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OBJETS MJ DROIT I)E KAMI DDE.

1° Conséquences quant au prénwurant.

Il est trop évident que les expressions de la loi empêchent le premier mourant d'exercer le droit de nommer un tuteur testamentaire. au préjudice du conjoint survivant qui veut exercer la tutelle légitime. — Tout ce que le prémourant peut taire à cet égard a été épuisé, quand nous avons expliqué le droit particulier du père de nommer un conseil spécial à la mère survivante (art. 391 et 392).

Mais on peut demander si le prémourant pourrait nommer un tuteur testamentaire en prévision du cas où le survivant ne voudrait ou ne pourrait exercer la tutelle légale, par excuse, exclusion ou incapacité.

Premier cas : Le survivant nr veut pas exercer la tutelle légale.

Supposons que le père survivant fasse valoir des motifs d'excuse, ou que la mère use de l'excuse par excellence, tirée de sa seule volonté, que lui donne l'art. 394. — Le prémourant a-t-il pu nommer un tuteur dans la prévision de ces cas'/

Non : l’argument du texte de l’art. 397. en sens négatif, est corroboré par l’art. 394, qui charge la mère refusant la tutelle tle faire nommer nu tuteur.

Ce refus ne donne donc lieu qu'à la tutelle dative.

Et l’art. 403 contient la même idée quant au père excusé.

La loi n’a pas pensé qu’il fût juste de laisser priver, par la volonté du prémourant, le survivant du droit île contribuer, comme membre du conseil de famille, à la nomination de son remplaçant.

Deuxième cas : Le survivant ne peut pas exercer la tutelle légale, par quelque indignité ou incapacité.

Ici il paraîtrait plus raisonnable de ne pas s'attacher au texte «h* l’art. 397. — Si le survivant est exclu, destituable de la tutelle, il ne peut même être membre d'un conseil de famille, et ainsi il est incapable de contribuer pour un septième à la nomination de son successeur: il paraîtrait bien raisonnable de permettre au prémourant de nommer un tuteur testamentaire.

Les uns admettent cette opinion favorable: d'autres la repoussent, à cause du texte de l'art. 397.

Même question au cas d'incapacité.

— Le premier mourant peut-il nommer le tuteur testamentaire pour le cas de démence incurable du survivant interdit/

L esprit de l’article né serait-il pas d'assimiler la démence de la mère à son prédécès/ En l'empêchant, comme le prédécès, de veiller sur les enfants, la démence de la mère ne justilie-l-elle pas la

prévoyance du père, statuant pour un temps à venir où nul d’entre eux ne pourra conserver la direction? Serait-on accusé de jouer sur les mots dans une discussion exégétique, et de faire des antithèses de rhétorique, en soutenant que l'art. 397 peut entendre par dernier mourant celui qui reste seul chef de la famille, soit que cet isolement arrive par la mort matérielle de son conjoint, soit qu'il arrive par la mort de l'intelligence dans un corps qui respire encore?

Delvincourt et Déniante se laissent persuader par ces raisons, que Duranton repousse, ainsi que MM. Aubry et Hau. en se rattachant au texte de l’art. 397.

2° Conséquences des mots dernier mourant, quant au survivant.

Ces conséquences sont que le survivant n'a le droit de nommer le tuteur à ses enfants que pour le temps qui suivra sa mort , pour le temps où il ne sera plus là pour gérer ou surveiller lui-même; la loi ne donne pas le pouvoir au dernier vivant, mais au dernier mourant.

Le père survivant qui s'excuserait, la mère qui refuserait la tutelle aux termes de l'art. 394, ne pourraient nommer un tuteur de leur vivant, pour les remplacer dès à présent (art. 394 et 405) . L’art. 394 dit que la mère, dans ce cas, doit faire nommer.

La loi ne veut pas les encourager à profiter trop aisément des excuses pour se décharger du fardeau. S'ils veulent garder la direction de l’ administration des biens des enfants, qu'ils acceptent la tutelle et la fassent ensuite administrer par des subordonnés, sous leur responsabilité, et aux frais du mineur ou à leurs frais, selon les cas (art. 45-4) *.

11. Exceptions à l’existence du droit de nommer |e tuteur testamentaire.

Première question. La mère qui a profité du bénéfice de l’art. 394 et le père qui s’est excusé perdent-ils le droit de nommer le tuteur testamentaire pour le temps qui suivra leur mort?

Hien dans la loi ne le dit. La loi n’attache pas de défaveur à la circonstance que la mère a usé du bénéfice de l’art. 394, bénéfice qu’elle a établi en considération de motifs respectables, qu elle suppose dans la mère, par cela même qu'elle lui donne le droit de n'en articuler aucun) savoir : la mauvaise santé, la jeunesse et l'inexpérience des affaires, ou la défiance d’elle-même. Enfin l'inhabileté pour gérer n’entraîne pas celle de choisir un bon gérant. — La loi

1. Itrlv., sur l'art. .19*. Voy. cependant Touiller, il, 1102,

n’attache pas non plus de défaveur à la circonstance que je père a usé des excuses qui dispensent de la tutelle, excuses que la loi reconnaît comme bonnes, par cela seul qu elle les admet.

Seconde question. Mais le tuteur testamentaire ainsi nomme entrera-t-il en exercice aussitôt après la mort du dernier mourant?

l 'affirmative ne présente aucune difficulté, quand, au moment de la mort du survivant, nul tuteur n'est en exercice, par exemple quand celui que le conseil de famille avait nommé à défaut du survivant excusé est mort avant le survivant.

Aucune difficulté ne se présente non plus à remplacer par le tuteur testamentaire le tuteur nommé . s’il vient à cesser d être tuteur postérieurement à la mort du dernier mourant, ou s il demande sa décharge, comme dans le cas de l’art. 431 .

Mais on conçoit qu’on puisse voir des inconvénients au remplacement immédiat, dès le jour de la mort du dernier mourant, du tuteur datif alors en exercice : on peut donc repousser en principe ce déplacement, ou en fait décider qu’on statuera d après le plus grand intérêt de l’enfant, comme dans le cas de l’art. 431.

Mourlon nie que le droit du testateur soit ainsi le droit de destituer l’autre tuteur1.

La loi ne distingue nullement si le dernier mourant est reste tuteur ou non. C’est à la qualité de père ou de mère quelle attache le droit de déférer la tutelle testamentaire.

Il v a, d’ailleurs, une considération qui nous parait décisive en ce sens’ L’excuse invoquée par le père ou par la mère a produit la nomination par le conseil de famille d'un tuteur, en tant qu administrateur des biens du pupille. Mais la garde de l’enfant est restée au nère ou à la mère (art. 37 2, 374). La délation de la tutelle testamentaire a le but important de faire passer cette garde au successeur de leur choix, de préférence au tuteur dans lequel le conseil n a peutêtre considéré que les talents de l’administrateur. Le droit de transmettre cette garde est plus grave et plus précieux, aux yeux du dernier mourant, que le droit de désigner l’administrateur de la fortune-et la désignation de celui-ci parle conseil de tainille ne doit nas empêcher le père ou la mère de désigner celui qu. le remplacera quand il ne pourra plus surveiller, dans les deux missions réunies de l’éducation du mineur et du soin du patrimoine-.

1. Comp. Val. sur Proud., Il p. 29» i Z**; !*• • Marc" “ur l ar'’ 397 ’

Demol., VII, n. 163. « . .

2. Vov. en ce sens Ucmante, nul regrellc toutefois .pion naît pas laissé au

conseil le soin üc statuer sur le qiii'l nrlliti*. comme dan» Pari. *31.

Il n’est pas besoin d’avoir la tutelle pour la déléguer, sinon l’article 399 eut été bien inutile. — Cependant, si la mère quia refusé la tutelle se mariait ensuite, il faudrait lui appliquer au moins à simili l'art. 400, non l'art. 399.

Troisième question. (Juel est l'effet du second mariage du dernier mourant?

Que le père survivant reste dans l’état de veuvage ou qu’il convole en secondes noces, il n’y a pas à distinguer. Dans le deuxième, comme dans le premier cas, il a le droit de désigner le tuteur testamentaire.

Mais pour la mère, au contraire, il y a à distinguer si elle reste dans l’état de viduité ou si elle convole en secondes noces.

Si elle convole en secondes noces, le droit de nommer le tuteur testamentaire est atteint, dans sa personne, d’une manière plus ou moins grave, selon qu elle n’a pas été maintenue dans la tutelle légale, ou quelle y a été maintenue : dans le premier cas, le droit est anéanti: dans le deuxième, i! est modifié, — à l'encontre, bien entendu, des enfants du premier lit. Muant à ceux du second lit. elle n'est frappée d'aucune déchéance.

Dans l'un et l’autre cas, c’est un déficit de plus dans la puissance maternelle à ajouter, par l’effet du second mariage, aux autres déchéances que nous avons déjà signalées à l'égard de la mère qui convole, savoir : la perte du droit de correction et celle du droit d’usufruit, déchéances qu'il faut renfermer dans leurs limites, et qui laissent subsister toutes les parties de la puissance maternelle qui sont en dehors de leur cercle.

Examinons séparément les deux cas que nous avons distingués :

Premier cas. — Cas où la mère n’a pas été maintenue dans la tutelle. Art. 399. Le droit est anéanti.

Le motif de l’art. 399 n'est pas dans la crainte de déplacer un tuteur en exercice, crainte qui ne nous a pas arrêtés pour décider que le père ou la mère excusés ont le droit de désigner un tuteur testamentaire.

Ce motif, si c’étaitcelui de l'art. 399. laisserait du moins subsister la validité de la désignation testamentaire pour le cas ou. au jour de la mort de la mère, il n'y aurait pas de tuteur en exercice, soit parce que la mère aurait, en fait, gardé indûment la tutelle, soit parce que lé tuteur nommé à sa place aurait cessé ses fonctions.

Il laisserait aussi subsister la validité de la désignation testamentaire. même dans la supposition de l'existence d’un tuteur en exer-

cire au jour de la mort de la mère, pour le ras où, postérieurement à cette mort, il cesserait ses fonctions.

La loi ne fait pas ces distinctions; elle déclare le droit anéanti, soit qu’il y ait ou non, au jour de la mort de la mère, un tuteur en exercice, soit que, postérieurement à cette mort, ce tuteur cesse ou non ses fonctions avant la majorité du pupille.

Le motif de la loi, en effet, est [dus général que la crainte de déposséder un tuteur en exercice : c’est la crainte que la mère ne nomme son mari, ou quelqu'un dévoué à son mari, ou aux enfants du second lit. si elle en a, nu enlin, si elle n'en a pas, quelque [>ersonne mal à propos choisie par elle dans les nouvelles relations produites par son second mariage.

Mais faut-il du moins distinguer, sur l’art. 39!), si la mère, au jour de sa mort, ou même au moment où elle nommera le tuteur testamentaire, est devenue veuve de son second mari ?

Il n’y a plus possibilité pour elle île nommer celui-ci; mais nous ne lui rendons pas plus cependant le droit de nommer le tuteur testamentaire, que nous ne lui avons rendu la tutelle légale. Les affections nouvelles qu’elle a contractées par son second mariage peuvent lui faire mal choisir le protecteur des enfants du premier lit.

Ne faut-il pas. « simili, nier à la mère qui a perdu de plein droit la tutelle, en ne convoquant pas le conseil, le droit de nommer le tuteur1? — Oui'.

MM. Aubry et Rau. et Zacharie, croient, du moins, qu’il ne s’élève contre la femme, dans ce cas, aucune suspicion ; et qu’il ne faut pas l’assimiler, quand le conseil a rendu à la mère la tutelle dntive.

Deuxième cas. — Cas où la mère a été maintenue dans la tutelle.

Elle est dans une position plus favorable que la femme dont parle l’art. 399. — Mais pourtant on craint toujours quelle ne choisisse son mari, ou, sous l'influence de celui-ci, une personne dévouée à ce inari, aux enfants «lu second lit, etc.

Son droit est donc au moins modifié. — L’art. 400 lui laisse le droit de désigner le tuteur, mais sous la condition de confirmation de son choix par le conseil de famille.

Le conseil est investi d'un pouvoir discrétionnaire; il n’a point ù motiver.

C’est une pure subtilité, dira-t-on : la femme est. en fait, dans la même position «jue dans l’art. 399. — Qu’importe que le conseil de famille désigne le tuteur en le nommant par un choix spontané ou

1, Mourlon; Dcinanlc.

en contirmant l'indication de la mère? C'est toujours le conseil qui désigne le tuteur : ce tuteur est datif, puisqu’il dépend du conseil de l’admettre ou de le repousser.

L'objection n'est pas fondée.

1° Pour le prouver, il suffit de supposer qu'il y a des ascendants appelés à la tutelle légale par la mort de la mère (art. 40:2). L’art. 400 cesse alors d etre un non-sens : car alors le conseil de famille ne pourrait nommer un tuteur datif; et. quand il confirme celui que la mère a désigné, celui-là est bien un tuteur testamentaire, puisqu'il exclut la seconde tutelle légitime, celle des ascendants, dont nous allons parler tout à l’heure.

2° Bien plus, quand le conseil ne confirme pas, nous verrons que c’est peut-être un tuteur datil qui doit être nommé : il n'y a pas lieu à tutelle légitime des ascendants, il y avait un tuteur testamentaire1.

3° Enfin, il y a quelques nuances dans l'attribution plus ou moins libre de la garde de la personne au tuteur testamentaire ou au datif1.

— L’art. 400 s'applique-t-il au cas où la mère est redevenue veuve au jour de la mort, ou même au jour de la désignation testamentaire?

Nous le croyons : la confirmation par le conseil de famille est une condition favorable aux intérêts de l'enfant, et il suffit que la loi la demande sans distinction, pour que nous ne proposions nulle distinction.

Nous décidons ainsi, même quand elle n’aurait pas d’enfants du second lit. Ses nouvelles relations peuvent la porter à mal choisir le protecteur des enfants du premier lit.

Quatrième question. Quid du père ou île la mère exclu, destitué de la tutelle?

Ne faut-il pas argumenter o fortiori des art. 399 et 400 et de l'art. 443 ?

Mourlon argumente, eu ell’et. à fortiori, de l'art. 445, qui leur défend de concourir à la nomination, pour leur défendre de nommer par leur seule volonté.

Demante ajoute : même quand ils ont été exclus d’une tutelle autre que celle de leurs enfants.