OU DE TOUS DEUX

Les art. 141 à 143 indiquent, d une manière incomplète, obscure, et qui contrarie le droit commun des tutelles, les conséquences de l'absence en ce qui concerne les enfants de l'absent. Il faut d’abord se fixer sur l’importance qu'on leur donne. — Trois systèmes peuvent se présenter à cet égard.

Un premier système, fort hardi, consisterait à dire que ces articles sont abrogés. — Le Titre De f absence a été promulgué le 25 mars 1803, et celui De la tutelle le 5 avril 1803. — On peut dire que les rédacteurs du Titre De l'absence , ignorant le système qui prévaudrait au Titre De la tutelle, n'avaient considéré les art. 141 à 143 que comme des pierres d'attente, des dispositions sans conséquence définitive qui se fondraient ensuite dans le système général sur la délation des tutelles, et qui n’ont ainsi duré que dix jours.

On peut donc soutenir que tout ce qui, dans ces articles, est contraire au droit commun des tutelles est comme non écrit, censé abrogé par le Titre De la tutelle; et, en conséquence, si l’on croit que le droit commun des tutelles. doit, par argument de la mort ît la disparition, ouvrir la tutelle du père, on peut soutenir que les art. 141 à 143 ne s’y opposent pas.

Un second système, au contraire, consisterait à dire que les articles spéciaux l’emportent sur les généraux; que les art. 141 à 1 43 restent donc parfaitement applicables, malgré la rédaction postérieure du Titre De la tutelle, et sans appliquer même la distinction dont ils ne disent rien, et que les art. 112 à 134 n'établissent que pour le droit privé, entre la période d’absence présumée et celle d’absence déclarée.

Un troisième système verrait, au contraire, celte distinction dans ces articles, et ne les appliquerait que provisoirement pendant la période de présomption, et jusqu à celle de déclaration.

C’est ce troisième système que nous préférons.

Il nous parait implicitement contenu dans la phrase de l’art. 142, avant que l'absence du père ait été déclarée.

Cela posé, distinguons, quant aux enfants communs, neuf cas :

A à I; puis le cas d’enfants non communs, J ; puis le cas de disparition d’un tuteur autre que père ou mère, K.

A. Absence de la mère , le père restant présent et vivant.

I. Pendant la période d'absence présumée de la mère, il ne nous parait nullement douteux que la tutelle légitime du père ne s’ouvre pas. C’est le premier état ci-dessus décrit qui subsiste. Un argument à contrario , tiré de l’art, 444 et de la rubrique en tête des trois articles, le démontre. Cet article et cette rubrique, en s’expliquant seulement pour le cas de disparition du père, donnent bien suffisamment à entendre qu’en cas d'absence de la mère les choses restent in statu quo; que le père conserve la qualité que lui donne l’art. 389. et ne prend pas encore celle que lui donne l'art. 390.

Cependant faut-il au moins ajouter au premier état ces deux droits de plus :

1° Que le père puisse, sans le consentement de la femme absente, donner la tutelle officieuse? — Oui. suivant moi; mais sous condition résolutoire si la mère revient;

2° Qu’il pourra constituer la tutelle testamentaire? Oui, sauf aussi le retour de la femme.

II. Mais, lors de la déclaration d'absence, la loi ouvrant à cette époque les droits subordonnés au décès de l’absent, déférant sa succession, liquidant les droits respectifs résultant de son contrat de mariage, si ce n’est dans le seul cas de régime de communauté et d’option de l’époux présent pour la continuation rie cette communauté (art. 423 et 424). on ne voit pas pourquoi (du moins trèscertainement au cas où cette option n’a pas lieu) on ne protégerait pas provisoirement, par une tutelle munie de subrogée tutelle et d'hypothèque légale, les droits des enfants dans la succession provisoirement ouverte de leur mère.

Ainsi, on entrera dans le second état ci-dessus décrit.

Seulement, cette tutelle sera elle-même provisoire et tombera par le retour de l'absent.

Quoi qu'il en soit, si notre opinion est exacte, nous trouverions, dans le cas d’absence déclarée, un troisième cas d'ouverture de la tutelle légale du père survivant à ajouter à ceux de mort naturelle ou civile de la nuire.

B. Absence du père, la mère restant vivante et présente.

Ici l'art, l it et la rubrique en tête de cet article ouvrent un droit