistera par exemple dans un acte juridique; trompée par des manœuvres qui engendrent dans son esprit l'erreur, elle aura donné son consentement à un contrat, elle aura accepté ou répudié une hérédité. Le dol peut encore la déterminer à faire seule un acte matériel (1), à détruire une maison. Dans ces différents cas, le plus souvent l’auteur du dol aura recours à la simulation, et la définition d’Aquilius Gallus sera exacte. Il est possible cependant qu'il appelle à son secours des procédés plus énergiques encore pour amener une personne à accomplir un acte qui lui sera préjudiciable; il lui inspirera de la crainte. Quand il y a crainte, il y a un dol aggravé : Eum qui metum fecit et de dolo

(4) Fr. 9, p. 2, Quod metus causa, #, 2.

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teneri certum est (1). La personne lésée pourra à son choix se servir des voies réparatrices qui naissent de ces deux vices du consentement. Y a-t-il alors simulation? Non, car la simulation est incompatible avec l’idée de violence.

Dans une deuxième catégorie, nous comprendrons tous les cas où l’auteur du dol n’a pas besoin du concours de sa victime. La définition d’Aquilius Gallus n’embrasse pas ces hypothèses. Pourquoi en effet simuler? c’est pour exercer une certaine influence sur l’esprit d’une personne et l’amener ainsi à agir, et ici la victime du dol n’a pas à agir. Le dol se produit dans l’exécution d’une obligation, le débiteur par mauvaise foi contrevient sciemment aux charges que le contrat lui impose. Il a promis un esclave ou un fonds de terre, il livre l’esclave empoisonné ou le fonds appauvri par une constitution de servitude, par une dégradation matérielle (2). Le dol interviendra encore entre personnes qui ne sont unies par aucun lien de droit; Primus tue l’esclave que Secundus a promis par stipulation à Tertius, alors que cet esclave’est encore entre les mains du promettant (3). Un testateur meurt après avoir déposé les tablettes de son testament chez un ami; celui-ci trompant sa confiance les détruit; il y a un dol dont peut se plaindre l’héritier institué.

8. Aux critiques de Labéon, on doit en ajouter une troisième. Des termes de la définition d'Ulpien, cum aliud agitur aliud simulatur, il semble bien résulter qu’une des conditions indispensables à l'existence du dol, c’est que les manœuvres consistent en un fait positif. Le dol

(1) Fr. 14, p. 13, Q. M. C., 4, 2. Voir également Fr. 4, p. 33, De doli mali el metus exceptione, 44, k.

(2) Fr. 7, p. 3, De dolo malo, 4. 3.

(3) Fr. 18, p.5, De dolo malo, 4. 3.

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provient fréquemment d’une réticence ou d’une abstention. Pour qu'un fait négatif puisse ainsi tomber sous le coup de la loi, il faut que le dol qui en résulte se produise à l’occasion d’une relation de droit, soit qu'il ait eu pour objet de la faire naître, soit qu’il se manifeste au sujet d’une obligation préexistante; il faut en outre que le vinculum juris unisse l’auteur et la victime du dol.

Si la morale impose en effet à l’homme le devoir de venir au secours de son semblable dont la vie ou les intérêts sont menacés, le droit positif ne l’oblige pas à agir; il lui défend certains actes dangereux pour la société, il ne lui commande pas des actes utiles, quand même son abstention ne lui serait pas dictée par la crainte d’un péril ou par égoïsme, mais par malignité.

Si au contraire une réticence malhonnête se produit entre deux personnes obligées l’une envers l’autre, le législateur intervient.

Y a-t-il contradiction entre ces solutions dissemblables ? Non, sans doute. Par cela seul en effet que deux individus ont consenti à être unis par un rapport de droit, ils ont tacitement promis d’être de bonne foi; le dol par réticence n’est plus alors un acte contraire à la morale qui échappe à la loi, c’est la violation d’une obligation contractuelle, accessoire de l’obligation principale dont elle n’est qu’une conséquence (1).

Le dol peut résulter d’un simple silence. Cicéron nous rapporte en effet que Caton d’Utique donna l’action de dol contre un certain Clodius qui, ayant reçu des augures l’ordre de démolir sa maison, s’était empressé de la ven-

(4) Cette obligation d'être de bonne foi n'existait pas à l’origine du moins, pour les contrats de droit strict.