C. — Absence d'autorisation supplétive de justice

La femme n'a aucun recours, au temps de Beaumanoir, contre le défaut d'autorisation maritale, même quand il s’agit d’ester en justice. Cela résulte clairement du chapitre LXV, n° 17, de Beaumanoir, et d'un texte des Olim qui s'exprime ainsi: Vivente lamen marilo non poluil reclamare (1). L'autorisation supplétive de justice est donc ignorée en cas de refus du mari. Elle ne se manifeste pas davantage si celui-ci est mineur, car il fournit lui-même, en pareille circonstance, l'autorisation nécessaire (2) ; mais s’il est absent ou dément, la puissance maritale s’efface, et la capacité de la femme reprenant aussitôt son libre exercice se suffit à elle-même.

D. — Du défaut d'autorisation.

Tout acte, judiciaire ou extrajudiciaire, fait par la femme sans autorisation de son mari, est susceptible d’une action en nullité ; mais, au xrr° siècle, cette nullité ne peut être invoquée que par le mari seul, la femme n'y a aucun droit.

Devenue veuve, sile mari n’a pas de son vivant demandé la nullité de l’acte ou du jugement vicié, la femme est réputée valablement obligée, et le contrat ou la procédure

entaché de nullité se trouve validé.

E. — De la femme marchande publique.

On admet déjà au xmre siècle que si la femme exerce au vu et au su de son mari un commerce séparé, elle peut, sans autorisation de lui, s'obliger et l’obliger, ainsi que la communauté, dans les limites de son commerce.

(4) Olim,t. I, p. 491, n° 6.

(2) Loysel, /nstitutes coutumières, t, 1, p. 2, n° 22.

Lui reconnait-on la capacité correspondante d’ester en justice pour les besoins de son commerce ?

Plus libérale que notre Code de 1804, la Coutume d'Anjou n'hésite pas ; il lui semble que les deux capacités sont intimement liées l'une à l’autre, et qu’elles sont indispensables pour la bonne marche du commerce. Le droil Orléanais se rapproche sur ce point du droit Angevin ; mais il est moins hardi. « L'on ne respont point à feme qui à son seignor, se n'est par le commendement son seignor, ou ses sires ne li en done poer de fere aucune marchandise (1). »

Le sentiment vrai de l'utilité et des besoins pratiques avait inspiré les praticiens qui tentèrent de bonne heure ce mouvement juridique, si contraire aux traditions germaines ; mais plus tard les Coutumes se divisèrent sur ce point, comme nous le verrons.

F, — Capacité de la femme en matière criminelle.

La femme ne peut suivre une action criminelle, en qualité de demanderesse, sans l'autorisation de son mari.

C’est ainsi qu'elle ne peut faire seule un asseurement avec celui qui l’a offensée et qui veut se soustraire au droit de vengeance (2). De même, elle ne peut porter une accusation criminelle avec duel judiciaire qu'avec l'assentiment de son mari; le cas est spécialement visé aux Olim pour une femme qui accuse son frère d'avoir empoisonné un autre frère {3). Toutefois, la vieille Coutume d'Anjou

(1) Coulume de Touraine-Anjou, art. 142. — Etablissements de . Saint-Louis, liv. 1, ch. 153.

(2) L'asseurement est l'assurance donnée de ne point poursuivre la vengeance d'un méfait ou de ne point (troubler l'ordre,

(3; Olim, [, p. #05,

permet à toute femme mariée de plaider sans autorisation pour demander justice d’une injure, d'un outrage, d’une voie de fait; les autres Coutumes ne sont généralement pas de cet avis.

Quant au cas où c’est la femme elle-même qui est actionnée au criminel, il est certain qu'elle peut répondre sans autorisation à l'accusation. C’est un point qui n’a jamais été discuté, et il ne devait pas l'être, car celte règle est nécessaire pour permettre la punition du coupable (1).

SECTION II, — Capacité de la femme mariée après le XII: siècle.

Le moyen âge avait conçu un peu rudement le pouvoir du mari, lui donnant sur les actes de sa femme un pouvoir d'autorisation absolu, contre les abus duquel la femme n'avait aucun recours. Aussi, de sourdes résistances se produisirent du côté des « opprimées », favorisées par la jurisprudence, et aboutirent à des réformes, d’abord dans les mœurs, puis dans le droit. Après le xur° siècle, on voit donc apparaître des modifications sensibles, inspirées non plus par l'idée de pouvoir du mari, mais par la vieille idée romaine, que la femme est une incapable qu'il importe de protéger et qui ne peut agir seule propler fragilitalem sexus.

Ce sont ces réformes que nous voulons passer en revue, parce qu'elles constituent un pas en avant vers la théorie de notre droit moderne.

A. — Principe de l'autorisation marilale.

Le principe reste le même que pendant la période pré-

(1) Beaumanoir, op. cit., ch. LXIIT, n° 1.

cédente : la femme mariée ne peut ni contracter ni ester en justice sans l’autorisation de son mari ; ce n’est que par cette assistance qu'elle acquiert la legilimam slandi in judicio personam. |

Les Coutumes. sont nettement d'accord sur la nécessité de l'autorisation aussi bien en matière judiciaire qu'en matière extrajudiciaire.

« Femme ne peut ester en jugement, dit la Coutume de Paris, sans le consentement de son mari, si elle n’est autorisée ou séparée par justice, el ladite séparation exécutée (1). »

La Coutume de Chaumont contient une disposition analogue :

« La femme mariée est en la puissance de son mari, supposé qu’elle ait père ou aïeul paternel, en telle manière qu’elle ne peut faire contrats entre vifs ni ester en Jugement sans l’autorité de son mari, si elle n’est marchande publique (2). » Ce principe se trouve d’ailleurs rapporté dans la plupart des Coutumes, et il est de droit commun pour tous les pays coutumiers (3). C’est pourquoi, explique Pothier, quoique les actions qui concernent la propriété des biens immobiliers de la femme appartiennent à celle-ci et que le mari ne puisse les intenter n1 y défendre sans elle, la femme ne peut pas non plus intenter lesdites actions ni y défendre sans lui.

On va même jusqu à admettre que, si le mari est mineur (ce qui peut se voir très souvent jadis où la minorité civile se prolonge jusqu'à 25 ans jours nécessaire, et est suffisante.

), son autorisation reste tou-

(1) Coulume de Paris, art. 224.

(2) Coutume de Chaumont, art. 66.

(3) V. notamment : Coutume de Melun, art. 214; Coutume de Montfort-l’Amaury, art. 213; Coutume du Comté de Bourgogne, art. 24.

« Lors donc qu’une femme mariée intente une demande, l'exploit d’assignation doit être donné à la requête du mari et de la femme. Si la demande était donnée à la requête de la femme seule, elle serait nulle aussi bien que toute la procédure qui aurait été faite, et la sentence qui aurait été rendue sur cette demande.

« Parcillement, lorsque quelqu'un intente une action contre une femme mariée, il doit donner la demande contre le mari et la femme (1). »

Par suite, la maxime de Loysel : « Les femmes ont voix et répons en cour », ne doit s'entendre que des femmes non mariées. l

Le président Bouhier, pour expliquer cette nécessité de l'autorisation, dit que « les bonnes mœurs et l'honnêteté publique ne permettent pas à la femme d'avoir communicalion d’affaires avec autrui sans le su et le congé de son mari, pour éviler suspicion » (3)

Le principe de l'autorisation est done le même dans les Coutumes et dans le Code civil de 1804 ; nous allons voir que ses applications diffèrent.

B. — Forme de l'autorisation maritale.

Au xvi siècle, l'autorisation n’est plus, comme au temps de Beaumanoir, une simple question de fait et de bonne foi ; elle devient formaliste et sacramentelle. L'idée de ce formalisme a certainement été empruntée par nos anciens jurisconsultes à l'auctorilas tuloris, à la formule auclor fio des Romains,

Malgré les divergences qui existent entre elles sur cette (1) Pothier, Traité de la puissance marilale, SITE, n° 55.

(2) Bouhier, Observations sur la Coutume du Duché de Bourgogne, chap. XIX, n° 46, 51,

question, on peut dire que les Coutumes distinguent entre les contrats et les instances en justice.

Pour les contrats, l'autorisation maritale doit être expresse et donnée par écrit ; l'emploi du mot autoriser ou habililer est tellement rigoureux que toute autre formule entraîne la nullité de l'acte.

Pour les instances en justice, au contraire, on n’admet pas l’autorisation expresse. Le mari ne peut pas autoriser d'avance sa femme à plaider ; il doit figurer «en qualité » dans l’instance conjointement avec elle (x).

Sur la question de la spécialité de l’autorisation, il y a encore désaccord entre les Coutumes. Tandis qu'à Paris, l'autorisation doit être spéciale pour chacun des actes ou des procès de la femme, à Lille, Douai et Valenciennes, une autorisation générale suffit pour les actes, mais non pour les procès, puisque la femme ne peut plaider qu'avec l'assistance de son mari.

Nous verrons plus loin que notre Code a conservé cette règle de la Coutume de Paris, mais qu'en revanche il n’a pas maintenu la distinction des Coutumes concernant la forme de l'autorisation, puisqu'il admet aussi bien pour les contrats que pour les procès une autorisation expresse ou tacite.