Riom, 30 juin 1817 (Sir.. 1818, 1, U

mère ne consentant pas. Mais, cette deuxième partie faisant entendre, par argument à contrario, qu’en cas de dissentiment le consentement de la mère ne suffit pas, la première partie de l’article reprend sa portion d'exactitude pour ce cas. et il est vrai de dire que le mariage n’a pas lieu faute du consentement des père et mère.

Observation sur les seconde et troisième règles :

C'est à la qualité de père, et non pas à celle d’époux, que la loi accorde la voix prépondérante qui, en cas de dissentiment, autorise ou empêche le mariage. Le père séparé de corps qui a perdu une partie de la puissance maritale, le père divorcé qui l’a perdue tout entière, garderaient cette prérogative attachée à la puissance paternelle qu’ils conservent.

Quatrième règle. « Si l'un des deux est mort, le consentement de l’autre suffit » (art. t4!t).

Le second mariage du survivant, qui modifie, à quelques égards, la puissance paternelle en sa personne, altère-t-il le droit exclusif qui lui est dévolu, de consentir au mariage de ses enfants? fait-il passer du moins au conseil de famille le droit de donner son avis, contraire à l’avis de l’ascendant? et au tribunal, la mission de vider entre eux le partage?

L’affirmative a été soutenue par M. Delvincourt ; il a argumenté <le quelques mots jetés en ce sens dans la discussion du Code, au Conseil d’État, et du rejet d’un amendement qui proposait d’ajouter à l’art, t i!) ces mots : Quand même il aurait contracté un second mariage.

Mais ces arguments sont trop faibles pour introduire dans la loi une restriction que le texte n’exprime pas.

Les paroles fugitives prononcées par tel ou tel conseiller d’État, ne sont que l’opinion d'un homme.

Quant au rejet de l'amendement proposé, y rattacher l’idée d'une déchéance de l’ascendant, n’est-ce pas en forcer le sens?

Quel était le meilleur moyen, pour le législateur, de poser celte déchéance? C’était de l’exprimer. Supposer qu’il l'a d'abord sousentendue en forme d’énigme è deviner, et qu’il l’a maintenue en écartant un amendement qui la déniait, n’est-ce pas lui prêter une manière de procéder bien insolite? n’est-il pas vraisemblable qu’il a eu l’intention bien moins compliquée de prévenir toute distinction, en se contentant d’un texte qui n’en laisse subsister aucune, et en supprimant une addition inutile qui, pour tendre au même but, présentait l'inconvénient d'une rédaction moins concise ?

Subsidiairement , laul-il scinder la solution de la question ?

CONSENTEMENT AU MARIAGE. 443

Admettre l'avis que nous venons de préférer, en ee qui concerne le père survivant remarié, et la mère survivante remariée quand elle a été maintenue dans la tutelle? Le rejeter, au contraire, à l'égard delà mère non maintenue dans la tutelle, en argumentant de l’impossibilité pour elle de statuer souverainement sur le moindre acte «le cette tutelle, pour en conclure l’impossibilité de statuer sur un acte bien plus important, le mariage de ses enfants?

Ce serait tomber dans une grande confusion.

Donner ou refuser son consentement au mariage d'un descendant , <*’est, pour un ascendant, faire un acte de puissance paternelle et non de puissance de tutelle.

Rien de commun entre ces deux puissances. La première subsiste là où la seconde n’existe pas; elle appartient en totalité, notamment à la mère survivante qui refuse la tutelle, au père survivant qui s’est fait excuser; elle appartient, en ce qui touche l'autorisation à donner au mariage et au contrat de mariage des descendants, à l'aïeul écarté de la tutelle par un tuteur testamentaire ou datif. La défiance «lu conseil de famille retirant la tutelle à la veuve remariée (délianee plus souvent dirigée contre le second mari que contre elle), n’est pas une raison suffisante pour restreindre la puissance paternelle 'dans les mains «1e la mère.

Cinquième règle. « Si le père et la mère sont morts, les aïeuls et aïeules les remplacent » (art. 150).

C’est aux ascendants supérieurs, et non au conseil «le famille, qu’est dévolu le droit que la mort a éteint dans la personne des père et mère.

La loi ne s'en rapporte pas au conseil «le famille. <|ui pourrait être composé de parents jeunes ou célibataires; elle préfère, avec raison, pour guider les mineurs dans le choix d'un conjoint, la direction de leurs ascendants. En effet, ceux-ci ont connu par eux-mêmes ce «pii fait le bonheur ou le malheur dans la cohabitation entre l’homme et la femme, et dans la paternité qui en résulte. Leur expérience a le pouvoir, et leur affection attentive a le droit d’éviter au descendant les écueils qu'ils ont eux-mêmes trouvés sur leur route.

Nous disons que le droit appartient aux ascendants supérieure.

Le texte des art. t50, 151, 156, 160. semble ne l’attribuer qu'aux aïeuls et aïeules. Or ces mots, dans un langage exact, diffèrent beaucoup des mots génériques ascendants , aïeux, ancêtres. Ils dési guctil seulement les grand'-pères et grand’-mères, et non les bisaïeuls, trisaïeuls, etc.; et les art. 151 et 155 ,qui contiennent le mot plus gt1-

néral ascendants, sc réfèrent aux ascendants dont il est question dans les art. 150 et loi.

Mais nous pensons que la loi, en parlant des aïeuls, ou bien a statué de eo </uod plerumque fit , en présence de la rareté du cas où il y a des aïeuls de degré supérieur; ou bien s’est servie d’un vocabulaire inexact, en rangeant les bisaïeuls, trisaïeuls, et deinceps , sous le noru généralisé A’aîeuU; qu'elle les a considérés comme des aïeuls dont le rang est indiqué par un adverbe qui équivaut à un nombre cardinal.

Nous le pensons, non-seulement parce que l'art. 182 se sert du mot ascendants , et parait le regarder comme synonyme des mots aïeuls et aïeules; mais surtout parce que l'esprit général de la loi, quand elle confère quelque mission ou donne quelques droits aux ascendants, est d'appeler les plus éloignés indiqués subsidiairement au défaut des plus proches; de substituer à un degré de la ligne directe qui manque le degré voisin, pour le remplacer en montant dans les devoirs d'autorité et de protection, en descendant dans les devoirs de soumission et de déférence.

Cet esprit se révèle : •

1° Par la disposition de l’art. 174 du Code Napoléon, qui ne donne aux collatéraux qu’à défaut d'aucun ascendant, le droit de magistrature domestique qu’on appelle droit de former opposition « un mariage ;

2° Par la dévolution successive de la tutelle aux ascendants de tous les degrés, aux termes des art. 102 et suivants du Code Napoléon ;

3» Bar la vocation des ascendants de tous les degrés au conseil de famille, aux termes de l'art. 408 du Code Napoléon.

Je n’ajoute pas la vocation de tous les ascendants à la succession régulière ou anomale des descendants (art. 740, 747) et au droit de leur demander une pension alimentaire (art. 203 et suivants), ces deux jxtints étant de l’objet du droit privé, et non du droit de famille.

Ainsi, chacun des deux futurs époux mineurs devra consulter ses quatre aïeuls; à défaut des aïeuls, ses huit bisaïeuls, ou, à défaut (les huit bisaïeuls, ses seize bisaïeuls. La mort d'nn grand nombre de ces ascendants dispense le plus souvent de se soumettre à un si grand nombre de volontés.

Il pourrait arriver que les deux époux, s’ils sont eousins-germains, n’aient besoin que du consentement d'un seul et même ascendant, l'aïeul commun, qui seul a survécu.

CONSENTEMENT AU MARIAGE

— Un ascendant peut être uni ü son descendant : 1° par une série de générations légitimes; 2° par des générations illégitimes suivies de générations légitimes ; 3° par des générations légitimes suivies de générations illégitimes; 4° par une série de générations illégitimes.

Nous aurions grandement à distinguer, dans un cours de droit privé, quant à la dévolution des successions, ces diverses subdivisions des ascendants (art. 736, 759, 765, 766).

Nous n’aurons au contraire nullement à les distinguer, en matière d’empêchement de mariage entre ascendants et descendants (art. 161).

Avons-nous à les distinguer en ce qui touche le droit d’autoriser ou de défendre le mariage des descendants?

La règle qui demande le. consentement de l'aïeul au mariage du petit-fils, s’applique bien évidemment à l’aïeul uni au petit-fils par une série de générations légitimes. En d'autres termes, mineur, je dois, pour mon mariage, consulter le père légitime de mon père légitime. Quant aux autres combinaisons, renvoi à ce que nous disons de la parent*: illégitime.

Développons maintenant les applications de la cinquième règle, que nous venons de poser dans sa généralité. w

I. S'il y a des ascendants supérieurs aux père et mère, dans les deux lignes, les deux lignes sont consultées. C’est ce qui résulte implicitement de la supposition faite par l’art. 130, du dissentiment e.ntre les deux lignes.

. Le législateur a ainsi adopté un système fort simple, et en a repoussé plusieurs qu’il n’a pas cru devoir préférer :

1° Il eût pu, comme en matière de dévolution de la tutelle des ascendants (Code Nap., art. 402), donner prépondérance h la ligne paternelle, seule consultée, sur la ligne maternelle;

2“ 11 eût pu, comme il l’a fait en matière de dévolution de la tutelle des ascendants (art. 402 à 404), préférer la ligne qui ne contiendrait que des ascendants du sexe masculin, à la ligne qui ne contiendrait que des ascendants du sexe féminin;

3° Il eût pu préférer la ligne où se trouveraient des ascendants plus nombreux à la ligne où se trouveraient des ascendants moins nombreux.

Il n'a rien fait de tout cela.

La ligne maternelle vote, sur le pied île l égalité, en regard de la ligne paternelle;

Le suffrage des ascendantes dans une ligne a droit d’ètrc compté comme le suffrage des ascendants de l’autre ligne;

Enfin, n’y eut-il qu'un seul ascendant ou qu'une seule ascendante dans une ligne, son vote est celui de toute sa ligne, et pèse dans la balance autant que celui de deux aïeuls, ou de quatre bisaïeuls, et deinceps , qui se trouveraient dans l'autre ligne.

Mais du moins faut-il sous-entendre dans la loi la préférence des ascendants les plus proches d'une ligne, aux plus éloignés d’une autre ? M. Valette (sur Proudhon, t. I, p. 397), et M. Demante (t. I, * p. 307), donnent le droit exclusif à l'aïeul plus proche d'une ligne, à l'exclusion de l'autre ligne. Ils argumentent de l'art. 402 et de ce que le père ou la mère exclut l'autre ligne. Mourlon répond que la tutelle est une charge (aj. continue, fatigante, convenant aux moins âgés) : les deux lignes sont intéressées â l'honneur du descendant.

II. « S'il y a dissentiment entre les deux lignes, ce partage emportera consentement » (art. 130).

Le législateur désire le mariage, source de la famille.

Supposons que. dans une ligne, il y ail deux aïeuls, ou quatre bisaïeuls, unanimes pour s’opposer au mariage; que, dans l'autre, il y ait une seule bisaïeule, faible, facile à correspondre aux prières d’un arrière-petil-lils : la majorité des dissidents tombera devant cet unique consentement.

Point de difficultés s'il n'y a qu'un ascendant dans une ligne : son vote fera le vote de la ligne entière.

Point de difficultés si tous les ascendants d'une ligne sont d'un avis, et tous les ascendants d'une autre ligne d’avis contraire : l’art. 130 trouvera uïie application facile.

Mais, si parmi les ascendants d'une ligne, il y en a qui consentent au mariage, et d’autres qui s'y opposent, d’après quel calcul se déterminera la voix prépondérante dans le vote, se formulera le vote de cette ligne ?

La loi ne donne que quelques éléments de décision sur cette question : la doctrine a beaucoup à faire pour la résoudre. Nous allons essayer de formuler la solution.

III. S’il y a des ascendants de divers degrés dans une ligne, on ne consulte que le degré le plus proche.

La loi ne le dit pas expressément; mais on peut supposer sa décision implicite en ce sens :

1° Par argument à simili de l’art. 450, où l'on voit le père exclure les aïeuls de sa ligne, et la mère exclure les aïeuls de la sienne ;

CONSENTEMENT AU MARIAGE

2° Par argument à simili tiré «les règles «le la tutelle, qui appellent l'ascendant le plus proche de préférence au plus éloigné (art. 402 et suivants) ;

3° Par argument des règles des successions qui sont aussi en ce sens (art. 740).

Et cette. règle, suivant nous, donnerait la prélërence à l'ascendant du sexe tcminqi du degré plus proche, sur l'ascendant dusexe masculin du degré plus éloigné dans la même ligne.