LL. 3, S, 9, 10, Dr ronfirm. tnt
qui sont permmcn, c’est-à-dire déférées par un testateur ou par un conseil de famille que la loi charge de ce soin.
Cette troisième espèce de tutelle est déférée aux ascendants supérieurs en degrés aux père et mère. — Elle ne vient pas du droit coutumier, qui ne la connaissait pas: et elle s'écarte du point de vue du droit romain, dans son premier état, du moins, où l'ordre des tutelles légitimes, par opposition aux tutelles testamentaires, était réglé par d'autres idées que les nôtres.
Si l'aifection du père et de la mère justifie la dévolution aveugle que la loi fait en leur faveur de la première espèce de tutelle légitime. l’affection moins directe des ascendants supérieure justifie moins cette seconde espèce de tutelle légale et fait moins oublier le hasard qui en détermine l'attribution sans connaissance de cause. — Aussi nous faisons notre profession de toi : dans toutes les questions où il y aura doute sur le point de savoir s'il y a lieu à tutelle légale des ascendants ou à tutelle dative, nous verrons danger à admettre la première et avantage à nous décider pour la seconde, avec d'autant moins de scrupule que celle-ci laisse au conseil de famille la possibilité de choisir l’ascendant prétendant à la tutelle légitime contestée, si l’intérêt du mineur le désigne, eu effet, comme le candidat le plus digne.
I. Dans quels cas y a-t-il lieu à l'ouverture de la tutelle des ascendants?
La formule serait très-simple si elle était ainsi : Toutes les fois qu'il ny aura pas ou qu'il ny aura plus, pour quelque cause que ce soit, de tutelle du survivant et de tutelle testamentaire, il y aura lieu à la tutelle des ascendants. Mais il n'en est pas ainsi : tantôt le défaut de la tutelle du survivant ou de la tutelle testamentaire donne lieu à tutelle des ascendants, tantôt à tutelle dative.
La formule qui répond à notre question semble être dans l'art. 402, qui commence par ces mots :
Lorsqu'il n'a pas été choisi , etc.
Mais cette formule est incomplète; il faut y joindre les additions qui résultent de l'art. 405.
De la jonction des deux articles, que conclurons-nous ?
Il faut voir, pour trouver la distinction :
1" Le point de contact ou d’intersection de la tutelle des ascendants avec la tutelle du survivant des père et mère;
2° Le point de contact ou d'intersection avec la tutelle testamentaire:
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3° Les divers points de contact ou d'intersection outre les divers degrés successifs de I» tutelle des ascendants.
1° Point de contact ml d intersection de la tutelle îles ascendants avec celle du père ou de la mère survivant.
Le droit romain ici nous manque pour point de départ. La tutelle des ascendants est ici mise en rapport avec une tutelle légitime avec laquelle ce rapport ne se présentait pas en droit romain. i 'est- à-dire avec la tutelle du j>èh‘ ou de la mère survivant, considérée comme primant la testamentaire.
A. Gette thlélle cessant par la mort du survivant sans désignation de tuteur testamentaire, il y a délation de la tutelle des ascendants.
H. Qnid àu cas d'oxeuse ou d’exclusion du survivant ? .Nous disons qu'il n'y il pas lieu à tutelle légitime (art. 105 et 30-1). Ih> Inème en cas de mère non maintenue dans la tutelle, ou la perdant do droit (art. SOS et 306).
2* Point de contact ou d'intersection de la tutelle des ascendants avee la tutelle testamentaire.
Ici,, au contraire, nous trouvons le droit romain pour point de départ. Doue un mot d'histoire. Le droit romain distinguait la tutelle testamentaire, la tutelle légitime, la tutelle ilalive.
La testamentaire, désignée par un testateur capable, dans un testament en bonne formé, l'emportai! sur toutes antres*, tpiand elle s'ouVrait. elle les empêchait toutes. Gela est évident. G'était. au surplus, bien raisonnable, si l'on croit que l'afl'ectioh du testateur est la meilleure garantie du bon choix du tuteur.
Mais on lie Se bornait pas à piété fer la tutelle testamentaire nm<erte aux autres.
La tutelle testamentaire avait la puissance d’exclure ta tutelle légitime des agnats. et tle donher lieu à la tutelle dafive :
1° Par cela seul qu'elle était espérée;
26 Par cela seul qu’elle avait existé, puis avait cessé par exclusion ou destitution du tuteur testamentaire;
3° Mais elle n’excluait pas la tutelle légitime, dans le cas de mort du tuteur testamentaire, après la délation de la tutelle:
4° Ni, ù plus forte raison, en ras de mort du vivant du testateur :
5° Quid au cas d'incapacité du tuteur, existant au décès, ou survenant?
Expliquons ces différents points :
1» La tutelle testamentaire avait la puissance d’exclure la tutelle légitime des agnats et de donner lieu à la tutelle dative, par Cela seul qu’elle était espérée :
Quaneln testamentoria futeln speratur, légitima cessât (L. 1t. D.. De test, tutelà).
En conséquence, si le tuteur testamentaire était désigné seulement ex die ou ex conditione . on appelait intérim , tant que le terme n’était pas arrivé ou que la condition n’était pas accomplie, un tuteur datif et non un tuteur légitime (même L. -il).
2° La tutelle testamentaire avait la puissance d’exclure la tutelle légitime des agnats et de donner lieu la tutelle dative, par cela seul qu elle avait existé, puis avait cessé par exclusion ou destitution du tuteur testamentaire (toy. même L. 1 1 . §§ 1 et 2. De test, tutelû).
3° Mais la tutelle testamentaire n’excluait pas la légitime dans le cas de mort du tuteur testamentaire après la délation (même L. II. §§ 3 et 4, De test, tut.; L. 6. De legititnis tutoribus ) ;
t" Ni, à plus forte raison, si le tuteur testamentaire mourait avant.
3° Quid en cas d'incapacité du tuteur testamentaire? La L. 3. § !). De legit. tut., adinet la successio entre les légitimes. Est-ec un argument?
A quelle idée unique pouvaient se rattacher ces différentes propositions?
Ordinairement on les rattache au texte de la loi des Douze Tables, qui n’appelait le tuteur légitime qu’au cas où le de citjus mourait intestatus. Or. dans le cas des deux premières propositions, le decujus n'était pas intestat quant à la tutelle, puisqu’il avait statué sur la tutelle.
Mais ce raisonnement aurait dû amener une distinction entre la troisième et la quatrième proposition.
Si le tuteur désigné par le decujus mourait avant l’ouverture de la succession (supposition 4”), on pouvait dire qUe le de cujiis était mort intestat quant à la tutelle. Nulle difficulté donc à admettre la tutelle légitime.
Mais, quand le tuteur testamentaire survivait, prenait la tutelle, puis mourait ensuite (supposition 3e), pourquoi appelait-on le tuteur légitime? le de cujus avait testé.
On s'en tirait en disant, avec plus dé subtilité que de raison, (jue res redibat ad causant inlestati. La L. tî. De legitimis tutoribus. dit que dans ce cas le testateur est intestat: la L. tl. § 3. De test, tutelû. dit que h)c senntusconsulttim cessât.
OHJETS DU DROIT DK FAMILLE.
Quoi qu'il en soit, nous nous contenterons toujours difficilement de raisons tirées de formules; nous pensons toujours que c’est le droit qui fait les formules, et non les formules qui font le droit.
C'est dans l’intention du de cujus que nous recherchons le motif de nos différentes propositions en droit romain.
Celui qui nommait un tuteur testamentaire avait défiance dtt tuteur légitime qu’il connaissait bien.
11 était raisonnable de faire produire à cette défiance tout ce qu elle devait produire.
1° Quand la tutelle testamentaire était ex die ou ex condition?, oii pouvait dire que le de cujus avait pensé que le terme arriverait ou que la condition s accomplirait de sou vivant: que le retard qui survenait contre son espérance ne devait pas appeler le tuteur légitime dont il se défiait.
Cependant, si le dies était certus. et pour un temps postérieur à la mort du testateur; si le testateur, par exemple, a nommé le tuteur à partir de cinq ans après sa mort, il semblerait que le testateur a admis la tutelle légitime. On eût dû faire cette distinction, on n’y avait pas songé.
2“ Quand le tuteur testamentaire était exclu ou destitué, on pouvait dire encore que le de cujus. qui avait mis sa coniiance dans ce tuteur, n’avait pas pensé au cas extraordinaire de cette confiance trompée, et qu’il ne fallait pas non plus dans ce cas appeler le tuteur légitime.
3* Si le tuteur testamentaire mourait après la mort du testateur. alors je conçois le doute sur l’intention du testateur :
D’un côté, on pouvait dire que le testateur avait espéré que le tuteur testamentaire vivrait, et que, cette espérance étant trompée, l’idée de défiance contre le tuteur légitime demeure encore et appelle le tuteur datif.
En sens inverse, on pouvait dire que le cas de mort, fort ordinaire pour l'homme, était très-facile à supposer pour le testateur, à la différence du cas d'exclusion ou de destitution: — que le testateur, ayant nommé un homme tuteur, savait qu'il avait nommé un tuteur mortel; et que. pour le cas de cette mort, il admettait tacitement la tutelle légitime. C’est ce dernier sentiment qu'admettaient les LL. 11. §§ 3 et 4, De test, tutela. et 6 De legitimis luloribus.
Je ne sais trop si elles décidaient bien.
Il y avait, pour décider cela, plus de raison eu ce qui concerne le tuteur nommé ad diem , jusqu'à cinq ans, par exemple, après la mort. Ici on ne voit nulle raison de ne pas appeler le légitime.
4° Lorsque le tuleur mourait avant le testateur, eelui-ci, s’il pouvait du moins recommencer sou testament, n'avait qu’à proliter de cette faculté; s’il ne le faisait pas. il n’était plus censé se défier de la tutelle légitime.
— Maintenant voyons s'il faut, en droit français, dans les rapports entre la tutelle légitime des ascendants et la tutelle testamentaire, appliquer ce que décidait le droit romain sur les rapports entre la tutelle légitime des agnats et la tutelle testamentaire.
La première proposition romaine, c’est-à-dire l’exclusion de la tutelle légitime par la tutelle testamentaire espérée, en d'autres termes, pendant l’ intérim avant une tutelle testamentaire ex die ou ex conditioner nous paraît applicable.
Le. texte de l'art. 402 et celui de l'art. 403 nous y mènent, comme celui de la loi des Douze Tables : il y a eu un tuteur choisi (art. 402), 1 y a eu un tuteur élu (art. 405) : donc il n’y a pas lieu à la tutelle des ascendants.
Et, ce qui vaut mieux, le motif du droit romain nous parait applicable tel que nous l’avons compris : c'est-à-dire que le testateur s’est défié de la tutelle légitime, et a espéré que le terme ou la condition s’accomplirait de son vivant.
Si cependant le terme était lixé comme devant avoir lieu nécessairement après la mort, nous ne verrions pas de bonnes raisons d’exclure le tuteur légitime pendant V intérim.
La seconde proposition romaine, savoir : l'exclusion de la tutelle légitime par la tutelle testamentaire, par cela seul qu’elle a existé, mais a cessé par excuse ou par destitution ou exclusion; cette seconde proposition est aussi applicable en droit français. Il y a là une idée semblable à celle de l’art. 1037.
Le texte de l’art. 405 est positif : il appelle la tutelle dative dès qu'un des tuteurs d'une des qualités ci-dessus exprimées, donc un tuteur testamentaire , a été exclu ou excusé. — L'art. 304 est dans le même sens, en chargeant la mère excusée de faire nommer un tuteur.
Le motif que nous avons cru voir en droit romain est également applicable : la confiance du testateur n'a pas pensé à ce fait extraordinaire.
Quid d'un tuteur nommé par la mère remariée et maintenue dans la tutelle, mais non confirmé par le conseil? Son existence donnet-elle lieu à nomination d'un tuteur datif? Oui. suivant Mourlon et Bugnet. En effet, il a été choisi.
Quant à la troisième proposition, savoir: que la tutelle testa-
naen taire, une lois ouverte, n’eiupêcbait pas la légitime quand la testamentaire venait à cesser par la mort ultérieure, — nous avons élevé quelques doutes sur sa bonté en droit romain.
En droit français, la question est controversée. Nous sommes disposé à décider, comme nous l'avons dit, contre la tutelle légitime, tutelle de hasard.
Le texte des art. 402 à 405 ne s’y oppose pas, tant s'en faut, surtout le texte de l'art. 402; et les motifs me semblent bons en ce sens. C'est aussi l’opinion de M. Demante. M. Duranton (ni, 441) appelle le tuteur légitime par des raisons subtiles, en prétendant que le tuteur mort est privé de la tutelle, et le tuteur exclu, de \’ administration seulement ; c’est sans portée.
Mais pour l’événement d'une condition extinctive postérieure à la mort, et prévue comme telle par le testateur, il nous semble qu'il faut appeler le tuteur légitime.
Quatrième proposition : Si le tuteur testamentaire meurt avant le testateur, il n’y a pas de tutelle testamentaire, il y a donc tutelle légitime1, du moins si le testateur a pu recommencer son testament.
Mourlon croit le contraire. Il a été choisi un tuteur testamentaire. cela sutlit pour exclure le légitime*.
Quid si l'on a choisi un tuteur incapable? Mourlon croit encore que cela exclut le légitime.
3* Divers points de contact ou d'intersection entre les divers degrés successifs de la tutelle des ascendants.
Si le premier ascendant ap|ielé à la tutelle meurt, ou est exclu, ou destitué, ou s'excuse, la tutelle passe-t-elle aux autres, ou à un tuteur datif? — Même question pour les degrés ultérieurs?
Nous retrouvons toujours la même distinction, que nous avons appliquée à la tutelle du survivant, et (pi on peut appliquer (contre notre avis) à la tutelle testamentaire, entre la dissolution par mort et la dissolution par excuse, exclusion, destitution.
Dans le premier cas. la tutelle remonte de degré en degré: l’art. 405 veut, pour qu'il y ail lieu à tutelle daüve, que le mineur reste sans ascendants.
L’espoir plus ou moins immédiat de la succession remonte d'ailleurs de degré en degré, par la mort successive des ascendants du degré inférieur.
