CHAPITRE II

Examen critique de la jurisprudence relative à la question.

SECTION PREMIÈRE

Relalion el examen des diférentes décisions de jurisprudence.

C'est à une date assez récente, en 1899, que s’est présentée, pour la première fois, devant les tribunaux, la question de validité de la clause que nous examinons, clause par laquelle ascendant donateur stipule le retour conventionnel, de manière à permettre au conjoint survivant de son enfant donataire, d'exercer son droit d’usufruit légal sur les biens donnés. Il ne faut pas s'étonner de l'absence, avant cette époque, de toute décision de jurisprudence relative à cette question, car, s’il est fréquent de voir le retour conventionnel étendre la portée d’application du retour successoral, les donateurs étant en général plutôt portés à augmenter leurs droits par la convention qu’à les restreindre, la situation oppo-

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sée doit nécessairement être beaucoup plus rare, et il a fallu toute l'importance et tout l'intérêt pratique que nous signalions pour que notre clause litigieuse prît, à la longue, une telle extension et pour que sa validité finît par être contestée devant les tribunaux.

Voici, d’ailleurs, quels sont exactement les faits qui ont donné lieu au procès.

Le 4 juin 1894, devant un notaire de Paris, fut passé le contrat de mariage de M. Roux et de M'e Ménard. Ce contrat constatait l'adoption du régime de communauté réduite aux acquêts et la constitution en dot, par les époux Ménard à leur fille, de certains biens désignés dans le contrat. Le droit de retour de l’article 747 était susceptible de s’appliquer à ces biens, mais, en outre, les époux Ménard stipulèrent le retour conventionnel. L'article 7 du contrat de mariage, relatif à cette stipulation, était ainsi CONÇU :

« Les époux Louis-Nicolas Ménard, père et mère de Ja future épouse, se réservent le droit de retour sur les biens par eux donnés pour le cas où la future épouse décéderait avant eux sans postérité et pour le cas encore où les enfants à naître du mariage projeté viendraient eux-mêmes à décéder avant l’un desdits donateurs sans laisser de postérité. Toutefois, cette réserve du droit de retourne: fera pas obstacle à l'exécution de toutes donations en usufruit, même avec dispense de caution et d'emploi, que les futurs époux pourraient se faire au cours du mariage, ni à l'effet de tous autres avantages qui pourront résulter, au profit desdits futurs époux, soit du présent contrat de mariage, soit de la loi. »

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Cette clause est bien formulée dans les termes que nous rapportions précédemment. Les ascendants stipulent le retour conventionnel, ce qui leur donne droit au retour, non seulement dans le cas où l’enfant donataire prédécédera sans postérité, mais aussi dans le cas où les enfants à naître du mariage mourront également avant les donateurs. Il n’y a jusqu'ici qu'une extension de la portée d'application du retour légal, par conséquent aucune difficulté ne se présente encore. Mais, en outre, les ascendants accordent à leur fille la faculté de disposer, au profit de son conjoint, de l’usufruit des biens par eux donnés. Cette disposition est également valable, ainsi que nous l'avons vu, puisqu'elle restreint volontairement l'effet d’une réversion conventionnelle et qu’elle rétablit dans celle-ci une conséquence partielle du retour légal. Enfin, les donateurs ajoutent que leur droit de retour ne fera pas obstacle aux avantages pouvant résulter au profit des futurs époux, soit du présent contrat de mariage, soit de la loi; grâce à cette dernière disposition, le conjoint du gratifié pourra donc, s’il lui survit, exercer sur les biens donnés, son usufruit qu'il tient de la loi. Cest ici la partie litigieuse de la clause.

Or, lew/"janvier 1898, Mr° Roux, la donataire, mourut sans postérité et sans avoir disposé des biens donnés. Le droit de retour sur ces biens s’ouvrit pour les ascendants, mais, d’après la clause du contrat, l'époux survivant, M. Roux, devait pouvoir exercer sur ces mêmes biens son usufruit légal, qui était de moitié dans le cas présent.

Cependant les époux Ménard revendiquèrent la

pleine propriété de ces biens, déclarant qu'ils invoquaient uniquement le retour légal auquel ils avaient droit et que la clause du contrat de mariage, précédemment rapportée, ne pouvait leur être opposée, parce qu’elle contenait un pacte sur succession future prohibé par la loi. Ils voulaient ainsi empêcher leur gendre de se prévaloir de la clause précitée; mais celui-ci s’opposa à cette prétention et réclama l’usufruit que son contrat de mariage avait eu manifestement pour objet de lui atiribuer, en complétant en sa faveur la disposition de larticlet7107

La première décision judiciaire du long litige qui s'engagea alors fut un jugement du tribunal de la Seine du 7 janvier 1899, qui débouta les époux Ménard de leur demande et admit l'époux survivant à bénéficier de l’usufruit que la clause reconnue licite lui accordait.

D'après la manière dont la question avait été posée, le point discuté fut nécessairement celui de savoir si le droit de retour, réservé par les ascendants dans leur donation, était légal ou conventionnel. C’est ce dernier caractère que lui a attribué le tribunai de la Seine. Ce tribunal considère, en effet, qu’il n'y a pas lieu de faire intervenir ici la règle prohibant les pactes sur succession future, car, selon lui, les ascendants n’agissent pas à titre héréditaire quand leur revendication résulte d’une convention stipülant le retour sous des modalités déterminées ; ils réalisent une donation qui sera rétroactivement résolue par la survenance des conditions prévues et reprennent les biens donnés sans que ces biens aient

été, à aucune époque,la propriété du donataire et sans qu'ils puissent faire partie de sa succession. Il en résulte donc que ce droit de retour ne crée pas un droit successif, mais donne lieu à la revendication d’un droit de propriété, et peut faire l’objet de conventions auxquelles sont inapplicables les dispositions de l’article 791, relatives aux pactes sur succession future.

Appel fut interjeté contre ce jugement et la Cour de Paris se plaça tout naturellement sur le même terrain que la décision attaquée qu’elle confirma par un arrêt du 21 juin 1899. Elle considéra, en effet, et avec plus de précision que le tribunal de la Seine, qu'en présence de l'extension donnée par les époux Ménard au retour successoral, il ne s'agissait plus de ce retour, mais bien du retour conventionnel; la question à trancher ne devenait plus ainsi une question de succession, mais une question de convention régie par l’article 951 et à laquelle on ne saurait appliquer la prohibition des pactes sur successions non ouvertes.

Mais les époux Ménard ne s’en tinrent pas là; ils formèrent un pourvoi en cassation fondé sur la violation et la fausse application des articles 747, 767, 791 et 951 du Code civil. Après avoir entendu un intéressant rapport de M. le conseiller Falcimaigne, où le système du pourvoi et celui de la défense sont minutieusement analysés, la Cour de cassation, par un arrêt du 24 juillet 1901 (1), admit, contrairement

(1) Tribunal de la Seine, Cour de Paris et Civ. cass. : S. 1901. I. 433 (note de M. Lyon-Caen); D. 1901. I. 537 (note de M. Sarrut). — Pand. franç., 1901. I. 521. — Revue du notarialt, 1901, n° 10793.

à la Cour de Paris, les ascendants donateurs à se prévaloir du retour légal que la convention est toujours impuissante à faire disparaître, quand les circonstances voulues pour l’ouverture de ce retour se trouvent réunies ; en conséquence, la Cour déclara la clause litigieuse nulle, comme constituant un pacte sur succession future, et impuissante à empécher la reprise immédiate en pleine propriété des biens soumis au retour.

« Attendu, dit nettement la Cour de cassation, que Ja stipulation du droit de retour conventionnel, faite en conformité de l’article 951 du Code civil, ne peut pas dépouiller les ascendants donateurs du droit de réclamer le retour légal, qui leur est assuré par l’article 747 du même Code, lorsque les circons- {ances prévues par cet article se trouvent réunies ; — attendu, en effet, que si le premier de ces deux droits rentre, comme son nom l'indique, dans le domaine de la convention... il en est autrement du retour légal; que celui-ci est exclusivement régi par la loi..., d’où il suit que tout accord intervenu du vivant du donataire et par lequel l'ascendant renoncerait à son droit, ou consentirait, soit à en restreindre, soit à en ajourner l'exercice, constituerait un pacte sur succession future, prohibé par les articles791:et1150.du-Code:civil.an

En somme, la Cour de Paris et la Cour de cassation, tout en suivant deux théories divergentes, sont parties du même principe qu’elles n’ont point discuté : l'opposition radicale et irréductible entre le retour successoral et le retour conventionnel. Toutes deux reconnaissent que le retour successoral s'exerce

à litre héréditaire, d’où il suit qu'une stipulation de retour conventionnel ne peut venir en restreindre les effets sans constituer une renonciation anticipée à une succession non ouverte. Mais, ce principe admis, la Cour de Paris essaie d'établir qu'il ne s'agit point dans l'espèce du retour successoral, mais du retour conventionnel, car, par la clause litigieuse du contrat de mariage, on a stipulé le droit de retour, nou seulement dans le cas prévu par l’article 747, du prédécès de la future épouse sans postérité, mais encore au cas, prévu exclusivement par l’article 951, du prédécès des enfants à naître du mariage. La Cour de cassation n’a pas admis ce raisonnement, qui, on le reconnaît, est difficile à soutenir si on accepte le point de départ indiqué. En stipulant le retour conventionnel, les parties n’ont point entendu anéantir le retour légal qui continue à subsister et à produire tous ses effets. La clause restrictive, valable en ce qui concerne le premier, ne peut produire aucun résultat à l'égard du second.

Quoi qu’il en soit, cette décision de la Cour suprême est venue jeter le plus grand trouble dans la pratique notariale, en portant atteinte à de nombreux intérêts en cause. Aussi, depuis, a-t-on cherché de tous côtés un moyen d'échapper à cette solution rigoureuse ; différents systèmes d'explication de la clause litigieuse parurent en doctrine et cest l’un d'eux, celui de M. Lyon-Caen, qui inspira l'arrêt de la Cour d'Amiens, désignée par la Cour de cassation comme Cour de renvoi.

Cette Cour, en effet, dans son arrêt du 6 mars

1902 (1), a complètement repoussé la solution de la Cour de cassation. Elle a considéré, comme l'avait fait auparavant la Cour de Paris, la stipulation faite par l’ascendant donateur comme absolument valable et ne contrevenant en rien à la règle prohibitive des pactes sur succession future.

Pour soutenir cette théorie, la Cour d'Amiens s’appuie d’abord sur les considérations pratiques qui militent en faveur du maintien de la clause litigieuse, puis elle cherche à établir qu'aucun des motifs, ayant dicté la prohibition des pactes sur succession future, ne se retrouve dans le cas présent ; mais son principal argument consiste à interpréter la clause en question d’une façon toute spéciale. En effet, pour la Cour de renvoi, qui ne fait ici que reproduire la théorie de M. Lyon-Caen, sur laquelle nous reviendrons bientôt, la disposition litigieuse ne constituait pas dans la pensée des parties contractantes une simple renonciation partielle au droit de retour, mais une libéralité éventuelle au profit des futurs époux. La clause « doit, dit l'arrêt, être entendue et interprétée dans ce sens : que le futur époux aura lusufruit de la moitié des biens donnés si la future prédécède sans avoir disposé desdits biens ». Elle ne confère donc à l'époux gratifié qu'une libéralité éventuelle soumise à cette double condition : 1° que lépoux donataire en pleine propriété prédécède ; 2° qu'il n'ait point disposé de ses biens. Cette double condition venant à se réa-

(1) D. 1902. II. 112. — Pand. francç., 1908. 1. 502 — Gazette des tribunaux, du 7 mai 1902. — Revue du notariat, 1902, n° 10900.

liser, la libéralité remonte rétroactivement au jour du contrat.

Mais il est inutile d'insister davantage ici sur cette théorie, car nous aurons bientôt à l’examiner en détails et nous verrons qu’elle est malheureusement inacceptable. Aussi un nouveau pourvoi devant la Cour de cassation fut-il formé contre l'arrêt d'Amiens.

Bien que le point de vue auquel s'était placé principalement la Cour d'Amiens fût incontestablement tout nouveau, la chambre civile, saisie du pourvoi, se déclara incompétente et renvoya les parties devant les chambres réunies de la Cour de cassation. Celles-ci, après avoir entendu le rapport détaillé du conseiller Roulier et les remarquables conclusions du procureur général Baudoin, cassèrent larrêt d'Amiens, confirmant ainsi nettement la solution déjà admise précédemment par la Cour suprême.

Ce second arrêt de Cassation, rendu à la date du 2 juillet 1903 (1), tranche donc définitivement le conflit soulevé devant les tribunaux et à l'examen duquel nous nous livrons actuellement. Il rejette comme contraire aux termes mêmes du contrat de mariage l’hypothèse d’un usufruit conventionnel, qui, soit par donation directe, soit sous la forme d’une stipulation pour autrui, aurait été dans l'espèce éventuellement constitué au profit du conjoint survivant; puis, ne voyant avec raison qu'un droit de retour successoral dans le droit que s'étaient réservé les époux Ménard, il déclare nulle la restric-

(1) “D.1903. I. 353. — S. 1904. 1. 65 (note de M. Lyon-Caen). — Pand. franc., 1903. I. 497 (note de M. Gény). — Revue du nolariat, 1903, nos 11370 et 11443 (note de M. P. Henry).

Cie

tion apportée à ce droit de succession, Comme constituant un pacte sur succession future.

Enfin la Cour de cassation renvoya l'affaire devant la Cour d'Orléans, qui, par arrêt du 30 avril 1904 (1), statua, ainsi qu’elle était tenue de le faire, dans le même sens que la Cour suprême. Mais la Cour d'Orléans prit soin d’invoquer dans son arrêt tous les inconvénients pratiques de la solution qui a prévalu ; aussi semble-t-il qu’elle ait voulu faire entendre, dans la mesure où elle le pouvait, sans méconnaître son obligation à se conformer à l’arrêt des Chambres réunies, qu'elle décidait comme cet arrêt, uniquement parce qu'elle ne pouvait pas faire autrement. De plus, il ressort des termes mêmes employés par l'arrêt de la Cour d'Orléans que cette Cour a été séduite par notre théorie sur la nature contractuelle du retour successoral et qu’elle aurait trouvé dans ses raisonnements des motifs assez puissants pour valider la clause litigieuse, si elle n'avait été obligée de s’incliner devant la décision de la Cour de cassation.

Telle est, avecses différentes phases, la longue suite des instances auxquelles donna lieu la contestation soulevée par l'emploi de la fameuse clause litigieuse que nous étudions ici. On voit, en résumé, dans ce grave conflit judiciaire, deux courants opposés : l’un, celui des Cours d'appel, cherchant par tous les moyens à valider la clause en question, l’autre, celui de la Cour de cassation, qui finit inévitablement par triompher et qui condamne irrévocablement

(1) S. 1904. II. 269. Pand. franc., 1904. IT. 341

cette stipulation, uniquement parce qu’elle constitue une renonciation anticipée à une succession non ouverte.

L'examen de cette jurisprudence étant terminé, il nous reste à apprécier les différentes théories exposées par ces juridictions et à rechercher si la solution qui a prévalu mérite d’être approuvée ou non.

SECTION II

Critique de la jurisprudence.

La théorie consacrée par les deux arrêts successifs de la Cour de cassation s'impose désormais en jurisprudence et il est probable, le cas échéant, que la Cour suprême continuerait à appliquer le même système qu'elle a exposé avec une netteté et une vigueur de raisonnement aussi remarquables. Le fait est, il faut le reconnaître, que l'argumentation sur laquelle elle s'appuie se présente avec un caractère de rigueur déductive qui semble au premier abord rendre la critique impossible. Faut-il donc alors se soumettre sans réplique à sa solution, et déclarer nulle, comme pacte sur succession future, toute stipulation de retour conventionnel par laquelle l’'ascendant donateur renonce d'avance, au profit du conjoint du donataire, à l’usufruit des biens soumis au droit de retour ? Nous n'hésitons pas à répondre négativement. Pour nous, en effet, la solution de la Cour suprême ne doit pas étre acceptée,

et cela parce qu’elle est en opposition la plus com-

plète avec les intérêts pratiques. Quand une semblable antinomie se remarque entre l'intérêt pratique et le raisonnement pur, il faut se tenir en garde contre l'exactitude des déductions de la doctrine. Or, cette antinomie est, dans le cas présent, fort facile à constater.

Le principal reproche que l’on peut, en effet, adresser à la théorie de la Cour de cassation, c’est de violer ouvertement l'intention certaine des parties en annulant formellement et contrairement à toute attente une clause formelle du contrat, alors que celte annulation, en dehors de l'argument de texte fourni par les articles 791 et 1130, ne peut se justifier par aucune considération d'intérêt positif. M. Gény, dans sa note publiée sous le second arrêt de cassation (1), insiste sur ce point: c’est pour lui le vice fondamental qui semble, du point de vue le plus élevé de l'interprétation, condamner malgré tout la solution définitivement admise par la Cour suprême. « Il faut, dit M. Gény, être résolu à donner la plénitude des effets juridiques qu'elle comporte, à la volonté des parties, dégagée dans sa réalité concrète et indépendamment des formules qui n’en sont que l’armature technique ». Or, au contraire, une tendance plutôt destructive de cette saine interprétation des actes juridiques se remarque dans la solution de la Cour de cassation et surtout dans les conclusions du procureur général Baudoin. Cette tendance se révèle d’ailleurs suffisamment dans la rigueur de l’un des

() Pand. franc., 1903. I. 501, col. 2 in fine.

be - ot

motifs de l'arrêt du 2 juillet 1893, ainsi conçu : « Mais attendu que les termes clairs et précis du contrat de mariage du 4 juin 1894 excluent formellement l'hypothèse d’un usufruit conventionnel, qui, soit par donation directe, soit sous la forme d’une stipulation pour autrui, aurait été dans l'espèce éventuellement constitué au profit du conjoint survivant. » Il est vrai que ce considérant est dirigé contre la thèse de l’arrêt d'Amiens, thèse proposée par M. Lyon-Caen et sur laquelle nous reviendrons bientôt pour la repousser, mais cependant si on interprète et développe la pensée de ce considérant, on en arrivera à condamner tout système d’explication de la clause litigieuse. « Or, cette pensée, ajoute M. Gény, se rattache à un système d'interprétation juridique, qui nous semble foncièrement inconciliable avec les postulats les plus essentiels du droit civil moderne. »

Cette pensée, que rejette cet auteur, est d’ailleurs présentée dans les conclusions de M. Baudoin, sous la forme de deux principes distincts :

1° Ces conclusions repoussent a priort toute recherche d'intention tendant à dégager du contrat une autre opération juridique que celle qui ressort à première vue de ses termes.

2° D'autre part, elles condamnent également toute disposition au moyen de laquelle les parties chercheraient à se placer en dehors des conditions fixées par la loi à une prohibition d'ordre public.

Ce sont ces deux assertions que M. Gény réfute successivement avec succès. Chez nous, les volontés sont libres et leur contenu doit pouvoir se réaliser

juridiquement. La loi, il est vrai, a réglementé certains contrats qui servent de modèle et facilitent le jeu pratique de l'autonomie individuelle ; mais ce serait en fausser le but que de les faire servir à contrecarrer et limiter les volontés essentiellement libres. Ce mode d'interprétation est le seul qui convienne à l'esprit du droit moderne, et il a cependant été méconnu par M. Baudoin et, après lui, par la Cour de cassation, dont la solution est venue violer ouvertement l'intention certaine des parties.

Mais il y a plus encore : la décision de la Cour de cassation porte directement atteinte à des situations acquises. Nous avons vu, en effet, la clause litigieuse employée couramment dans les contrats de mariage antérieurs aux arrêts en question; elle était devenue presque de style dans la pratique notariale à Paris. Or, il est incontestable que la perturbation, apportée par la condamnation de cette disposition, peut troubler considérablement l'ordre d’un très grand nombre de conventions matrimoniales. € II y a, dit M. Lyon- Caen (1), entre les clauses diverses d’un contrat de mariage, une véritable indivisibilité par suite de laquelle on trompe la légitime attente des intéressés en annulant l’une d'elles. »

L'insertion de cette clause, dont on escomptait le résultat éventuel, avait peut-être provoqué d’autres dispositions qui n'auront plus désormais de raison d'être, ou qui manqueront de corrélatifs. En retour de cet avantage, fait au mari en cas de prédécès de sa femme, celui-ci avait sans doute abandonné à son

(1) Note sous Cass., 24 juillet 1901 (S. 1901. I. 433).

rire

épouse certains droits. De plus, si les parties avaient su, lors de la rédaction du contrat, que la clause qu'elles inséraient ne pourrait être validée, peut-être auraient-elles cherché un autre moyen d'aboutir au résultat attendu. Enfin, dans la plupart des cas, en privant l'époux survivant de l’usufruit que les donateurs lui réservaient sur les biens soumis au retour, on risque de détruire complètement l'équilibre des contrats de mariage.

Mais un dernier reproche, tiré encore des intérêts pratiques, peut être adressé à la décision de la Cour de cassation. Cette décision vient porter le trouble le plus profond dans la pratique notariale et la priver d'un précieux instrument. En effet, la clause litigieuse a été créée, ainsi que nous l'avons constaté, aussitôt après la promulgation de la loi du 9 mars 1891, dans la crainte que le nouveau droit du conjoint survivant ne füt souvent illusoire, faute de biens sur lesquels il pourrait être exercé. Mais, en outre, cette clause fut imaginée dans le but de diminuer, en les rendant désormais inutiles et superflues, les différentes libéralités entre époux; on ne faisait d’ailleurs en cela que suivre l’esprit et les tendances de la loi nouvelle qui cherchait à restreindre ces libéralités vues avec défaveur. Si, en effet, ces donations sont faites par contrat de mariage, elles sont dangereuses en raison de leur irrévocabilité et elles sont plutôt l’œuvre des parents que celle des futurs époux ; si, au contraire, elles ont lieu pendant le mariage, elles présentent tous les inconvénients des donations entre époux et risquent d’être omises par négligence ou provoquées par suggestion.

« Sans parler des testaments perdus, des donations et des testaments annulés, déclarait M. Delsol, dans son rapport au Sénat (1), le plus souvent les époux, même liés par la plus étroite et la plus profonde affection, n'ont ni le soin, ni le courage de prendre en temps utile leurs dispositions. Comment un époux délicat osera-t-il éveiller la pensée de la mort dans l'esprit de son conjoint, et lui demander une libéralité pour le jour de la séparation ? Et si l’un des époux manque de délicatesse, si sa convoitise surmonte tous les scrupules, il sera donc seul à obtenir des hibéralités, tandis que son conjoint ne recevra rien en échange? Ensuite, est-il bon que la pensée des époux soit constamment assiégée par des préoccupations d'avenir, et n'est-il pas préférable que la paix morale des familles trouve dans la loi sa source et sa sécurité ? N'est-ce pas là le meilleur moyen de protéger la délicatesse et de faire taire la cupidité? »

Il est donc bien évident que le législateur de 1891 avait l'intention arrêtée de diminuer le nombre des libéralités entre époux. Mais la pratique se conformait exactement, sur le point que nous étudions, à cette tendance de la loi nouvelle, en accordant de plein droit, au conjoint survivant, l'émolument de l’'usufruit légal. Or, du moment que cette clause, appliquant si exactement la pensée de la loi, est déclarée nulle, il va falloir revenir, dans une large mesure, aux usages antérieurs à la loi de 1891 et aux donations réciproques d’usufruit, soit par contrat de

(@) V. Journal officiel, du 4 mars 1877, p. 1667, col. 1. — V. encore le discours de M. Delsol dans la discussion au Sénat, le 6 mars 1877,

Journal officiel, du 7 mars 1877, p. 1737, col. 2-3.

mariage, soit pendant le mariage. Aussi, la Cour d'Amiens s’est-elle exprimée de la manière suivante : « Considérant que l'annulation de cette clause aurait le résultat inique d'enlever au conjoint survivant le bénéfice d’une disposition sur laquelle il devait absolument compter; qu'il est permis de penser que la dame Roux eût fait une donation ou un testament au profit de son mari, si elle n'avait point été convaincue qu'il aurait après elle, en vertu de son contrat de mariage, l’usufruit de la moitié de ses biens. »

Quoi qu'il en soit, depuis la décision de la Cour de cassation, la pratique notariale a été obligée de supprimer purement et simplement la clause, ou plus exactement la partie de la clause condamnée, et, contrairement à la volonté du législateur, on ve voir s’accroître le nombre des libéralités entre époux.

Actuellement, dans la plupart des contrats de mariage, on trouve encore la clause suivante, insérée après la stipulation d’un droit de retour conventionnel : « Toutefois cette réserve n’empêchera pas l'effet des donations en usufruit que les époux pourraient se faire au cours du mariage, même avec dispense de caution ou d'emploi. » Cette clause dont on à ainsi retranché la partie litigieuse, est parfaitement valable et les donations ou dispositions testamentaires entre époux pourront s’exécuter sur les biens constitués en dot (1).

(1) Cour de Poitiers, 22 fév. 1904. (S. 1904. IT. 193 ; D. 1905. II. 97.) — Trib. de la Seine, 7 juin 1904. (Revue du notariat belge, 30 avril 1905, p- 255.)

2 foot

En effet, de deux choses l’une.

Ou bien le contrat de mariage est muet sur la réserve du droit de retour et on ne se trouve qu'en présence du retour successoral. La disposition faite au profit du survivant faisant sortir les biens donnés du patrimoine du de cujus, il n’y a plus d'application possible du retour successoral et la donation s'exécute.

Ou bien, suivant l'hypothèse la plus répandue, le retour conventionnel est stipulé dans le contrat de mariage el la donation s’exéculera encore, car, du moment que l’on est en matière conventionnelle, la volonté des parties à pu valablement prévoir cette libéralité et restreindre ainsi les effets du droit de retour stipulé, puisqu'en agissant ainsi on ne porte pas atteinte aux résultats du retour successoral.

On est donc inévitablement revenu dans la pratique notariale à développer les libéralités entre époux ; c'est bien là, en effet, semble-t-il, le meilleur moyen de satisfaire au mieux la volonté des contractants sans se heurter à la prohibition de la Cour de cassation. L’époux doté peut immédiatement, dans son contrat de mariage, faire donation à son conjoint, sous la condition de survie de ce dernier, sur les biens reçus en dot, d’une part d’usufruit suffisante pour que ce conjoint puisse profiter intégralement des droits que lui accorde la loi. Mais cette donation, faite par contrat de mariage, a l’inconvénient d’être irrévocable ; aussi est-il préférable, en général, de conseiller à l'époux doté de faire cette libéralité après le mariage, soit par donation, soit par testament,

l'insertion de la clause que nous avons signalée permettant l'accomplissement de cette libéralité.

Voilà ce qui se passe maintenant en pratique. Mais il faut encore prévoir le cas où les ascendants ont stipulé le droit de retour conventionnel pur et simple, sans aucune restriction de leur droit de retour en faveur des donations d’usufruit entre conjoints. En ce cas, le droit d’usufruit du survivant ne pourra certainement pas porter sur les biens constitués en dot, puisque le retour conventionnel, élargissant ici les effets de retour légal, résout de plein droit toutes les aliénations consenties par le donataire.

En conséquence, le droit accordé à l'époux survivant par la loi de 1891, devient donc illusoire, dès que le de cujus n’a pas fait d’apports personnels ou dès que les biens donnés se retrouvent en nature dans sa succession et sont frappés du retour légal; l'article 767 du Code civil n’a par suite, la plupart du temps, qu'un champ d'application fort restreint. Tel est le résultat auquel nous conduit la décision de la Cour de cassation.

CependantM. Lyon-Caen (1) présente deux moyens fort simples et d’une légalité certaine, dit-il, pour laisser, malgré tout, l’usufruit du conjoint survivant s'exercer sur les biens soumis au retour, dans la mesure fixée par l’article 767.

L'un d'eux est le procédé employé en pratique et que nous venons de citer: le descendant donataire fait donation à son conjoint, dans le contrat de ma-

(1) Note précitée. S. 1901. I. 435, col. 2, initio.

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riage même, de l’usufruit des biens compris dans la donation,

Quant au second moyen, c’est celui employé* par l'ascendant donateur qui déclare expressément faire donation de l’usufruit des biens dont il gratifie son descendant au futur époux de ce descendant. C’est le procédé dont M. Lyon-Caen veut à tort voir une application, ainsi que nous le constaterons bientôt, dans notre clause litigieuse (1).

Toutefois, d’après M. Gény, ces deux moyens ne permettent de se rapprocher des effets de la clause jusqu'alors stipulée « qu'en les complétant par des conditions habilement rédigées et subordonnant les libéralités dont il s’agit à diverses éventualités à prévoir (par exemple, survie du conjoint ainsi gratifié — défaut de divorce -— défaut d’une séparation de corps prononcée contre ce conjoint — pas de nouveau mariage, etc.). D'autre part », ajoute avec raison cet auteur, il n’est pas certain que ces procédés « échapperaient à toute critique, si, poussant à l'extrême certaines des idées, développées dans les conclusions de M. le procureur général Baudoin, on s’avisait de les stigmatiser comme tendant à faire fraude à une prohibition d'ordre publie (2) ».

Pour toutes ces raisons, M. Gény croit plus sûr de conseiller aux praticiens une clause « exprimant formellement donation de biens à venir, de la part

() M. Planiol (note sous Cass., 22 juillet 1903 : D. 1904. I. 33, col. 2) conseille également à l’ascendant de faire directement au conjoint de l'époux doté une donation conditionnelle d’usufruit pour le cas où il survivrait au donataire.

(2) Note précitée, Pand., 1903. I. 503, col. 2,