C. — Autorisation supplétive de justice

Après le xrn° siècle, on finit par concéder à la femme mariée le droit de suppléer au refus de son mari en recourant à une autorisation de‘justice ; on estime, en effet, que la femme ne doit pas être exposée à perdre ses droits par le caprice d’un mari qui lui refuserait mal à propos l'auto-

(4) Pothier, /ntrod. au L. X de la Coutume d'Orléans, L. TX, n° 145 ; Traité de la puissance marilale, $ HT, no 75.

risation nécessaire. Gette innovation résulte des termes de l’article 224 de la Coutume de Paris: « Femme ne peut ester en justice sans le consentement de son mari, si elle n’est autorisée... » Pour avoir cette autorisation, la femme doit démontrer au juge le refus de son mari sur la sommation qu'elle lui a faite ; il n’est pas nécessaire d’ailleurs qu'elle prouve la justice de sa demande, mais il faut néanmoins que celle-ci ait une apparence de fondement. C'est pourquoi la Coutume de Sedan, après avoir dit que «la femme ne peut pas ester en jugement sans son mari», ajoute : « n’étoit que pour son profit et cause raisonnable, elle fût autorisée par justice » (1). La Coutume de Bourbonnais porte également que la femme doit être autorisée par le juge «au refus du mari sans cause légitime », et celle de Péronne, (au cas qu'il fût refusant sans cause raisonnable ».

Il en est de même dans notre droit moderne. D'une part, le Code civil pose le principe que «si le mari refuse d'autoriser sa femme à ester en jugement, le juge peut donner l'autorisation » (art. 218) ; et, d'autre part, le Code de procédure civile prescrit au juge de ne donner son autorisation qu'en connaissance de cause et si la demande de la femme a quelque apparence de fondement (art. 861 et 862).

Au reste, l'autorisation supplétive du juge ne préjudicie point au mari, lequel n’est nullement tenu sur les revenus des biens de sa femme, dont il a la jouissance, des condamnations qui interviendraient contre elle dans les inslances ouvertes contre son gré, ni des frais, si ce n’est jusqu’à concurrence de ce que la communauté en aurait profité.

(1) Coutume de Sedan, Uitre IV, art. 96,

L'autorité supplétive de justice, admise au début pour le seul cas de refus du mari, a fini par être étendue au cas où il est absent, dément ou malade.

D. — Du défaut d'autorisation.

On commence à admettre, à partir du xvi° siècle, que la femme peut se soustraire aux conséquences des actes ou des procès auxquels elle est intervenue sans autorisation de son mari. Cette opinion nouvelle va s’accréditer bientôt en jurisprudence comme en doctrine, pour aboutir à la fin de notre ancien droit à l’idée que la sanction est la nullité absolue, la nullité pour tous, même quand la femme est devenue veuve, ce qui revient à dire que c’est une nullité d'ordre public.

Le motif n’est autre que le caractère solennel conféré à l'autorisation. Le défaut de solennité rend l’acte ou le jugement absolument nul (1).

E. — De la femme séparée de biens.

La Coutume de Paris, dans son article 224, admet, par exception au principe, que l'autorisation n'est pas nécessaire pour ester en justice, lorsque la femme est « séparée par justice, et ladite séparation exécutée ».

Ce pouvoir accordé à la femme séparée n'étant en réalité qu'une suite du pouvoir que la séparation lui donne d'administrer seule ses biens, l'exception que nous venons de signaler doit évidemment être limitée aux actions qui concernent cette administration ; la femme séparée peut donc les intenter ou y défendre sans son mari (2).

(1) Pothier, Traité de la puissancé maritale, $ TI, no$ 5, 74 et 78 et Introd. au t. X de la Coutume d'Orléans, n° 144. (2) Pothier, Trailé de la puissance maritale, $ XII, n° 61. R. — 4

L'autorisation reste au contraire nécessaire à l'égard des actions qui portent sur la propriété des immeubles.

La séparation, dit la Coutume de Paris, doit être « exécutée » : les sentences de séparation qui n’ont pas été mises à exécution sont, en effet, regardées comme non avenues et ne produisent aucun effet. C’est ce que dit également la Coutume d'Orléans : « Et ne seront lesdites séparations déclarées valables, sinon que les sentences d’icelles ayant été publiées en jugement à jour ordinaire, le juge séant, et enregistrées en la juridiction dudit juge, et exécutées sans fraude » (1). ;

La Coutume de Paris parle de séparation « par justice ». Elle entend par ces termes qu'une séparation qui se fait par une simple convention, intervenue entre les conjoints durant le mariage, ne donnerait pas à la femme le pouvoir d'ester en justice sans son mari, ces conventions étant nulles et de nul effet (V. C. civ., art. 1443, in fine).

Mais elle n’entend évidemment pas par ces mots, restreindre au seul cas de séparation judiciaire le pouvoir qu’elle donne aux femmes séparées, et ne pas l’accorder dans le cas de séparation contractuelle portée par le contrat de mariage. [1 y a même raison dans l’un et l’autre cas ; la séparation contractuelle, qui est une loi irréformable du contrat de mariage, paraît même, dit Pothier, «quelque chose de plus fort que la judiciaire ».

Ainsi, la Coutume en est arrivée à reconnaître que la femme séparée de biens soit judiciairement, soit contractuellement, a en elle-même la capacité suffisante pour exercer seules toutes actions mobilières utiles à l’administration de ses biens. Cette règle paraît, à cette époque, une

(1) Coutume d'Orléans, art. 198, in fine.

LÉGISLAYION COUTUMIÈRE 5r

conséquence si naturelle et si logique du pouvoir d'administrer qu'il est difficile d'admettre sa suppression par les rédacteurs du Code, comme contraire à la dignité de la femme et à la sécurité du ménage, alors que la femme reste capable d'accomplir des actes d'administration qui peuvent l'entraîner dans des voies plus dan gereuses Aie le procès le plus insignifiant.

Nous reviendrons d'ailleurs plus loin sur cette question, en regreltant l'abandon d'un principe équitable, qui a eu pour conséquence de restreindre les pouvoirs de la femme mariée, |

F. — De la femme marchande publique.

IL y a divergence dans les Coutumes sur la capacité de la femme mariée à suivre un procès pour les besoins de son commerce.

Certaines lui accordent, en effet, le pouvoir d’intenter sans la moindre autorisation toutes demandes relatives à son négoce ou d'y défendre.

Telle est la Coutume de Chaumont, qui, nous l'avons vu, pose netlement le principe de l'autorisation pour la femme « si elle n’est marchande publique, auquel cas, pour le fait de sa marchandise seulement," elle peut faire contrats et obligations, et desdits contrats son mari en est tenu (1) ».

Nous pouvons citer encore dans le même sens les Coutumes de Dourdan et de Nantes (2).

Les femmes marchandes publiques ont-elles cette capacité dans la Coutume de Paris et dans celles qui ne s’en sont pas expliquées ?Pothier ne le pense pas. D’après lui, si la

(1) Coutume de Chaumont, art, 66.

(2) Coulume de Dourdan, t. VI, art. 80 ; Coutume de Nantes, art.125.

Coutumé de Paris eût voulu reconnaître cette capacité aux femmes marchandes publiques, elle les aurait comprises avec les femmes séparées dans l'exception de l’article Do ce qu'elle s’est bien gardée de faire (1).

Au reste, le cas ne serait pas Îe même pour les unes et pour les autres. Selon Pothier, en effet, la séparation donne à la femme le pouvoir d’administrer ses biens et d’en jouir pour son compte personnel ; etc'estune suite de ce pouvoir que la femme puisse poursuivre les demandes concernant cette jouissance ou Y défendre, sans le consentement de son mari, qui n'y à aucun intérêt. Au contraire, la femme marchande publique exerce son commerce pour le compte de la communauté ; si le mari, en lui permettant de faire un commerce, est censé lui permettre de faire, sans le consulter, tous les contrats relatifs à ce commerce, ce n’est pas une conséquence qu'il doive être censé lui avoir permis pareillement d'intenter et de soutenir, sans son consentement, des procès, quoique relatifs à ce commerce.

Cette conclusion est fort sujette à contestation. IL eüt été plus équitable, à notre sens, d'assimiler, comme l'ont fait certaines Coutumes, la femme commerçante à la femme séparée de biens, en accordant à l’une comme à l’autre la faculté de plaider de leur plein gré sur tous les actes qui leur étaient permis.

Accorder à la femme le pouvoir de faire tous les actes nécessités par son commerce, el lui refuser d’autre part le pouvoir de poursuivre l'exécution de ces actes constitue un régime boiteux, qui s'est perpétué dans notre droit jusqu'à la loi du 15 juillet 1907, à qui appartient l'hon-

neur d’avoir mis fin en partie à une situation injustiliée.

(1) Pothier, op. cül., À NRC

LÉGISLATION COUTUMIÈRE ba

G. — Capacité de la fenume en matière criminelle.

Nous verrons plus loin qu'aux termes de l’article 216 du Code civil, « l'autorisation du mari n’est pas nécessaire, lorsque la femme est poursuivie en matière criminelle ou de police ». Getle rédaction laisse formellement entendre que la femme ne peut poursuivre en pareille matière qu'avec l’assentiment de son mari.

Quel était l’état de la question dans les Coutumes ?

La Coutume du Poitou établit la même distinction que notre Gode ; elle prescrit la nécessité de l'autorisation pour la femme qui intente une action criminelle contre quelqu'un, mais elle l’en dispense lorsqu'elle est elle-même poursuivie (1). T7

Plusieurs autres Coutumes penchent pour celte solution, que Vaslin justifie ainsi, à propos de l'article 22 de la Coutume de la Rochelle : « Lorsqu'une femme est accusée, qu’elle soit innocente ou coupable, il est naturel qu'elle ait le droit de se défendre. Au lieu que, lorsqu'elle se plaint, il n’est pas sûr qu’elle ait raison ; il convient donc que pour agir elle soit autorisée de son mari ou de la justice. »

La Coutume d'Orléans va plus loin. Elle permet aux femmes d'ester sans autorisation, tant en demandant qu’en défendant, pour les actions qui naissent des délits. «Femme mariée peut intenter et poursuivre en jugement, sans son mari, l'injure dite ou faite à elle; et aussi peut être convenue pour l'injure qu'elle aurait faite ou dite à aucun (2). »

Ces termes « l’injure dite ou faite à elle » comprennent tous les délits, de quelque espèce qu'ils soient, commis

(4) Coutume du Poitou, titre HT, art. 126, (2) Coutume d'Orléans, art. 200.

envers la femme. La Coutume l’autorise à en poursuivre la réparation sans son mari ; ce qui s'entend aussi bien de la plainte que de l'action civile, car le terme « poursuivre » est général, et comprend l’une et l’autre voie.

Pareillement, les termes « peut être convenue pour l'injure... » comprennent tant la demande au civil que la plainte, et s'entendent de tous les délits commis par la femme contre un tiers.

La Coutume ajoute d’ailleurs que, si la femme est condamnée, les biens qu'elle et son mari possèdent n'en sont pas tenus devant la communauté ; car la sentence ne peut pas préjudicier au droit qu'a le mari de jouir des biens de sa femme, pendant tout le temps que doit durer la communauté.

La Coutume de Paris est muette sur cette question de l'autorisation en matière criminelle. Néanmoins, il semble que la jurisprudence coutumière se soit fixée dans le sens de l'assimilation entre la poursuite et la défense.

Le Code civil aurait donc encore restreint sur ce chapitre la capacité de la femme mariée.

Cet examen rapide de la législation coutumière nous à permis de compléter notre étude de l'évolution à travers l'histoire de la capacité de la femme mariée en matière judiciaire. Nous avons pu constater que si l'autorisation maritale a été érigée en un principe fondamental, on y a cependant apporté dans l'intérêt même de la femme dé nombreuses dérogations toutes parfaitement légitimes, qui ont contribué à atténuer la rigueur du principe.

Cet élargissement d’une règle, qui paraît à certains presque barbare ou tout au moins digne des temps les plus re-

culés, n’a cessé de se manifester pendant toute la période

du moyen âge et des Coutumes. Il a porté notamment sur la situation de la femme séparée de biens et de la femme commerçante, à qui on a voulu accorder les pouvoirs les plus étendus. |

Nous ailons voir maintenant si cette évolution libératrice de la condition de la femme, a poursuivi son œuvre dans notre société moderne, et quel est le régime imposé aujourd’hui à la femme mariée, tel qu'il résulte du Code Napoléonien modifié par les lois récentes.