Dur.. III, 4SI

forte intercipit /ilio, prtesumalur pertu lisse ad secundum virum , totius fraudis matenup conscium et participera. » (Cujas.)

Pou importe le régime sous lequel s'est l'ail le second mariage : ces soupçons peuvent naître sous tous les régimes; ils s'élèvent plus gravement sous le régime de communauté que sous celui de séparation de biens.

Cependant, lu mère se remarie parfois pour donner à ses entants un protecteur utile; et il serait rigoureux de lui retirer la tutelle sans examen, sans connaissance de cause.

C'est le conseil de, famille qui est chargé d'apprécier la moralité du second mariage, ,ou plutôt du second mari de la mère, et. en conséquence, «le continuer ou de retirer la tutelle à celle-ci. Mais pour qu'il s’assemble, il faut qu’il soit instruit du fait. C'est la mère qui doit accomplir ce soin, avant de procéder à son second mariage : elle est coupable, ou du moins elle donne contre elle des préventions, si elle ne le fait pas; et son second mari donne également des préventions contre lui. s’il l’épouse sans lui avoir fait remplir ce devoir. Ainsi, trois faits à examiner :

1° Cas où la mère ne convoque pas le conseil;

i° Cas où le conseil convoqué ne maintient pas la mère:

3° Cas oit il la maintient.

Nous ajouterons un quatrième.

t° Qu'arrive-t-il si la femme devient veuve de son second mari?

1° Cas oit la mtir ne convoque pas le conseil.

Art. 395. La mère perd la tutelle, de plein droit , tlil la loi '.

Ces expressions asssez mauvaises^ de plein droit, signifient qu'il n'y aura pas besoin d’une destitution prononcée par le conseil de famille pour que celui-ci puisse procéder au choix d'un autre tuteur; toute partie intéressée pourra le provoquer.

Mais ce serait étrangement se tromper que de tirer, avec Zachariæ. de ces mots la conséquence de la nullité absolue des actes.

Le motif de la perte de la tutelle n’étant relatif qu’à l’intérêt des enfants considéré en regard de celui de la mère et du second mari, les tiers ne peuvent s'en prévaloir.

Les enfants pourront invoquer contre eux la nullité des actes, et sauf encore les conséquences de la bonne loi de ces tiers (art. 1210,

I. Os mois de plein droit, rrttiijué* par noua (Ira relie première rencontre . le «eront encore bien «l'aiilrea foi*.

MINEUR EN PUISSANCE PATERNELLE ET EN TUTELLE. 2t9

iOOo ) ; mais non vire ver$û : la nullité sera relative, connue dans l'art. 1125.

Ajoutons qu'il ne tant pas permettre à la mère elic-inème d'invoquer cette perte de plein droit, quand elle y trouve sou intérêt.

Ainsi, si elle voulait prétendre qu’à partir de son second mariage, n'étant plus tutrice, elle n'est plus soumise à l’hypothèque légale pour les actes de la tutelle indûment conservée en fait par elle, elle ne serait point écoutée, ce me semble, elle ne doit point tirer de son délit une décharge.

Un argument à fortiori se trouve, en ce sens, dans l'art, .'tilt, si on l'entend comme réservant à la femme la qualité de tutrice, jusqu’à ce qu elle ait fait nommer le tuteur.

La mère, qui reste tutrice jusqu’à ce qu'elle ait fait nommer un . tuteur, quand c’est par l’exercice d'un droit licite quelle repousse la tutelle, doit, à plus forte raison, rester tutrice à ses dépens, jusqu'à ce qu’elle ait un successeur ou qu elle se soit fait renommer elle-même, quand c'est par un fait illicite qu'elle rend nécessaire la nomination de ce successeur. Elle reste tutrice île fuit.

Le texte vient à l’appui : l’art. 305 dit que la femme a conservé indûment la tutelle, comme l'art. 304 lui prescrit de remplir les devoirs de la tutelle'.

Ainsi, nous ne voyons dans le mot de plein droit, qu'une antithèse à la nécessité de droit commun de la destitution; — et la création d une nullité relative des actes faits par la mère, nullité invocable seulement par les enfants du premier lit.

Enfin, comme la femme a pu oublier de bonne foi la formalité qu elle était feuue do remplir, comme la loi lui fait seulement perdre la tutelle, mais ne la déclare pas exclue de la tutelle, ce qui la rendrait incapable de la tutelle des enfants eux-mêmes du deuxième lit. nous ne voyons pas qu'il soit défendu au conseil de famille de rendre lu tutelle à la mère, ignorante du droit, qui n'est coupable que d'une omission sans mauvaise intentionI. * 3.

Alors il y a rétroaction au commencement de la tutelle3.

Huant au second mari, il est plus coupable que la mère. Il eût dû exiger qu'elle remplit la formalité imposée, qu elle se soumit préalablement au jugement du conseil. Il est en faute s’il ne Va point fait.

I. Voy. un arrêt de rejet, du lüilée. ISÎ.'i : Journal du Palaii (LXXVI, 42).

V. Voy. un arrêt de rejet, nu Jnunml tin l’nlah (I.XXVI, 42), qui suppose que relie nomination ««ait eu lieu.

3. t'.. t’.,, rej., lo décembre 1825 J. I'., t. I.XXVI, p. 12).

OBJETS nu DROIT DE FAMILLE.

S'il ne l a point fait, la loi craint que ce 11e soit par un mauvais motif : « C’est qu'il a bien voulu courir le risque d’en être garant, par la considération des avantages qu'il envisageait dans le maniement des biens des mineurs 11 est juste que ce qui se trouve dû

aux enfants soit repris sur les biens du mari, qui est présumé en avoir prolité » (Cochin, loc. cit.).

La loi le rend responsable de toutes les suites de la tutelle indûment conservée.

Il y a plusieurs manières d'entendre cette disposition de la loi.

L'ancien droit le soumettait à l'hypothèque légale, non pas seulement pour les fautes et malversations commises depuis le mariage; mais encore pour celles commises par la femme, antérieurement au mariage, à une époque même où elle ne le connaissait peut-être pas1.

Faut-il entendre ainsi les mots, toutes les suites, dans l’art. 395? — ou faut-il n'entendre ces mots qu’à l’égard des faits postérieurs au mariage?

Premier ordre d' arguments : Si nous consultons la discussion du Code, elle nous parait dans le sens sévère, toutefois 'en laissant des doutes.

La rédaction indulgente, communiquée au Tribunal, n appliquait la responsabilité qu’à l'indue gestion gui aura eu lieu depuis le nouveau mariage (Fenel, t. X, p. 59C).

Celle rédaction a été changée pour la rédaction actuelle, plus sévère.

L’histoire de la rédaction parait donc dans c * sens sévère.

Cependant cela laisse des doutes. En effet, on voit que le Tribunat changea la rédaction proposée, dans une autre intention que l’intention supposée par les partisans de la sévérité, voulant seulement assimiler à l'indue gestion le défaut de gestion.

Pour l'opinion sévère, on réplique qu’il a supprimé les mots :' depuis le nouveau mariage.

Pour l’opinion indulgente, on répond que les mots indûment conservée suffisaient , et que les mots depuis le nouveau mariage n’ont disparu que comme inutiles.

On le voit, l’histoire de la rédaction laisse des doutes ; faisons-en abstraction.

Second ordre d'arguments : Rédaction actuelle. — Dans le sens

t. Voy. Bornai, lr« partie, lir. Il, lit. I, sect. 3, n. <6; l'oihier, llyp., chip, i, lecl. I, 11. 3. — Tlieod. et Valent., Constit. 6, C.., tu qui/). cciuti s pign. lacitè.

île la sévérité,' on signale l'antithèse des mots toutes les suites... dans l'art. 395. avec les mots gestion postérieure, dans l'art. 390.

Réponse. L'art. 395 dit suites : suites de la tutelle conservée; ces mots ne s'appliquent pas à ce qui a précédé. Une antithèse douteuse ne peut créer tant de sévérité.

Troisième ordre d1 2 arguments : Raison et justice. — Pour l'opinion la moins sévère, on dit que le nouveau mari n'a pas pu empêcher les faits antérieurs1.

Réponse : Quoiqu'il n'ait pas pu les empêcher, la loi veut qu'il les supporte, parce qu’elle veut le punir ; et cette idée de peine expliquetout. Il pouvait éviter cette responsabilité ; il s'y est soumis volontairement *.

— Quoi qu’il en soit de cet le question, la responsabilité du mari est solidaire avec celle de la mère. — Est-ce vraiment une obligation solidaire? ou n'est-ce qu'une obligation in solidum ? La solution de cette question appartient à une autre matière.

Mais le mari est-il, de plus, tenu hypothécairement comme tm tuteur? ses biens sont-ils frappés d'hypothèque légale? — ou, au contraire, n'aurait-on hypothèque contre lui que par I ell'et d’un jugement, donnant l'hypothèque judiciaire soumise à l'inscription?

Pour soutenir qu’il n'est pas soumis à l'hypothèque légale, on dit qu’il n’est pas nommé tuteur et ne continue pas une tutelle antérieure (comme dans l'art. 396).

Cependant, il semblerait bien raisonnable qu'il fût soumis à l'hypothèque légale, par argument à fortiori de l’article suivant, où nous l’y verrons soumis quand il n'a rien fait d'illicite et a été nommé cotuteur par le conseil de famille; — et par argument à simili de ce que nous venons de décider pour la mère sur I art. 395 3.

Mourlon trouve le fondement de l'hypothèque légale dans la qualité de cotuteur, qui appartient au nouveau mari, puisque la mère est tutrice de fait.

Demante dit qu'on est d’accord pour appliquer 1 hypothèque légale contre le tuteur de fait. Voy. Paris, 28 décembre 1822 (J. Pal., t. LXVII. p. 63 ) . Aj. les considérants d’un arrêt de la Cour de cassation. du 14 déc. 1836 (407. 79).

1. Sic Duc., Bonn., Roust., t. I, sur l’art. 395; bémol., vil, 127.