CHAPITRE Il

A Rome, la capacité civile de la femme mariée diffère suivant que la femme se trouve placée ou non sous la manus de son mari.

Le mariage romain, en effet, a revêtu deux formes, dont les conséquences sont opposées. Tantôt la femme passe directement par le fait même de son mariage, suivant l'expression technique, àr manum marili, et n'a plus d’autre famille que celle de son mari. Tantôt, au contraire, la femme, bien que mariée, demeure dans sa famille sous la puissance de son père ou la tutelle de ses agnats.

De ces deux formes la première et la plus ancienne ; elle se rapproche davantage de la conception naturelle de mariage et cadre mieux avec le caractère formaliste du droit romain primitif. Ce n’est, pense-t-on, que par réaction contre les abus de la manus que le mariage sine manu s'est plus tard introduit, singulier exemple d’émancipation féminine. rs

Nous appuyant sur cette distinction historique, nous allons examiner la capacité juridique de l'épouse romaine, successivement dans le mariage avec mnanus el dans Île mariage ste manu, en insistant particulièrement sur Ta

capacité d’ester en justice.

20 PREMIÈRE PARTIE, — CHAPITRE Il

SECTION [. — Capacité de l'épouse dans le mariage aveé € Manus ».

« Le propre de la manus, dit M. Gide, c'est d'opérer un changement de famille radical et irrévocable. La femme cesse d'être la filiafamilias de son père, elle cesse d'être l’agnate de ses tuteurs : Son père perd tout pouvoir sur elle, ses tuteurs perdent tout droit à sa tutelle et à sa succession (1). Ce n’est donc point à titre de compagne ou d'associée, comme chez nous, qu'elle entre dans la famille de son mari, mais bien à litre d'enfant, au titre d’alient Juris avec toutes ses conséquences : elle est loco Jiliæ, nous disent les textes. Tous les droits qu'elle peut posséder sur ses biens, propriété, jouissance, aliénation, administration, appartiennent désormais à son mari ou au pulerfamilias de celui-ci (2).

IL semble intéressant de se demander si, sous un tel régime, la femme peut exercer une action devant la justice.

Mais pour déterminer celte capacité, il importe tout d'abord d'établir le rapprochement qui existe à Rome entre un procès el un contrat. La capacité de plaider y est, en effet, intimement liée à la capacité de contracter, nous dirons même qu'elle en découle.

Ce rapprochement s'explique aisément quand on se rappelle le caractère contractuel de l'acte le plus important de la procédure, la lilis contestalio.

(1) Gide, op. cit, p. 118.

(2) Rappelons ici sommairement qu'il faut, pour produire la manus, une solennité spéciale ou un fait distinct du mariage. Ces procédés sont au nombre de trois : la confarrealio, la coemplio et l'usus (Gaius, Cons LES 40)

Sous les Actions de la Loi, la lilis conteslalio désigne le moment où les solennités de la legis aclio venant de s'achever, les deux parties prennent les assistants à témoins de la manière dont l'instance devant le juge vient d’être organisée, Sous Lx Procédure Formulaire, elle continue d’exprimer d’une manière générale la clôture de la procédure in jure, mais elle coïncide alors avec la délivrance de la formule, La litis contestatio — c'est ce qu'il importe de bien remarquer — n’est autre chose que le contrat qui se forme à l'instant où la formule est acceptée par les deux parties, au moment où le judicium est acceplum (Gaius, Com. IV, $ 109. — L. 31 pr., De reb, cred., XIE, $ r}. « Elle se place, dit M. Jobbé-Duval, au moment où les deux parties concluent expressément devant le magistrat un contrat solennel distinct, ayant pour objet de soumettre leur différend au juge désigné dans la formule (1). » Et d’après la doctrine proposée par M. Wlassak, qui est la plus généralement admise aujourd hui, le contrat se forme, le judicium est acceplum au moment où le défendeur accepte du demandeur la formule déjà rédigée par le magistrat (2).

La lilis contestatio résulte donc nettement d'un accord des parties. Non seulement elle éteint le droit ancien soit ipso jure, soit exceplionis ope, mais surtout elle engendre pour le défendeur l'obligation de suivre l'instance et d'exécuter la condamnation, si le juge la prononce ; on à voulu voir dans ces effets une novation, mais celte comparaison n'est possible que dans une mesure très restreinte. Si le

caractère contractuel de la lilis contestalio était mis en

(4) M. Jobbé-Duval,à son cours de doctorat sur « la Procédure formulaire » (année 1906-1907).

(2) Jobbé-Duval, eod. loc. ; Girard, Manuel élémentaire de droit

romain, p. 998.

22 PREMIÈRE PARTIE. — CHPITRE I

doute, on pourrait l'établir facilement en tirant argument de l'expression dont se servent les textes agere cum aliquo, qui signifie « intenter une action avec quelqu'un », et non pas « contre quelqu'un », comme nous disons aujourd'hui. Dans le contrat ainsi formé, le rôle de créancier est dévolu au demandeur et celui de débiteur au défendeur ; et c'est au moment de la lilis conlestatio que le demandeur doit être Litulaire du droit contesté, car c'est à ce moment qu'il le formule et que le défendeur le nie.

Ces explications suffisent à faire comprendre l'intérêt que les Romains attachent à la capacité de s’obliger pour déterminer la capacité des plaideurs.

Or, à ce point de vue, la femme mariée avec conventio in manum est assimilée à la filiafamilias ; son mariage l'ayant placée vis-à-vis de son mari loco filiæ, elle se trouve pour sa capacité loco filiæfamilias (Gaïus, Com. IE, $ 104) ; elle suit donc la condition de celle-ci d’une façon générale, mais sur de nombreux points, croyons-nous, sa capacité est plus étendue et se rapproche de celle du fils de famille.

Quelle peut être l'aptitude de la femme in manu à être soit demanderesse soit défenderesse dans un procès, et comment est poursuivie l'exécution des jugements rendus contre elle ? C’est la triple question que nous devons maintenant résoudre.

A.— La femme est demanderesse.

Les personnes du sexe féminin, dit M. Girard, sont capables de figurer activement dans les contrats (1).

Il ne faut cependant pas oublier que, lorsqu'une femme

(1) Girard, op. cit., p. 462.

in manu joue le rôle de créancière dans un contrat, c’est en réalité son mari ou le palerfamilias de celui-ci qui le devient pour elle, commeil arrive d'ailleurs pour Le filiusfamilias qui n’a pas de pécule. Par conséquent, lorsqu'elle veut faire valoir son droit, comme elle ne peut rien céder en justice, elle ne peut rien revendiquer (Gaius, Com. IT, $ 396).

Sous les Actions de la Loi, où les plaideurs doivent euxmêmes accomplir les rites prescrits et prononcer les paroles solennelles, il est impossible à la femme d'affirmer qu'elle est propriétaire ou créancière : 7emo alieno nomine lege agere potest (L. 123, D. 50.17).

Au temps de la Procédure Formulaire, à en croire une ancienne doctrine, le fils de famille ne peut affirmer devant le magistrat qu'il est personnellement titulaire d'un droit; ilen résulte que le magistrat ne peut pas lui délivrer une formule d'action rédigée in jus, mais rien ne s’oppose à ce qu'il intente une action in faclum (1). Gertains auteurs soutiennent même qu'il est capable d’intenter une action quelconque, avec cette différence que le magistrat lui délivre dans tous les cas une formule d’action rédigée in factum, même quand l'action normale est rédigée in jus. Ù

Cette théorie est rejetée aujourd'hui par une grande partie des romanistes, qui pensent que le fils de famille ne peutintenter ni une action in jus ni une action in faclum.

Cette règle, qui interdit au fils de famille le rôle de de-

(4) La différence entre les actions in jus et les actions in factum consiste dans la question de rédaction. Pour les premières, le magistrat ordonne au juge de vérifier si le demandeur est titulaire de tel droit ; pour les secondes, il lui ordonne de condamner le défendeur dans le cas où les faits seraient vérifiés, sinon, de l'absoudre,

mandeur, souffre toutefois certaines exceptions. C'est ainsi que l’édit du préteur lui permet exceptionnellement d'intenter proprio nomine une aclio injuriarum, quand il a été personnellement injurié, et que son père est absent sans avoir laissé de mandataire ; mais, dans ce cas, le préteur ne délivre la formule qu'après avoir pris connaissance de l'affaire, cognila causa, et parce qu'il importe que l’injure soit promptement vengée. Plus tard, sous l'Empire, la dérogation à la règle est étendue aux actions commodali et deposili direclæ, à l’interdit quod vi aut clam, et enfin à l'hypothèse où le palerfamilias est atteint de folie (x).

Quelle est l'application faite de cette règle, en ce qui concerne la filiafamilias, et, partant, la femme in manu ? Faut-il décider qu'à légal du filiusfamilias, elle ne peut pas jouer dans un procès le rôle de demandeur ? IL n’est pas douteux que l'incapacité ainsi reconnue au fils de famille doive être «a forliori étendue à la femme, fiiafamilias ou mariée avec manus, dont l'incapacité est toujours plus large que celle du futur palerfamilias. La question semble plus délicate à résoudre relativement aux exceptions que nous venons de citer ; maisilest probable qu'elles ont été également appliquées à la femme.

B. — La femme est défenderesse.

Primitivement, l'incapacité des Jiliaefamilias et des femmes in manu les empêche de figurer dans un contrat comme débitrices ; il en résulte qu'elles ne peuvent pas à cette époque jouer dans un procès le rôle de défenderesse proprio nomine, Le fils de famille est, au contraire, reconnu

de très bonne heure capable de devenir débiteur par tous

(1) V. Jobbé-Duval, loc. cit.

les contrats, sans doute parce que l’on prend en considération sa qualité de futur chef de famille (Gaius, D. 44.7, De 0 etA6o)

Mais cette incapacité des femmes de s’obliger par contrat n'a pas toujours subsisté. Malgré les opinions anciennes qui placent sa disparition soit dès Le début de l'Empire, soit dès le temps des Antonins, soit au moins à l’époque des Sévères, les auteurs tendent aujourd'hui à croire qu'elle a subsisté autant que la tutelle des femmes sui juris, par conséquent au moins jusqu’à Dioclétien, et qu'en tous cas elle existait encore au temps de Gaius (r). IL paraît impossible, en effet, d’après M. Girard, qu'à une époque où les femmes sui juris sont sous une tutelle sérieuse semblable à celle des impubères, les femmes alieni juris ne soient pas aussi frappées de la même incapacité que les impubères ; qu'une fille qui n’a pas de patrimoine à gérer, de dettes à faire pour l'entretien de ses biens puisse valablement s'engager par contrat, alors que la femme sui Juris qui a des biens ne le peut pas.

M. Cuq est également de cette opinion qu'on ne peut attribuer à la fille de famille et à la femme in manu la capacité de s’obliger librement, alors que les femmes pubères sui juris ont besoin de l'auclorilus luloris (Gaius, Com. I, $ 192) (2).

Il résulte d’ailleurs des derniers travaux faits sur le manuscrit de Vérone que Gaius signale formellement (Com. IIT, $ 104) la femme in manu comme ne pouvant SO bliger envers personne, pas plus que la filiafamilias, «el filiafamilias el quae in manu est non solum ipsi, cujus juri subjecli subjectaeve sunt, obligari non possunt, sed ne ali

1) Girard, op. cit., p. 462.

2) Cuq, /nstitutions juridiques des Romains, t. 1, p. 192.

quidem ulli » (1). Mais quand la tutelle des femmes pubères et la manus ont à peu près disparu, l'incapacité des filles de famille n’a plus de raison d’être et elle disparaît aussi.

A partir de là, les femmes même in manu sont capables de s’obliger par contrat, sauf l'exception spéciale de l'inlercessio imaginée par le sénatus-consulte Velléien. Elles peuvent donc, à cette époque, être poursuivies en justice proprio nomine, relativement aux engagements qu'elles ont pu contracter.

Nous devons ici signaler une réforme importante.

Tandis que le détenteur de la puissance paternelle ou de la manus peut devenir créancier par ses personnes en puis: sance, celles-ci ne peuvent pas le rendre débiteur.

C'est pour remédier à cet inconvénient que le préteur imagine, vers la fin de la République, une série d'actions nouvelles, auxquelles les commentateurs ont donné plus tard le nom d’acliones adjecticiæ qualilalis. Le texte des Institutes de Justinien qui en expose le système (1. IV, t. VI,S8, 10, 36, ett. VII, 1 à 8) vise spécialement l’hypothèse de l’esclave, mais «ce qu’il dit de l’esclave, il le dit aussi du fils et de la Jjille. » Il nous est facile, à notre tour, d'étendre à la femme ir manu les règles qui s’appliquent à ces personnes.

L'innovation prétorienne a pour effet direct de permettre aux chefs de famille de s’obliger jure prælorio par l'intermédiaire de leurs personnes en puissance ou in manu (Institutes, 1. IV, t. VIT). Elle décide, d’une part, que le chef de famille sera obligé pour le tout, quand une personne en puissance aura pris un engagement en vertu de sa volonté, soit pour un acte particulier (aclio quod jussu),

(1) Accarias, Précis de droit romain, t. 1, p. 47, n° 2. — V, aussi Gaius, D: 4514, De V. O,. 141.2.

soit dans l'exercice d’un commerce maritime (æelio exerciloria), ou terrestre (aclio instiloria) : et elle décide, d'autre part, que le chef de famille sera tenu, sans rien de tout cela, des engagements de la personne en puissance, dans la mesure de son enrichissement et du montant du pécule. quand cette personne aura un pécule et qu'il aura tiré un profit de l’acte (aclio de peculio et de in rem verso, parfois complétée par l'actio tributoria). Par conséquent, l'action est délivrée contre le palerfamilias, avec une modification permettant au juge de le condamner s’il reconnaît que la personne en puissance a traité, probablement sous la forme d'une formule avec transposition portant dans l’intentio le nom de la personne en puissance et dans la condemnalio celui du palerfamilias (x).

Il faut bien remarquer que les obligations dont le père de famille est tenu ex persona servi aul filii sont distinctes de celles que contracte elle-même la personne alieni juris ; et, ce qui le prouve, c’est qu'il peut toujours être poursuivi, landis que la personne en puissance ne le peut jamais.

Ainsi, la femme in manu en est arrivée, non seulement à pouvoir s'engager elle-même, mais à pouvoir engager aussi son seigneur et maître. *

Au point de vue délictuel, il est incontestable que la femme in manu peut, même anciennement, s'obliger par ses délits ; mais l’action est alors une action noxale, c’està-dire qu’elle est dirigée contre celui qui a la femme en sa puissance, et qu'elle tend soit au paiement d’une compo-

sition soit à la remise de l’auteur du délit.

(1) Girard, op. cit, p. 659.

C.— Voies d'exécution de la sentence rendue contre une femme Qin manu ».

Deux voies d'exécution sont offertes au créancier contre une femme in manu qui se refuse à se conformer à la décision du juge (1).

1° Une voie d'exécution sur la personne, la contrainte par corps. Elle subsiste pendant tout Le droit romain, et se fait devant le magistrat, au début per manus injeclionem, et, plus tard, par l’addiclio du défendeur au demandeur, après quoi le débiteur est emmené par le créancier in carcere privalo jusqu’à l’entier acquittement de la condamnation. Il ya cependant controverse sur le point de savoir si ce procédé de contrainte était appliqué à l'égard du fils de famille. De la solution donnée à cette question dépend celle de son application à la femme in manu.

2° Une voie d'exécution sur les biens, la missio in bona.La femme in manu n'ayant, par définition, aucun patrimoine propre tant que dure le mariage, le créancier doit donc attendre avant de pouvoir recourir à ce moyen.

En prononçant la missio in bona, le magistrat l’autorise à se mettre en possession du patrimoine entier ou partiel de sa débitrice, et à procéder, après un certain délai, à la vendilio bonorum, c'est-à-dire à la vente aux enchères du patrimoine tout entier. C’est alors le bonorum emplor qui exerce les actions de la débitrice dépossédée et qui est également poursuivi par les créanciers de celle-ci.

(1) Accarias, op. cit., t. IT, p.761 et suiv.; Girard,op. cit., p.1030 et suiv. ; Jobbé-Duval, loc. cit,

SECTION II. — Capacité de lépouse dans le maria(e sans € Manus ».

Le mariage sine manu est, suivant M. Lefebvre, un expédient imaginé par les patres des femmes, qui, par prévoyance paternelle et parfois peut-être par égoïsme, visèrent à éviter la manus pour garder leur fille sous leur polestas et leur protection (1).

Une fois entré dans les mœurs il se développe et est bientôt préféré au vieux mariage avec manus. Toutefois, ces deux régimes d'union conjugale coexistent pendant plusieurs siècles, et on les trouve encore tous les deux à l’époque des jurisconsultes classiques ; mais sous Justinien, il n'y a plus depuis assez longtemps déjà que des mariages sans nanus (2).

Le mariage contracté sans conventio in manum est bien, comme le définit Summer Maine, « le dépôt temporaire de la femme chez le mari par sa famille » (3); car il a pour effet de laisser la femme alient juris sous la palria potestas, si elle s'y trouve au moment du mariage, et la femme sui juris sous la tutelle de ses agnats, si elle est placée sous cette tutelle (4). Dans l’un et l’autre cas, les époux sont indépendants quant à leurs patrimoines.

Nous allons distinguer ces deux situations.

(1) Lefebvre, /ntroduction à l'histoire du droit matrimonial français, t. L

(2) Girard, op. cit., p. 146.

(3) Summer Maine, L'ancien droit considéré dans ses rapports avec l'histoire de la Société primitive et avec les idées modernes, p. 147.

(4) Ce régime nouveau ne comporte aucune solennité pour sa formation. Il suffit que la femme soit mise à la disposition de son mari ; c’est la deduclio in domum mariti.

30 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Ii

A. — La femme est « alieni juris ».

La femme restant, en pareil cas, sous la puissance de son palerfamilias, sa capacité ne se trouve pas modifiée, puisqu'il n’y a en quelque sorte pas changement d'état ; elle est analogue à celle que nous venons de reconnaître, conformément aux textes, à la femme mariée avec conventio in manum.

Il n’y a donc, sur cette question, qu'à se reporter aux explications qui précèdent.

B. — La femme est & sui juris ».

Lorsque la femme est sui juris à l'époque de son mariage, ou qu'elle le devient dans la suite, elle se trouve placée en tutelle, et cette tutelle est, pendant une grande partie du droit romain, une tutelle perpétuelle. L'explication qu'en donnent les jurisconsultes classiques est basée sur la légèreté d'esprit de la femme et son ignorance des affaires : propler sexæus infirmilalem et propler forensium rerum ignorantiam (UÜlpien, Regulae, XT, 1). Gaius en fournit une raison analogue : veleres enim voluerunt feminas, eliamsi perfeclae aetalis sint, propler animi levitalem in tutela esse (Gaius, Com. [, $ 144 et 190). « La femme n’a pas, en effet, la force physique dont elle aurait besoin pour défendre sa propriété contre les tiers qui voudraient la lui ravir; ensuite, elle n'a pas la fermeté et l'expérience nécessaires pour accomplir, sans courir le risque d'être trompée, les solennités des actes juridiques (1). »

Quelle est, sous ce régime, la capacité de la femme ?

C'est elle-même, nous dit Gaius (Com. I, $ 190), qui

(1) Cuq, op. cit., L. I, p. 316.

he à

LÉGISLATION ROMAÏNE OT

administre ses biens ; Le tuteur, agnat ou autre, se borne à l’autoriser, à l'habiliter par son auclorilas à faire certains actes qu'elle demeure incapable de faire seule, mais ilne gère pas (Ulpien, Regulae, XT, 25). Quelque inutile ou dangereux, d'ailleurs, que soit l’acte qu'elle se propose de faire, elle peut exiger que son tuteur l’autorise, et, à cet effet, requérir l'intervention du préteur, saepe eliam invilus auctor fieri a praelore cogilur (Gaius, Com. E, $ 190) ; elle ne le peut toutefois, quand c’est un agnat, que pour des motifs graves, mais si c’est un autre, elle Le peut toujours. Elle peut même profiter de la moindre absence de son tuteur pour le faire remplacer.

Bien entendu, comme l’impubère, la femme a toujours le droit d'agir seule, quand elle a en vue de rendre sa condition meilleure (Gaius, Com. [, $ 192 ; Com. IT, $ 108. — Ulpien, Regulae, XI, 27).

Ainsi, la femme sui juris est capable de figurer activement dans un contrat ; mais son incapacité l'empêche d'y figurer comme débitrice sans l'auctorilas luloris.

S'il s’agit pour elle de paraître en justice, il faut reconnaître qu'elle ne le peut valablement, en principe, qu'après s'être fait habiliter, quel que soit son rôle dans l'instance. L'auclorilas est, en principe, nécessaire.pour tous les procès, notamment pour lege agere où pour figurer dans un judicium legilimum, instance engagée à Rome entre citoyens romains devant un juge unique ayant la qualité de citoyen romain: Tuloris auclorilas necessaria est mulieribus quidem in his rebus si lege aul legilimo judicio agant (Ulpien,

requlæ, XI, 27). Mais elle n'est pas exigée pour un judicium imperio conlinens, c’est-à-dire pour une instance ouverte loin de Rome, entre pérégrins ou entre pérégrins

et citoyens, ou bien à Rome. entre citoyens romaines

32 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE if

devant un jury de récupérateurs et non devant un judex unus (1).

En ce qui concerne les voies d'exécution sous ce régime, nous pensons que ce sont toujours la contrainte par corps el la missio in bona. en tant qu'elles peuvent s'appliquer aux femmes sui juris mariées sans conventio in manum.

La tutelle des femmes, au surplus, n’a pas toujours duré. «Elle ne devait pas survivre, estime M. Accarias, à la ruine de l'esprit aristocratique et étroitement conservateur des vieux Romains (2). » Déjà Cicéron (Pro Murena, 12), faisant allusion soit au caractère illusoire de l’auclorilas, soit aux tuteurs fiduciaires, la critique avec autant d'esprit que de sens en disant que les anciens ont voulu placer toutes les femmes sous la puissance d'un tuteur, et que l'imagination des jurisconsultes a créé des tuteurs soumis à la puissance des femmes.

Sous Auguste, les lois caducaires déclarent que le jus liberorum les affranchira de toute tutelle (Gaius, Com. E, $S 194; Com. Il, $ 44); mais elles font une distinction entre l’ingénue et l’affranchie ; la première doit être mère de trois enfants, et la seconde, de quatre. Ce privilège de pleine capacité, accordé à la femme féconde, fait bien ressortir le non-sens de l'institution et en prépare la chute. Nul acte législatif ne l’abroge d’une manière générale, mais elle s’en va par la désuétude, et un texte de Constantin permet de croire qu’il n’en est plus du tout question à l'époque où se réalise le triomphe officiel du christianisme (L. 2, $ 1, C., De his qui ven., I, 45). Quoi qu'il en soit, elle n'existe certainement plus, il n'y a plus de femme en tutelle depuis le jour où Théodose et Honorius

(1) Accarias, op. cit., t. 1, p. 427 ; Jobbé-Duval, loc. cit. (2) Accarias, op. cil., t. J, p. 429.

ont concédé le jus liberorum à toutes les femmes de l’'Empire.

Avec la disparition de la tutelle, la femme sui juris devient capable en principe; elle peut s'engager par contrat et ester en Jugement sans aucune autorisation. Néanmoins, elle n'obtient pas complètement tous les droits d'un chef de famille, et sa capacité reste soumise à diverses restrictions, notamment à celle résultant du sénatus-consulte Velléien.

C’est encore un nouveau progrès, après l'abandon de la manus, vers une plus grande indépendance des femmes romaines. La réforme est donc très heureuse.