INTRODUCTION

DE LA CONDITION PRIVÉE DES ÉTRANGERS SOUS LE DROIT ROMAIN ET l\nCIEN droit des principaux PEUPLES DE L*EUROPE.

1. A Rome, deux principes fondamentaux régissaient les étrangers, I*un qui est de tous les temps et de tous les lieux, et d'après lequel la loi étend son empire, non seulement sur les choses qui se trouvent et les actes qui s'accomplissent dans sa circonscription territoriale, mais encore sur les personnes qui y sont, soit à demeure, soit temporairement (0; Tautre spécial aux peuples de Tan* tiquité, et d*après lequel les étrangers sont des ennemis qu'on peut dépouiller de leurs biens et réduire en esclavage(^). Il est à remarquer que les anciens n'avaient aucun/e idée de Funité de l'espèce humaine et de la personnalité des hommes; qu'ils croyaient que ceux-ci ne descendaient pas d*un auteur commun, qu'ils n'avaient pas la même origine

(1) L. 3, D. Livrai, Titra III, • Lex est..^ ad cujas pnescriptum omnes qui in ea rapublica sunt viUmi instituera debent. •

(2) L- If, J 2, D. livre 40, titra tK. • Si cum geiite aliqoa nequc amicitiam, iMqoe hospitiuiDi neqoe faedus amicitic causa fuctum habemus, hi hostcs quidem sunt : quod aulem ex nostro ad eos pervenit, iilorum fit, et liber bomo ab cis eaptus servus fit et eorum. Idemque est si ab illis quid ad nos p«ryeuat. •

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ou plutôt la même nature et les mêmes droits. La prétendue différence d*origine ou de nature et de droits conduisit aux plus grandes aberrations. Elle servit d*appui et de justification aux castes, au droit privé, basé exclusivement sur Torigine ou la naissance, à Fesclavage, à la barbarie des vainqueurs envers les vaincus , à Passimilation d'êtres humains à des brutes, et à la chasse d'hommes à laquelle se livraient les Indiens et les Lacédémoniens. Elle fit dire à Aristote : c La justice doit être égale entre égaux. C'est la nature qui par des vues de conservation a créé cerUiins êtres pour commander et d'autres pour obéir. C'est elle qui a voulu que l'être doué de prévoyance commandât en maître et que l'être capable par ses facultés corporelles d'exécuter des ordres obéit en esclave.... Si un individu est par son mérite au-dessus des autres, la loi n'est pas faite pour ces êtres supérieurs, ils sont eux-mêmes la loi. » Chez les Romains, la loi usait de procédés plus humains envers les peuples étrangers avec lesquels il existait des relations particulières, dues, soit à la conquête, soit à des traités d'alliance. Ce fut là l'origine de ce droit particulier et restreint aux provinciaux, avant l'édit de Caracalla, et aux alliés, qu'on appela le jus gentium et qu'il ne faut pas confondre avec le droit général, comprenant l'humanité entière ou tous les peuples indistinctement, qui fut appelé, par les chrétiens, le droit des gens. Ce Jus gentium attribua, aux étrangers qualifiés de peregrinij et parmi lesquels il faut comprendre certaines classes d'affranchis et les Romains qui par suite d'une peine avaient perdu le droit de cité, une capacité qui embrassait toutes sortes de rapports de droit. Leur mariage était un vériUible malrifnoniumy mais non justutn; leur propriété était, comme propriété naturelle, qualifiée de in bonis, reconnueet protégée; les obligations qu'ils contractaient éuiient garanties par des actions et par suite civiles. D'après Savigny,

ce fut propablement au sujet des obligations, que s'établirent les règles du jus gentium, quand les Romains, après avoir contracté des alliances avec des peuples voisins, eurent avec eux des relations de commerce journalières. Quant à la faculté de disposer et de recevoir par testament, les étrangers en restèrent exclus (^). Il ne s'agissait pas là de rapports de citoyens et d'étrangers, qui exigeaient le changement de Tancienne jurisprudence. On a fait remarquer avec raison que la rigueur de la législation romaine était en quelque sorte compensée par la facilité avec laquelle on obtenait le droit de cité. Les naturalisations étaient collectives ou individuelles, et eurent pour objet d abord les peuplades qui entouraientRome, et puis toutes les provinces, ainsi qu'un grand nombre d'étrangers qui avaient bien mérité de l'Etat ou dont les services pouvaient lui être utiles, et même toutes sortes de personnes. t. Sous l'ancien droit des peuples de l'Europe, dans les différents pays qui furent convertis au christianisme et soumis à Finfluence de l'Eglise, le principe de l'antiquité sur l'inégalité originaire ou naturelle des hommes se trouva en présence du principe contraire, celui de l'unité du genre humain et de l'égalité des hommes. Il fut vaincu après une longue lutte, et disparut avec les principales institutions qui en provenaient et qui étaient : le droit privé, basé exclusivement sur l'origine ou la naissance, et le servage &). Des deux principes dont je viens de parler au numéro précédent, il ne resta que le principe territorial dont Voet disait : c Legis virtus est obligare ad sui obligationem

(1) L. 1, C. livre 6, titre 24; L. 6, § 2, D. livre 28, titre 5 ; L. 1, $$ 2, 3, D. livre 32, titre i; L. f7, § 1, D. livre 47, titre 19.

(2) Le servage s*appliqiiait également aux étrangers. Quand ceux-ci, qui n^étaient pas nobles, venaient s^établir dans la terre d^un seigneur, ce dernier, dans Pan, devaient les prendre comme épaves^ sinon ils étaient acquis et dévolus au roi (Loisel et Dulauriëre, intiituta cottluifitôref, livre 1, titre 1, XLIX).

subjectos nec subjectos (antum sed et advenas et pere-

grinos quamdiu in territorio morantur. » Et encore ce principe lui-même fut limité, sous certains rapports, par la loi du domicile, ' par la règle d'après laquelle Tétat, la condition et la capacité des personnes sont régis par cette loi.

L\inité de Tespèce humaine, la personnalité des hommes, 1 égalité, la fraternité, introduites en Europe par le christianisme, furent Tobjet constant de la sollicitude de TEgiise et rappelées par elle, aux peuples, de toutes les manières et à chaque instant. Elles furent les bases de la civilisation chrétienne et produisirent des effets d'une portée considérable, en élevant la femme au rang de Thomme, en l'associant à celui-ci par le mariage, en investissant les enfants de garanties à l'égard de leurs parents, en accordant des garanties aux individus vis-à-vis du pouvoir, en protégeant les esclaves ainsi que les étrangers dans lesquels l'Eglise vit, non plus comme anciennement des ennemis, mais des hommes. En appréciant le pouvoir étendu qu'exerça l'Eglise dans les siècles passés, ou oublie trop souvent de nos jours les services immenses qu'elle rendit et la transformation qu'elle opéra dans la société issue du paganisme. Sans doute l'Eglise fut aidée, dans l'œuvre immense qu'elle entreprit, par le pouvoir et les particuliers. Mais le concours des souverains et des individus attestent les efforts faits par Tf^lise pour ramener les hommes aux vrais principes et pour créer une opinion publique qui triomphât des obstacles de toute nature qui empêchaient le développement de la nouvelle civilisation. Les limites de mon travail ne me permettent pas d'entrer dans des détails et de parler des modifications considérables que subit la condition des personnes. Je me bornerai à parler des étrangers et à faire voir qu'eux aussi furent protégés par l'influence de l'Eglise.

Le texte de TExode, cap. 22 : < Perigrinum et advenam non eontristabis in suis rébus » et celui d^Ëzéchiel^ cap. 47 : « Advenœ qui accesserunt ad vos, qui genuerunt filios in medio vestri, erunt vobis sicut indigenœ » furent transformés en textes de loi et contribuèrent à améliorer la condition des étrangers. Déjà au septième siècle, la loi des Bavarois, (titre 3, § 14), qui fut par la suite revue par Charlemagne, invoqua le premier texte, et décida que quiconque serait convaincu d'avoir dépouillé, vendu, blessé ou tué un étranger^ paierait d*abord 160 sol. au fisc. Au cas où rétranger était vivant, le coupable devait réparer le dommage qu'il lui avait fait comme un dommage fait à une autre personne de la province. S'il était mort, ledit coupable devait payer 100 sol. aux parents et à leur défaut au fisc. Cette loi portait encore : « Nemo ausus sit inquietare vel nocere peregrinos ; quia alii propter Deum, alii propter necessitatem discurrunt; tamen una pax omnibus necessaria est. » Des dispositions analogues se trouvaient dans plusieurs capitulaires de Charlemagne. Le 5' capitulaire de 1 an 803 et le 5« de Tan 806 portaient l'un : < Volumus ut intra régna, Christo propitio nostra, omnibus iterantibus nullus hospitium deneget, mansionem et focum tantum; » et l'autre : « De advenis volumus ut qui jamdiu conjugati sunt per singulos locos, ibi maneant et sine causa aut sine aliqua culpa non fiant ejecti. » D'après le 3' capitulaire de l'an 813, une amende de 600 sol. était prononcée contre quiconque avait tué un étranger. Dans certaines parties de l'empire des Francs, il y avait des établissements spécialement destinés à recevoir les étrangers et qu'on appelait scots. Il est fait mention de ces < hospitia peregrinorum sicut sunt scotorum 9 dans une lettre adressée, en 858, par les évéques de Reims et de Rouen, à Louis le Germanique.

Je reconnais que cette législation et ces institutions n'eu-

rent pas une longue durée et qu*elles durent céder aux mœurs des Barbares. Mais les principes qui avaient donné le jour à ces lois et à ces institutions continuèrent à subsister avec le christianisme d*où ils découlaient et auquel ils étaient étroitement ]iés(0. Ils produisirent, après des siècles, un droit des gens nouveau qui s'appliquait indistinctement à tous les étrangers et qui voyait en eux des hommes d'une nature égale à celle des regnicoles. Sans doute ce droit des gens n'était pas parfait et à Tabri de critiques. Il avait dû compter avec les institutions provenant des Romains et des Germains (3), notamment avec le servage. Mais tel qu'il était, il donnait de sérieuses garanties aux étrangers et, sous bien des rapports, assimilait leur condition à celle des regnicoles.

Il avait pour appui le principe territorial. Les étrangers comme les nationaux étaient tenus d'obéir aux lois. Celles-ci régissaient les bhoses qui faisaient partie du territoire comme les faits qui s'y accomplissaient. Quant aux personnes, leur étal et leur condition, ainsi que les droits et les obligations qui en résultaient, étaient régis par la loi du domicile. C'est ce qu'on exprimait par les adages suivants : c Quoties de habilitate aut capacitate personarum quœritur, domicilii leges etstatuta spectantur; » « Statuta municipalia nunquam disponunt super capacitate aut habilitate eorum qui non sunt in potestate statuti(3); » c Tota enim personae conditio et status regitur a legibus loci cui ipsa sese per domicilium subjecit(^); » c Statutum valiturum extra ter-

(1) Ces principes fa rent encore rappelés, au siècle dernier, par les jurisconsultes, y. DiGHBWiBT, Droit Belgique^ f *« partie, titre H, ^ X, art. 7 et 8.

(2) LoTSBL et DcLAuaiàaB, instituteê eoutumièrés, livre 1, titre 1.

(3) BouLLBROis, Traité de ta penonnatité et de ta réatité dee loiif coutumet outtatuts, tome I, p. 711. V. aussi le n« 16 ci-après.

(é) Lautibiach, De domtci/io, Thés.

ritorium est conditio statutorum personalium(0. » Cette règle importante dérogeait aux principes généraux d'après lesquels tous les individus qui se trouvent sur un territoire sont tenus d'obéir à la loi qui le régit, et d'après lesquels la loi d'un peuple ne peut avoir effet hors de son territoire. Elle n'était en définitive qu'une concession réciproque, faite par les différents pays en faveur de leurs nationaux, qu'un avantage commun, commandé par les relations internationales et dérivant des idées de communauté de droit, de bien réciproque, de fraternité répandues par le christianisme chez les peuples. Elle fut adoptée même par les légistes ou les défenseurs les plus énergiques des droits territoriaux qui disaient : « Rectores imperiorum id comiter

agunt ut jura cujusque populi teneant ubique suam

vim(2); » « Dein quid ex comitate gens genti.... liberaliter et officiose indulgeat, permittat, patiatur ultro citroque(3); » a Etant nécessaire que l'état de l'homme soit réglé et déterminé par les lois d'un seul lieu et que le lieu soit certain et fixe, c'est avec beaucoup de sagesse qu'il a été résolu que ce lieu serait celui du domicile, puisqu'il serait absurde et qu'il y aurait une vraie contradiction que l'homme changeât d'état et de condition chaque fois qu'il arriverait dans un pays, soit par mer, soit par terre, de manière que presqu'en même temps il serait majeur et maître de ses droits dans un lieu et sous la puissance d'autrui dans un autre. La femme en même temps serait et ne serait pas sous la puissance de son mari. Un homme serait regardé comme un prodigue dans un lieu et comme bon ménager dans un autre. D'ailleurs, il résulterait de là que la personne ne serait

(1) BocLLBifois, tome I, p. 1S5.

(2) HiTBiB, De eonfUciu /eptim, J 2.

(3) J. VoBT, De ttaimii^ S^f^"** ^^f <7.

attachée à aucun lieu certain, tandis que les biens fonds ont une assiette fixe sans qu'il puisse en résulter aucun inconvénient; c'est donc avec beaucoup de sagesse que Ton a réglé que la personne recevrait son état et sa condition du

lieu de son domicile Mais entre tous les hommes du

monde, entre les nations les plus éloignées, entre celles mêmes qui semblent les plus incommunicables, Dieu a établi une communication et une dépendance, sinon nécessaire, du moins d'utilité et de commodité, et dès lors il a été comme indispensable que les mœurs et les lois des différentes nations s'entreaidassent les unes et les autres pour le bien de cette communication(0. » Voilà comment les anciens jurisconsultes expliquaient la règle d après laquelle les lois sur Fétat et la condition des personnes suivent celles-ci même en pays étranger. Cette règle attestait un triomphe éclatant, remporté, dans la sphère politique et sociale, par les principes du christianisme, et modifiait profondément les droits que l'Etat avait toujours exercés antérieurement chez les Romains et les Grecs. Chez ces peuples, le pouvoir de l'État s'étendait à tous les individus qui se trouvaient sur son territoire et ne permettait pas que les étrangers y fussent régis par leurs lois personnelles ; la raison en est que l'État était tout et l'individu rien, du moins en tant qu'individu ou en tant qu'homme. Chez les peuples chrétiens, au contraire, le pouvoir de l'État céda devant les lois personnelles des étrangers ; le motif en est que, d'après le christianisme, le pouvoir est fait pour l'individu et non pas l'individu pour le pouvoir(2). »

Le^ règles dont je viens de parler et en vertu desquelles les choses étaient soumises aux lois du territoire dont elles faisaient partie, les actes ou les faits aux lois du lieu où

(1) Bodlluiois, tome I, p. 147, I8l(.

(2) S. Mattu. XX, 25, 9».

-irais s'accomplissaient et les personnes aux lois de leur domicile, avaient pour complément un autre principe basé' également sur Tavantage ou le bien commun des hommes, à savoir que la forme des actes dépend du lieu où ils sont faits. C'est ce qu'on exprimait par Tadage locus régit actum. Si Ton ajoute, que, d après le droit des gens, les étrangers étaient capables de faire des contrats, d'acquérir ou d'aliéner à titre onéreux et même par donations et qu'ils pouvaient ester en justice, il faut convenir que leur condition était entourée de beaucoup de garanties et qu'elle était bien diflé* rente de celle qu'ils avaient sous le paganisme. Elle différait de celle des regnicoles en ce que, en leur qualité d'étrangers, ils pouvaient, dans certaines circonsUmces, être expulsés du pays où ils résidaient; qu'ils étaient contraignables par corps; qu'ils ne pouvaient être témoins dans un acte solennel, par exemple dans un testament ; ni tenir office ou bénéfice; qu'en plaidant ils pouvaient être obligés à fournir caution et que, pour leurs biens, ils étaient soumis au droit d'aubaine.

On appelait aubains par rapport à un pays ou à une domination, les personnes qui n'étaient pas nées dans ce pays ou sous cette domination. L'atfftatne était un droit régalien d'après lequel le roi succédait aux biens situés dans son royaume et qui appartenaient aux aubains. Ceux-ci ne pouvaient pas tester au préjudice du roi à qui leur succession émit dévolue (^). Ce droit, selon lequel les étrangers vivaient en hommes libres et mouraient serfs (%, dérivait du servage et fut plus tard ratuiché, au droit romain, par les jurisconsultes qui invoquèrent, à l'appui de leur système, les 1. 6 g 3 D. de hered. inst., I. 1 C. eod; Ulp., tit. 17, $ 1,

(1) DimsAiT, V* Aubaine.

(S) C*est ee qu*on exprimait par Tadage « liber ?ivit et moritor ferras. • — D*après Lojrsel et Dulaurière (!nitUu(et eoutumièreê^ livre i, titre i, XLIX), le droit d*aubaine est une suite des servitudes personnelles.

lit. 32, % 2. Ces lois, qui empêchaient les étrangers de recueillir une hérédité et de tester, n'étaient que des applications de la régie générale qui excluait les étrangers de la participation aux droits civils, qui considérait les droits de succéder et de tester comme des droits civils par excellence et qui n'admettait les étrangers qu'à la jouissance des droits qui étaient du domaine du droit des gens(^). En empruntant aux Romains la distinction des droits civils et des droits des gens, tout en la modifiant profondément, comme nous venons de le voir, les jurisconsultes tinrent comme légitime le droit d'aubaine qui était la conséquence logique de cette distinction. On s'explique par là comment ce droit, qui, dans l'état actuel des mœurs, parait injustifiable et exorbitant, fut maintenu pendant des siècles. Pour l'apprécier, on ne peut pas l'isoler des temps où il fut en vigueur; on ne peut pas oublier que l'ancien droit procède du droit romain et du droit des Germains ainsi que du droit de l'Eglise, et que celle-ci, qui repoussait le principe révolutionnaire qui ne fonde rien de durable, s'attacha non pas à renverser le droit établi, mais à le modifier insensiblement par l'influence du christianisme, persuadée qu'avec le temps les anciennes institutions céderaient la place à des institutions meilleures. L'Eglise se trouvait en présence du droit des Germains qui était tout personnel et excluait les étrangers du droit des indigènes, et du droit des Romains qui était également personnel et avait établi la distinction du droit civil et du droit des gens. Elle subit l'un et l'autre droit, abandonnant à l'opinion publique qu'elle avait lon-

(i) Telle est Popinion de la plupart des anciens juriscAnsuItes.V. Bodbior, I. c; DoMAT, Des hit civilei^ livre IV, 2* partie, $ f 5; Pothieb, Traité de» personnei, \^ partie, titre II, section II; Bacqoet, Du droit d'aubaine^ 3e partie, chap. XVII et XXVIj FBaaiàai, Dictionnaire de droit et de pratique^ ?• Aubaine.

guement préparée, le soin de les modifier et de les faire plier, dans la mesure du possible et d'après Tesprit qui dirigeait les souverains, aux exigences du christianisme.

On a beaucoup parlé de la révolution de 1789, de Tabolilion du droit d'aubaine que décréta TAssemblée constituante le 6 août 1796, dans les termes suivants : « Considérant que le droit d'aubaine est contraire aux principes de fraternité qui doivent lier tous les hommes, quels que soient leur pays et leur gouvernement; que ce droit, établi dans des temps barbares, doit être proscrit chez un peuple qui a fondé sa constitution sur les droits de l'homme et du citoyen et que la France libre doit ouvrir son sein à tous les peuples de la terre, en les invitant à jouir, sous un gouvernement

libre, des droits sacrés et inviolables de l'humanité (0. »

En appréciant la valeur de ce décret, on perd souvent de vue que la pensée qui l'inspira est due à l'opinion publique, formée par l'Eglise et les pouvoirs qui en relevaient ; on oublie que ce décret^ pour ce qui en est resté jusqu'à nos jours et ce qui en restera, n'a en réalité établi aucun principe nouveau et qu'il a seulement écarté, de la législation, d'anciens débris du droit des Romains et des Germains auxquels la législation issue du christianisme avait porté les derniers coups. Lorsqu'il fut aboli par l'Assemblée constituante, le droit d'aubaine était une institution depuis longtemps profondément modifiée partout et même supprimée dans certains pays. Déjà sous les Barbares, l'influence du clergé avait fait passer dans les lois le texte d'Ezéchiel, cap. 47 : « Advenœ qui accesserqnt ad vos, qui genuerunt filios in medio vestri erunt vobis sicut indigenœ. » A cet

(i) Un second décret du 8 avril 1791 accorda, aux étrangers, le droit de disposer de leurs biens par tous les moyens que la loi autorise, et leur permit de recueillir les successions délaissées en France par leurs parents étrangers ou Français.

égard la loi des Lombards, livre 3, titre IK, était explicite et disposait en parlant des étrangers : « Si légitimes habuerint heredes eis omnibus sieut et filii Longobardorum existant. » Sous Tancien droit, il était partout de règle, même en France, qu'il n'y avait pas lieu au droit d'aubaine, quand Tétranger, à son décès, laissait des enfants légitimes, nés dans le pays et qui y étaient domiciliés ; il était également admis que ces enfants devaient partager la succession avec les autres enfants de l'étranger, quand même ceux-ci étaient nés hors du royaume, pourvu qu'ils y fussent domiciliés. Il est à remarquer encore que beaucoup de nations étaient affranchies du droit d'aubaine par des lois ou des traités; que ce droit venait à disparaître par la naturalisation et que la naturalisation était rarement refusée à ceux qui la demandaient et qui désiraient rester dans les pays (0. En Belgique, les étrangers jouissaient de presque tous les droits privés. Dans les Flandres, le Hainaut et le Namurois, on admettait même, par réciprocité, aux offices, des personnes étrangères à la province, d'après les édits du 7 mai ISKS et du 9 août 1S59 aiqsi que les chartes générales du Hainaut 9). Dans d'autres contrées, ou suivait l'Authentique Omnes peregrini qui portait: » Omnes peregrini et advenœ libère hospitantur ubi voiuerint, et hospitati si testari voluerintde rébus suis liberam ordinandi habeantfacultatem, quorum ordinatio incussa servetur. Et si intestat! decesserint bona ipsorum per manus Episcopi loci heredibus tradantur, Tel in pias causas erogentur. » Dans tous les pays, la naturalisation assimilait les étrangers aux nationaux.

(1) DmisA», v« Aubaine et v« Naturalisation.

(2) Bain, Mémoire iur rancien droit Betgique^ tome 2, liv. i, tit. 1, ebap. l,p. ttOl et SUIT.

on

ou

comnûtA