CHAPITRE PREMIER

Exposé de la question.

SECTION PREMIÈRE

Exposé théorique.

Dans la clause litigieuse, dont nous venons de donner un rapide aperçu, l’ascendant donateur, au lieu de s’en tenir au droit de retour légal que lui confère l’article 747, stipule en outre le retour conventionnel. On se trouve donc en présence à la fois du retour légal et du retour conventionnel. L'un de ces droits doit-il l'emporter sur l’autre, ou bien doivent-ils se combiner entre eux dans une certaine mesure ? En un mot y a-t-il opposition entre eux ? Telle est, au point de vue théorique, la question soulevée par l'examen de la clause dont nous nous occupons.

I importe donc, pour l'exposé plus complet de cette question, de rappeler brièvement certains principes de notre droit en cette matière.

date

Le retour conventionnel, établi par les articles 951 et 952 du Code civil, constitue une condition résolutoire de la donation : le donataire devient propriétaire sous la condition résolutoire de survie du donateur. Si justifiable qu’elle soit, la clause de retour conventionnel n’en déroge pas moins au droit commun ; c’est pourquoi elle ne peut résulter que d’une stipulation formelle insérée dans le contrat. Le retour s'opère en vertu de cette clause en cas de réalisation de la condition. Il repose sur la volonté conforme du donateur et du donataire ; il a donc pour base une convention; de là son nom de retour conventionnel.

Mais à côté de ce retour que l’on peut créer dans toute donation, il en existe un autre que la loi établit directement dans certaines hypothèses déterminées, sans que les parties aient à recourir à aucune stipulation, d’où son nom de retour légal. II y a exactement trois cas d'application de ce droit :

1° L'article 351 du Code civil crée, au profit de l’adoptant et de ses descendants, un droit de retour s'exerçant sur les biens donnés par l’adoptant à l'adopté, en cas de prédécès de l’adopté sans descendants légitimes.

2° L'article 766 donne aux frères et sœurs légitimes de l'enfant naturel décédé sans postérité, un droit de retour sur les choses données à cet enfant par les père et mère et en cas de prédécès de ceux-ci.

30 Enfin l’article 747 crée, au profit de l’ascendant donateur, un droit de retour s’exerçant sur les choses données par l’ascendant à un descendant mort sans postérité ; on l'appelle ordinairement retour successoral.

Ce dernier cas est le plus ancien et aussi de beaucoup le plus fréquent ; c’est lui qui a donné naissance à la difficulté que nous examinons; aussi est-ce celui-ci seul que nous allons étudier et comparer au retour conventionnel.

Le retour légal et le retour conventionnel paraissent au premier abord différer par leur base même : le premier est une véritable dévolution héréditaire ; le donateur hérite de son descendant sans que la propriété de celui-ci soit effacée dans le passé; le second, au contraire, repose sur une condition résolutoire insérée dans la donation et, lors de l’arrivée de cette condition, les biens donnés reviennent au donateur par l’anéantissement rétroactif du titre du donataire, ce qui fait que ces biens sont censés n'être jamais sortis du patrimoine du donateur.

De cette opposition de nature découlent les deux conséquences suivantes :

1° Le retour conventionnel fait tomber toutes les aliénations et charges réelles consenties par le donataire ou nées de son chef, tandis que le retour légal les laisse subsister et ne s'applique qu'aux biens donnés qui restent en nature dans le patrimoine du donataire.

2° Le donateur qui exerce le droit de retour conventionnel, reprenant les biens donnés à titre de propriétaire, ne contribue pas au paiement des dettes de la succession du donataire, tandis que le donateur qui exerce le retour successoral doit y contribuer au prorata de son émolument.

Telle est l'opposition que l'on remarque entre les deux retours. En présence de cette opposition, cer-

tains auteurs ont conclu qu'aucun rapport ne pouvait exister entre ces deux institutions irréductibles l’une à l’autre.

Or, dans la clause litigieuse que nous étudions, ces deux droits de retour sont en présence et l'un d’eux vient même restreindre les effets de l’autre.

Mais ici une distinction s'impose. Le retour conventionnel peut être adjoint au retour légal, soit pour étendre, soit pour restreindre les effets de celui-ci et sa portée d'application. Dans le premier cas, il n’y a aucune difficulté : le retour légal subsiste tel que l’a établi la loi; aucun de ces effets ne disparaît, ils sont seulement étendus ; le retour conventionnel n’est donc pas en opposition avec lui, il ne le modifie pas et ne lui porte pas atteinte ; il vient, pour ainsi dire, se joindre à lui et créer à côté des effets et des cas d'application résultant de la loi, d’autres effets ét d’autres cas d'application qui dérivent uniquement de la volonté des parties.

Un exemple fera parfaitement saisir ce raisonnement.

D’après l’article 747, le retour légal ne s'ouvre au profit de l’ascendant que lorsque le descendant donataire prédécède sans postérité, tandis que, d’après l’article 951, le donateur peut stipuler le retour conventionnel non seulement en cas de prédécès du donataire sans postérité, mais aussi en cas de prédécès du donataire et de ses descendants. Supposons donc qu'un ascendant donateur ne se contente pas du retour légal et stipule le retour conventionnel avec la clause que nous venons de mentionner. Il est évident que dans ce cas le retour légal n’est pas

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atteint : l’ascendant ne modifie aucun de ses effets, ne renonce à aucun de ses résultats; mais, en plus, le retour conventionnel vient, en complétant l’article 747, donner de nouveaux droits plus étendus au donateur. Ce cas est très fréquent en pratique et son application n’a jamais pu donner lieu à aucune difficulté.

Mais il est d’autres cas où le retour conventionnel vient, non plus augmenter, mais modifier et restreindre les effets et la portée du retour légal. La situation change alors complètement, car ici se remarque toute l'opposition que nous avons découverte entre les deux droits de retour. Le retour conventionnel n'apparaît plus comme un simple complément du retour légal; il vient au contraire s'attaquer à lui pour restreindre sa portée d'application et diminuer ses effets.

C’est exactement ce qui a lieu dans la clause dont nous examinons ici la validité. Le retour conventionnel diminue bien les effets du retour successoral, puisque l’ascendant permet au conjoint survivant de son enfant donataire d'exercer son usufruit légal sur les biens donnés; la loi attribue à l’ascendant la pleine propriété de ces biens et la convention vient réduire ce droit du donateur à la nue propriété.

Il est certain que si on admet dans toute son étendue l'opposition signalée entre les deux droits de retour, il faudra prononcer la nullité de la clause litigieuse comme constituant un pacte sur succession future, puisque la convention vient par avance modifier et restreindre les effets du retour successoral établi et régi par la loi ainsi que toute succession.

Par conséquent, au point de vue théorique, le problème que nous étudions se résume dans la question de savoir s’il faut admettre dans toute son étendue l'opposition que nous avons découverte entre les deux droits de retour, ou s’il ne faut pas plutôt reconnaître qu’on a exagéré la portée de cette opposition et que les deux institutions ne sont pas foncièrement irréductibles l’une à l'autre. Ce n'est qu’en restreignant la portée de cette opposition que l’on peut arriver à valider la clause litigieuse,; aussi, pour arriver à atteindre ce but désirable, verronsnous bientôt que la seule théorie applicable est celle que nous allons développer plus loin, théorie qui reconnaît que le retour successoral est fondé sur une convention présumée, et attribue ainsi à ce droit une nature contractuelle. L'opposition entre les deux institutions disparaîtra ainsi naturellement et rien ne s’opposera plus à ce que la convention des parlies vienne restreindre les effets du retour légal.

Mais, avant de chercher à établir cette théorie, il faut nous transporter sur le terrain pratique pour y étudier l'importance et le mode de rédaction fréquemment employé de la clause litigieuse.

SECTION II

Exposé pralique.

Cette clause est insérée ordinairement dans les contrats de mariage par l’ascendant qui dote un de ses enfants ou petits-enfants. Par la seule application de l’article 747, il est vrai, cet ascendant a déjà droit

au retour légal, c’est-à-dire que, sans qu'il ait besoin de recourir à aucune stipulation, les biens qu'il a donnés doivent lui revenir en pleine propriété en cas de prédécès du donataire sans postérité. Cependant, le plus souvent, le donateur ne se contente pas de ce droit que lui accorde la loi et il stipule en outre le retour conventionnel.

Ce dernier droit présente, en effet, sur le retour successoral, deux avantages principaux qui ressortent clairement de la comparaison précédemment établie entre ces deux institutions: d'une part, la convention peut élargir au gré des donateurs les conditions d'application du droit de retour, par exemple en appliquant ce droit non seulement en cas de prédécès du donataire seul sans postérité, mais aussi en cas de prédécès du donataire et de ses descendants; d'autre part, les effets du retour conventionnel sont plus énergiques que ceux du retour successoral, puisque ce premier droit se réalise à l'encontre des tiers acquéreurs des biens donnés et s'oppose aux créanciers du donataire.

Cependant, sous ce dernier rapport, le caractère de condition résolutoire inhérent au retour conventionnel, pourrait dépasser dans ses conséquences la volonté du donateur. Aussi, quand la libéralité est faite par contrat de mariage à un futur époux, le donateur stipule ordinairement qu'il prétend laisser au donataire la faculté de disposer gratuitement des biens donnés au profit de son conjoint, du moins dans une certaine mesure et notamment pour l'usufruit. Une semblable disposition est assurément

valable. En effet, il s’agit d’un droit de retour établi

par la volonté des parties, et celles-ci sont évidemment libres de régler comme elles l’entendent les effets de leur convention et de restreindre de la sorte les droits de l’une d'elles. D'ailleurs cette clause ne contrevient pas aux règles du retour légal, car elle rétablit, au contraire, une conséquence partielle de ce retour, puisqu'elle laisse ainsi subsister un acte de disposition des biens donnés consenti par le donataire.

Aussi cette disposition était-elle très fréquente dans les contrats de mariage avant la loi de 1891. Elle était conçue ordinairement en ces termes : « Toutefois cette réserve du droit de retour ne fera pas obstacle à l'exercice des reprises de la future épouse, non plus qu’à l'effet de toutes libéralités viagères ou en usufruit que le futur époux pourrait faire au profit de la future épouse, même avec dispense de caution ou d'emploi (1). »

Mais l'utilité de semblables dispositions diminua considérablement quand la loi de 1891 vint accorder à l'époux survivant, même en présence des héritiers les plus favorables, un droit d’usufruit sur une partie de la succession de son conjoint prédécédé. Depuis cette loi, les donateurs furent alors portés à laisser ce droit d’usufruit s'exercer de préférence à leur droit de retour, acceptant ainsi la diminution, sinon la disparition éventuelle de celui-ci. Ils ont agi de la sorte, en ginéral, dans la crainte de voir le droit d'usufruit de l’époux survivant devenir souvent illusoire, faute de biens sur lesquels il pourrait s'exercer.

(1) Amiaud, Traité formulaire du notariat, t. I, vo Donation par contrat de mariage, formule xxn ên fine, p. 148.

En effet, les biens donnés par l'ascendant à l'époux prédécédé constituent souvent un élément important du patrimoine de ce dernier, de telle sorte qu’en enle-

rant à la masse d'exercice de l’usufruit du conjoint les biens soumis au retour, la loi restreint considérablement et parfois même anéantit en fait la valeur de cet usufruit. Aussi les ascendants dotant un de leurs enfants par contrat de mariage et stipulant le retour conventionnel, ainsi que nous venons de le voir, prirent l'habitude, en outre, de renoncer, pour le cas où s’ouvrirait leur droit au retour, à exercer à l'encontre du conjoint survivant l’usufruit sur les biens donnés.

Ces renonciations furent insérées dans des clauses diversement conçues.

On trouve certaines clauses réservant formellement, à l'encontre du retour stipulé, le droit de succession du conjoint survivant et rédigées à peu près en ces termes : « La réserve de droit de retour ne fera pas obstacle aux donations en usufruit que les futurs époux pourront se faire pendant le mariage, non plus qu'aux avantages pouvant résulter, en faveur du conjoint survivant, de l’article 767 du Code civil (1). »

D’autres clauses plus générales faisaient passer avant le droit de retour tous avantages ou dispositions entre époux pouvant résulter, soit du contrat de mariage, soit de la loi. « La réserve du droit de retour, portaient-elles, ne fera pas obstacle à l’exécution de toutes donations et dispositions en usu-

(1) Revue du notarial, 1899, t. XL, n° 10181, formule 1x, p. 107.

fruit que les époux pourraient se faire pendant le mariage, ni à l'effet de tous autres avantages et dispositions qui pourrait résulter au profit desdits futurs époux, soit du présent contrat de mariage, soit de la loi. »

Cette dernière formule vise évidemment avant tout l’application du nouvel article 767, mais elle comprend aussi éventuellement la réserve d’autres avantages légaux moins saillants, peut-être même celle de droits entre époux pouvant provenir de lois postérieures au contrat.

Quelle qu'ait été exactement la rédaction de ces formules, toutes appliquaient fidèlement l'esprit de la loi de 1891. Nous savons que le but de cette loi a été d'assurer à l'époux survivant une situation pécuniaire honorable, en lui garantissant les ressources indispensables à la dignité de son veuvage. Or, n'est-ce pas cette même pensée qui a provoqué la rédaction de ces clauses par lesquelles le donateur consent bénévolement à diminuer son droit de retour, afin de laisser au conjoint du donataire prédécédé des biens en quantité suffisante pour qu’il puisse exercer sur eux tout l’usufruit que lui accorde la loi nouvelle (1)?

« Dans certaines circonstances de fait, d’ailleurs, comme le dit M. Gény (2), la réserve de l’usufruit successoral, au regard du droit de retour, répond à cette exigence de l'égalité dans les situations respectives, que nos idées et nos mœurs tiennent pour

() V. Revue du notariat, 1900, t. XLI, p. 246-247. (2) Note de M. Gény, sous arrêt de Cass., du 2 juillet 1903, Pand. franc., 1903. I. 498, col. 1.

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essentielle en matière de stipulations matrimoniales. Que l’un des futurs, ayant recueilli les successions paternelle et maternelle, fasse, avec sa fortune personnelle, tous ses rapports, tandis que ceux de l’autre ne proviennent que d’une constitution de dot reçue de ses parents encore vivants, n'est-il pas équitable qu'en contre-partie de l'usufruit successoral assuré sur les biens du premier dans les conditions de l’arüicle 767 du Code civil, la dot de l’autre soit soumise, sans obstacle venant du droit de retour, à l'éventualité correspondante, de telle sorte qu'à défaut de dispositions contraires du prémourant, que n'empêche pas l’article 767, chacun des époux eût, pour le cas de survie, les mêmes espérances respectivement à son conjoint ? »

Par conséquent, la clause que nous étudions répondait à une nécessité évidente et on s'explique l’usage si fréquent qui en était fait dans la pratique notariale, principalement à Paris ; c'était une véritable clause de style que l’on retrouvait dans la plupart des contrats de mariage. Les intéressés comptaient sur son effet et se dispensaient ainsi de ces libéralités entre époux, palliatifs qui, sans cette stipulation, eussent été nécessaires pour réaliser leurs vœux et que la loi de 1891 avait pour but de diminuer en les rendant superflus (1).

Cependant, c’est une disposition de cette nature que la Cour de cassation vient à deux reprises de condam-

() V. le rapport de M. Delsol au Sénat, Journal officiel, du APmars 187% -p. 1066, col. 3/*ethp. 1607 col 1;vet le discours de M. Delsol dans la discussion au Sénat, le 6 mars 1877, Journal officiel, du 7 mars 1877, p. 1737, col. 2-3.