Aj. DemoL.VI, n° 5C

2. ArrPUdu * juillet ISO* et 'lu 5 avril 1 H 1 0 (Sir., XIII, î, 290).

Section IV. § t in fine.

OHJKTS I» i: DROIT DK h’AMII.l.K

Toutefois, si la preuve d’un commets* illicite, ei la naissance d un enfant illégitime, ne nous parait pas produire de droit le retrait du droit de correction et du droit d’usufruit (Code Nap., art. .'181 et 386), nous réservons toujours aux tribunaux le droit suprême de contrôle sur la puissance paternelle : donc la faculté de destituer du droit de garde, compris dans cette puissance, là mère qui serait d’une inconduite notoire (Code Nap., art. 4-41, par argument ): et alors, en autorisant les enfants à quitter, la maison où ils n'ont que de mauvais exemples, le juge pourra indirectement arriver au reirait total ou partiel de T usufruit : il n'aura pour cela qu’à fixer à un taux élevé la pension alimentaire due par la mère aux enfants.

TROISIÈME FORMULE. Iscapacitk.

L’incapacité du mineur, dans ce troisième état, est en général calquée sur l'iucapacité du mineur dans le second état.

Toutefois, il faut signaler, entre la tutelle du père survivant et la tutelle de la mère survivante, deux séries de différences, savoir :

1° Pour la veuve non remariée, possibilité de la diminution de l'étendue de la tutelle, par la dernière volonté du père;

3“ Perte ou modification de cette tutelle par le second mariage de la veuve.

Première série de différences : Pour la veuve non remariée, possibilité de la diminution de l'étendue de la tutelle, par la dernière volonté du pire.

Voici le texte des art. 301 et 303 :

Art. 301. « Pourra, néanmoins, le père, nommer à la mère survi- « vante et tutrice un conseil spécial, sans l'avis duquel elle ne « pourra faire aucun acte relatif à la tutelle.

« Si le père spécifie les actes pour lesquels le conseil sera nommé.

« la tutrice sera habile à faire les autres sans son assistance. «

Art. 303. « Cette nomination de. conseil ne pourra être faite que h de Tune des manières suivantes :

« 1" Par acte de dernière volonté:

« 3° Par une déclaration faite ou devant le juge de paix, assisté de « son greffier, ou devant notaires. »

fin étudiant le texte de ces deux articles, on voit d'abord qu’ils ne donnent nullement au mari le pouvoir de modifier, dans les mains de la femme, l’exercice de la puissance paternelle. Celle-ci reste, avec toutes ses conséquences, à l’abri des tentatives que le père ferait.

par testament. pour la restreindre, comme elle reste à l’abri des tentatives de restriction vainement essayées par la convention des époux (Code Map., art. I 3HN 1 2 .

L’art. 391 ne truite que de la tutelle*.

11 ne permet nullement au père de la retirer à la mère3 * *, de nommer, à la place de celle-ci. un tuteur testamentaire: ce dernier ne peut apparaître que par la volonté du « dernier mourant des père et mère » (Codé Nap.. art. 397).

Le père peut seulement assurer à sa veuve la collaboration efficace d’un aide, qui prend le nom de conseil. Ce conseil (qui est d’une seule ou de plusieurs personnes) est de deux sortes :

Tantôt il est nommé pour être consulté par la femme, pour tous les actes relatifs à la tutelle; la femme ne peut, sans son avis, en faire « aucun » (Code Nap., art. 391, § 1).

Tantôt il est nommé pour être consulté par la femme, pour certains actes spécifiés par le père, et la tutrice sera dispensée de le consulter pour « faire les autres » (Code Nap.. art. 391, §2).

Dans l'un et l'autre cas, le but du législateur est de permettre au père de concilier, autant que possible, les droits de la mère tutrice avec les intérêts des enfants8.

Suivant MM. Aubry et Rau, ce conseil peut être assimilé au tutor hanorarius. notitiœ causa datas, du droit romain*.

Quelle est l’étendue de la mission île ce conseil?

Et d’abord, il n’a pas voix impérative. Ce n’est pas un cotuteur pouvant prendre, au défaut de la femme, l’initiative d'une mesure: la femme est libre de s’abstenir, quand même l’avis du conseil est d’agir: il n’est que le conseil de la mère tutrice.

A-t-il seulement voix consultative, mais voix consultative néces saire? Faut-il dire que la femme ne peut agir valablement, avant île lui avoir, au moins, demandé son avis, mais qu’une fois l’avis demandé et donné, elle est libre d'agir suivant sa volonté?

Ou bien a-t-il voix prohibitive? C’est-à-dire, par son refus d'approuver une mesure, empêche-t-il la mère d’agir, de telle sorte qu’en présence dy son veto, la mère soit absolument incapable, et que les tiers s'exposent à la nullité en passant outre à cet acte?

L'art. 391 semble ne donner que voix consultative nécessaire au

1. Locré et Delvlncourt, sur l’art. 391 ; Toullier, II. 1197.