PREMIÈRE PARTIE

DIVISION Et PRINCIPES DE LA MATIÈRE.

8. Anciennement^ le mot étrangers (peregrini) ne s*appliquah d^ordinaire qu'aux personnes qui n'étaient pas nées ou réputées nées dans un pays et qui n'y étaient pas domiciliées. Les étrangers domiciliés étaient généralement nomméSy non pas étrangers (peregrini)^ mais habitants (incolse).

De nos jours^ on qualifle d'étrangers toutes les personnes qui ne sont pas originaires ou réputées originaires d'un pays, qu'elles y soient ou non domiciliées. Tel est aussi le sens que j'attache à ce mot dans le présent ouvrage.

Sous la législation belge, on peut distinguer quatre sortes d'étrangers : l^eeux qui sont temporairement et ceux qui ont fixé leur domicile en Belgique ; S*" ceux qui sont autorisés par le roi à établir leur domicile en Belgique; 3" ceux qui jouissent des droits civils qui sont accordés aux Belges par les traités de la nation à laquelle ces étrangers appartiennent, ou qui jouissent de droits civils conformément à la loi du 14 mars 1855 et celle du 18 mai 1873 ; 4" ceux qui sont nés en Belgique; 5*" ceux qui y sont naturalisés.

Avant de passer en revue ces différentes catégories d'étrangers, il importe de poser les principes fondamentaux de la matière. Cela est d'auUmt plus indispensable que ces principes ont été souvent perdus de vue par les auteurs et les décisions judiciaires et que par suite la législation sur les étrangers est devenue un véritable labyrinthe.

4. En matière de droit privé, les étrangers sont régis par le droit des gens privé. Il y a cependant des cas où les lois d'une nation , dans notre pays nos lois, règlent des matières qui concernent les étrangers ou même des matières qui concernent les nationaux, mais que ces lois considèrent comme tenant au droit de Thomme, ou, ce qui revient au même, au droit des gens(0. Dans ces cas, il faut que les étrangers se conforment avant tout à ces lois. Les anciens jurisconsultes (S) disaient : c C'est une règle générale que ce qui est fondé sur le droit des gens et qui n'est pas changé ou modifié dans un Etat, doit être inviolablement observé. » Les jurisconsultes modernes (^ s'expriment dans le même sens.

(1) V. les n«« H et iL

(2) DiifUART, V» Droit naturel et droit des geiu; v. aussi Vattil, Droit det gentf n** 204 et 213, 99 et suiv.; et ci-après les n"* Ji et siiiv.

(3) MiaLiR, Rép. y^ Droit, drot< commvn; lUaTiRS, Préeii du droit det genSf Introd. et iiv. 1, chap. I, J 16.

Par droit des gens privé ou par droit des gens (sans qualification); il faut entendre ici, non pas le droit philosophique ou le droit formé par des doctrines a priori et appelé par les auteurs le droit interne^ nécessaire^ primaire ou naturel ; mais le droit positif^ pratique ou secondaire, celui qui est observé par les nations dans leurs rapports internationaux ou à Tégard des étrangers. Le liv. 1 , tit. 2, § 1 Inst. De jur. nat. gent. et civ. définissait le droit dés gens, par opposition au droit civil ou au droit spécial à chaque peuple : < Jus quod naturalis ratio constituit et apud omnes populos perœque custoditur. » L'ancien droit comprenait également par droit des gens, le droit que la lumière de la raison a dicté aux peuples les mieux disciplinés et atiquel ceux-ci ont donné leur consentement y et opposait ce droit au droit civil, au droit de chaque peuple en particulier (0. Dans notre siècle, les plus grands jurisconsultes entendent de la même manière le droit des gens qu'ils appellent aussi droit international privé, et y voient des principes d'équité communs y reconnus par les nations civilisées (^). Tel est d'ailleurs le sens qu'attachaient, au droit des gens, les auteurs du code civil. Le projet de ce code, titre 1, Définitions générales , définissait ce droit qu'il appelait extérieur et opposait au droit intérieur ou propre de chaque peuple : c La réunion des règles qui sont observées par les diverses nations les unes envers les autres. i> On sait que cette disposition fut suppri-

(1) Denisakt, y^ Droit naturel et droit des gens; pERRiiRB, Dictionnaire de droit et de pratique^ v^ Droit^ droit des gens] Ghotius, Droit de ta guerre et de ta paix, traduit par Barbcyrac, Discours préliminaire^ § l\ ; Vattsl, Droit des gens, Prélim. et Préface. — V. aussi ci-après les n»* Il et suiv.

(2) FoELix, Traité de droit international privé. Préface, p. 1 et suiv.; Stoit, Traité du conflit des lois; M ktkJEKS, Introduction; Pioddhon, Traité de l'état des personnes, chap. XI, sect. I, p. 154 et suiv.; Mmlin, Rép., v* Droit, droit des gens; Zacbarub, éd. Aubry et Rau, tome I; p. 294. note IK» S 78, 4« éd.

— aimée ainsi que d'autres qui concernaient également des principes généraux sur les lois et qui appartenaient plutôt à la doctrine qu'à la législation. Elle démontre néanmoins que les auteurs du code civil suivaient la doctrine traditionnelle et comprenaient le droit des gens comme le comprenait Fancien droit.

Ces principes dequité communs, reconnus et observés par les nations^ résultent ou d'usages (0, ou de lois et de traités. Les principaux, ceux qu'on peut appeler fondamentaux, étaient dans l'ancien droit et sont encore de nos jours les suivants, bien entendu à défaut de dérogation spéciale dans le droit civil.

La loi d'un pays s'étend, en règle générale, à la personne des étrangers, aux biens qu'ils possèdent dans le pays ainsi qu'aux actes qui y sont consentis ou passés ou qui s'y rapportent ou aux faits qui y sont posés ou perpétrés (2).

Les étrangers peuvent faire des contrats, être propriétaires, disposer de leurs biens (^, les vendre, les échanger, les hypothéquer, prescrire W. La forme des actes qu'ils passent est régie par la loi du lieu où les actes sont passés (^). Ils peuvent ester en justice, sauf à donner caution s'ils sont demandeurs^ et invoquer, dans certaines matières, en cas de réciprocité, l'autorité de la chose jugée à l'étran-

(1) V. ci-dessus les n«« 2 et 3; Foklix, Préface, p. 1 et suiv.

(2) FoKLix, Titre préliminaire p. 2 et 12; v. plus loin les n«* 2S k 458.

(3) Ceci ne s*appiique cependant pas d*une manière absolue aux testaments et aux donations, même sous le droit moderne et en Belgique où il y a eu longtemps, en matière de testaments, de successions et de donations, une législation basée sur la réciprocité dûment prouvée. Pour la législation actuelle, v. les n«* 69 et suiv. 127 et 132.

{i) BooBJOif, Droit commun de la France^ toI. I, tit. 7, cbap. I, sect. II, n«« 17, 18; FxaaiàBK, Diction, de droit et de pratique, y* Aubaine. Y. aussi plus loin les n«« 1^ i2 et suiv., 68, 111 et suiv., 48 et suiv.

(3) FoiLix, liv. 2, tit. i, chap. 1, p. 96. Y. aussi ci-après les &•• 82 et suiv.

gerO). Leur état et leur condition ou leur capacité, les droits et les obligations qui en dérivent, sont régis par la loi de leur domicile (^). Pareillement les meubles, considérés dans leur lien de dépendance des individus ou par rapport aux droits ou au patrimoine de ceux qui les possèdent, sont soumis à la loi du domicile!^).

Par domicile il faut entendre le domicile dont parle la loi 7 C, de incolisj à savoir le lieu où une personne a établi le siège principal de sa demeure : « Ubi quis larum rerumque ac fortunarum summam constituit, unde non sit discessurus si nihil avocet, undequumprofectusest peregrinari videtur.» Le domicile est de trois espèces, le domicile d'origine, le domicile de la femme mariée, le domicile qu'on s'est choisi et établi (^).

Tel est renoncé des principes fondamentaux dont plusieurs exigent dès maintenant les développements qui suivent et dont les autres seront développés dans la seconde partie, chapitre I* ci-après.

5. Le droit des gens est le droit commun des peuples, c'est le droit positif, procédant de la nature et en ce sens naturel, qui gouverne les relations internationales et qui consiste en règles consacrées par Tusage ou par la loi et les traités. C'est le droit civil, ou plutôt le droit privé, général qui doit

(1) BouMoif, vol. I, tit. 7, chap. 1, seet. I, n«« 2, 5; Foelix, liv. 2, tiU 2, chap. 2, p. 177 et suiv. V. aussi plus loin les n^ 9f et suiv. Pour ce qui regarde Teffet de la chose jugée à Pëtranger, v. les n^ 147 et suiv.

(2) BooLLUiois, Préface; Laotuuiach, De domid/io, Tbes. 69; Boubjon, vol. I, tit. X, chap. 1, n« 1; SavIorT; Traité de droit romain^ traduit par Gaenoux, tome VIII, J 599, p. 97; Fonix, liv. t, tit. 1, p. ^ et suiv. et les aatorités qui y sont citées. Y. aussi plus loin les W** 15, 16, 26 et suiv.

(5) D^AaoBifTBi, Sur la coutume de Bretagne, p. 602 ; Foblix, liv. 1, tit. 2, p. 72 et suiv.; v. aussi les n««i2 et suiv.

{4} PoTBiiE, intr. génér. aux cout,j chap. 1,§ 1, n<» 8 ; Bodejon, vol. I, lit. IX, chap. 1; Domat, Loiê civilee^ vol. I, titre XVI, sect. 5, n* i; DmisAaT, V* Domicile; Savigrt, Traité de droit romain, tome VIII, p. 6n Vattil, n«« 218 et suiv.; v. aussi plus loin le» n«« 19 et suiv.

recevoir application quand le droit civil ou privé, ou le droit spécial d'un peuple ne le règle pas.

Il est d'une haute imporuince de faire remarquer que ces notions, reçues sans contestation dans l'ancien droit, ont été adoptées également par les auteurs du code civil. En faisant Texposé général de la théorie de ce code, dans la séance du corps législatif du 3 frimaire an X, Portalis disait 0^) : « Nous reconnaissons avec tous les philosophes que le genre humain ne forme qu'une grande famille ; mais la trop grande étendue de cette famille l'a obligée de se séparer en différentes sociétés qui ont pris le nom de peuples, de nations, d'Etats, et dont les membres se rapprochent par des liens particuliers, indépendamment de ceux qui les unissent au système général. De là, dans toute société politique, la distinction des nationaux et des étrangers. Comme citoyens, on ne peut appartenir qu'à une société particulière ; on appartient comme homme à la société générale du genre humain

Quelques philosophes avaient pensé que les droits civils

ne doivent être refusés à personne et qu'il fallait ainsi former une seule nation de toutes les nations. Cette idée est généreuse et grande, mais elle n'est pas dans Tordre des affections humaines. On affaiblit ces affections en les généralisant. La patrie n'est plus rien pour celui qui a le monde pour patrie. L'humanité, la justice, sont les liens généraux de la société universelle des hommes ; mais il est des avantages particuliers qui ne sont point réglés par la nature et qui ne peuvent être rendus communs à d'autres que par la convention. Nous traiterons les étrangers comme ils nous traitent eux-mêmes. Le principe de la réciprocité sera envers eux la mesure de notre conduite et de nos égards. Il est pourtant

(10) Locii, tome I, p. 191, d»« 12 et 13 (éd. belge).

des droits qui ne sont point interdits aux étrangers; ces droits sont tous ceux qui appartiennent bien plus au droit des gens qu^au droit civily et dont Texercice ne pourrait être interrompu sans porter atteinte aux diverses relations qui existent entre les peuples. » Dans Texposé des motifs au titre de la jouissance des droits civils, Boulay disait (f) : c Accorder chez nous aux étrangers les mêmes droits civils que ceux qu'ils nous accorderont chez eux, quoi de plus raisonnable, de plus conforme aux saines idées philanthropiques et fraternelles qui devraient lier les diverses nations Nous

admettons que l'étranger peut posséder des immeubles en France, car acheter et vendre sont des contrats quij d'après l'usage ordinairCy appartiennent plus encore au droit des gens qu'au droit civil. » Dans son rapport au Tribunal, Siméon disait (3) : « Ce qui caractérise essentiellement le droit civil, c'est d'être propre et particulier à un peuple, de ne point se communiquer aux autres nations « quod quisque populus c sibi jus constituit, id ipsius proprium civitatis est, vocac turque jus civile quasi jus proprium ipsius civitatis. > An contraire les effets du droit naturel se communiquent partout, à l'étranger comme au citoyen. Pour en jouir, il n'est pas nécessaire d'être membre d'une certaine nation plutôt que d'une autre. Il suffit d'être homme. C'est du droit naturel que dérivent presque tous les contrats. Les particuliers sont obligés entre eux et dans le même État et d'un État à l'autre par toutes les conventions licites qu'ils font réciproquement. Si les étrangers ne peuvent réclamer les droits qui naissent de la loi civile, tels que ceux de succession et de testament, ils peuvent tout comme les citoyens exercer les actions qui proviennent des contrats.

(1) LoGii, tome I, p. i25, 426, n«i 12, 17.

(^ » » p. 434, 435, no 8.

C'eit là le droit général. Ils peuvent à moins d'une prohibition exprency acquérir et posséder des biens, les échanger, les vendre, les donner entre vifs; mais ils ne peuvent ni disposer, ni recueillir à cause de mort. En un mot, le droit civil proprement dit est celui de chaque cité ou de chaque nation^ le droit civil général est celui de tous les hommes civilisés, »

Ces exposés prouvent que les auteurs du code civil n^ont pas voulu enlever, aux étrangers, le bénéfice du droit des gens ou du droit général qui règle les relations internationales, qu'ils n*ont pas entendu déroger, du moins en principe, à ce droit. Ils ont reconnu qu'il fallait distinguer le droit civil du droit des gens, que c'étaient 1& deux ensembles de règles dont le domaine émit différent, et tout en maintenant le droit des gens et le laissant entier, ils sont restés dans le domaine du droit civil et ne se sont occupés, en règle générale, que du droit civil, du droit national. On s'explique par là comment il se fait qu'ils ont repoussé la proposition du tribunal de cassation qui voulait faire insérer, dans le code civil, un article qui eut indiqué deux classes de droits civils, ceux qui appartenaient aux indigènes à l'exclusion des étrangers et ceux dont la jouissance serait commune aux étrangers, en d'autres termes ceux dont la jouissance devait appartenir aux étrangers en vertu du droit des gens. Voil& le point de vue auquel il faut se placer pour apprécier, par rapport au droit privé, la condition des étrangers en Belgique. Sauf les cas spéciaux où la loi civile, dans l'espèce, où la loi belge s'en occupe, les étrangers restent soumis, comme avant cette loi, au droit des gens, au droit international, ou droit général. C'est donc ce droit qu'il faut avant tout connaître et consulter pour savoir quelle est la condition privée des étrangers. 6. La plupart des auteurs, au lieu de s'en tenir à cette méthode qui s'impose au jurisconsulte et à laquelle celui-ci ne

peut se soustraire^ ont cru, les uns^ pouvoir s'en rapporter non pas au droit des gens, au droit naturel positif, mais au droit naturel philosophique, c'est-à-dire à un droit qui varie avec les appréciations des personnes, avec les systèmes philosophiques qui leur servent de base(^); les autres, pouvoir se passer du droit des gens ou du droit naturel philosophique et ne devoir accorder aux étrangers que les droits civils, déterminés par le code civil (2) . De cette manière, les premiers en sont venus à un droit le plus souvent nuageux, vague, insaisissable qui ne présente aucune garantie etne peut servir deguide en matière de droit pratique. Les seconds ont éliminé, du droit, la partie qui est la plus importante pour les étrangers et d*où résultent, en principe, leurs droits et leurs obligations. Les uns et les autres ont cherché le point d'appui de leur système dans des textes du code civil, spécialement dans les art. 8 et 11 et les documents législatifs, relatifsà ces articles. Ils n ont pas vu que ces textes règlent exclusivement le droit civil, et non pas le droit des gens, qu'indépendamment des droits que ces textes accordent aux étrangers, ceux-ci peuvent réclamer les droits qui résultent du droit des gens. Sans doute quand on ne considère que ces textes et qu'on n'a égard qu'au code civil, il faut dire que les étrangers ne jouissent que des droits que ces textes leur donnent et, sous ce rapport, M. Demolombe a raison de poser en principe : « Les droits civils français sont faits pour les Français, l'étranger ne peut donc pas en réclamer la jouissance, à moins qu'elle ne lui soit concédée ; or , cette concession peut dériver de deux causes : 1*" des traités faits par le gouvernement français

(1) A moins qu*on rattache ces systèmes au christianisme, ou plutôt k la morale du christianisme, comme Pa fait Marcadé, Introduction, p. 5.

(2) Dalloz, Rép, y Droiu eiviU^ n» 46; Demolombe, Coun de Code cifnl^ tome I, n<» 7, 240 et suiv. (éd. Belge); Laurent, Principes de droit ciml^ n«> 405 et suiv.; Lippems, Exposé de la l^lation civile sur les droits dont les étrangers Jouissent en Belgique,

avec la nation à laquelle Tétranger appartient; 2* des lois françaises. > Mais quand on considère le droit des gens, les étrangers ont encore d'autres droits ; ils ont ceux que le droit des gens leur accorde. Et ces droits, ils les ont indépendamment des traités et des lois. Il est vrai que, dans Tusage, on les appelle droits privés, et non pas droits civils qui est la qualification donnée aux droits privés des nationaux. Mais, au fond, ces droits sont les mêmes et produisent le même effet. Nous verrons plus loin qu'en réalité, les étrangers jouissent des mêmes droits dont jouissent les Belges, à Texception des droits qui sont accordés expressément aux Belges à l'exclusion des étrangers. Mais encore une fois, cela n'est vrai qu'au point de vue du droit des gens, et seulement au cas où les étrangers sont domiciliés en Belgique. C'est en considération de cet état spécial des étrangers, qui existait également sou s l'ancien droit, qu'il s'est produit un troisième système (1) qui concède aux étrangers tous les droits civils, excepté ceux qui sont expressément accordés aux nationaux à l'exclusion des étrangers. Ce système se fonde sur les arguments suivants : sous le code civil, les étrangers ne sont pas privés de la jouissance de tous les droits civils. Aucun article ne les leur enlève complètement. L'art. 11, les discussions auxquelles il a donné lieu ainsi que les art. 736, 913 et l'avis du conseil d'État de l'an XIII (19 septembre 1805) prouvent que le législateur n'a voulu les exclure que de la jouissance de certains droits civils. Il en émit d'ailleurs de même sous l'ancien droit de la France et de la Belgique. A part le droit d'aubaine et cer-

(i) Yalbtti sur Pioodhoii, Deg personnet, tome I, p. 176, et Explication ëommaire du premier livre du code Napoléon^ p. il S et saiv.; DmAHCBAT, hiitoire de la conditUm civile dee étrangère en France^ p. 252 et suiv.; SntiONT, Traité du droit publie dee Françaie, tome I, p. 238; ÀBirn, Coure de droit civil franfaie^ tome I, p. B6 et suiv.

taines exceptions, les étrangers avaient la jouissance de tous les droits civils.

7. Comme on le voit, ce dernier système s'appuie, non pas sur le droit des gens, mais sur des articles du code civil. A cet égard il prête à la critique, comme les deux systèmes précédents. De plus, il est inconciliable avec les art. 8 et 11 du code civil, considérés en eux-mêmes, et n'est pas conforme au droit des gens qui accorde, il est vrai, aux étrangers la jouissance de droits privés, mais qui ne leur accorde pas, dans tous les cas, la jouissance de pareils droits dont ils ne sont pas formellement exclus par la loi, mais seulement dans le cas spécial et à la condition qu'il détermine.

Certes, les étrangers ne sont pas exclus de la jouissance de droits privés, et même, comme je viens de le dire, lorsqu'ils ont établi leur domicile dans le pays, ils jouissent de tous les droits dont ils ne sont pas expressément exclus, c'est-à-dire de la plupart des droits privés. Les étrangers peuvent, dans tous les cas, contracter, aliéner leurs biens, acheter, hypothéquer, ester en justice d'après les lois belges. Au cas spécial où ils sont domiciliés en Belgique ils sont régis par la loi belge en ce qui regarde leur capacité et les droits ainsi que les obligations qui en dérivent W . Mais ce sont là des facultés que leur donne et que règle le droit des gens, et non pas la loi civile. C'est en ayant égard au droit des gens et à ses dispositions, et non au droit civil, qu'on peut dire, en thèse générale, que les étrangers jouissent de droits privés déterminés; et, lorsqu'ils sont domiciliés dans le pays, dans l'espèce en Belgique, qu'ils jouissent à peu près de tous les droit privés.

Il est vrai que le législateur du code civil ne les exclut pas de la jouissance de tous ces droits, car, en les excluant de

(1) y. les n«« 16 et saiv., 28 et suiy.

ces droite, il leur aurait enlevé le bénéfice du droit des gens qu*il entendait leur conserver et au sujet duquel il s'éuit exprimé clairement dans les exposés des motifs. Ce bénéfice explique comment Fart. 11 ne parle pas de la jouissance de tous les droits civils puisque, d après le droit des gens, il est des droite civils ou plutôt privés dont les étrangers jouissent dans tous les cas et indépendamment des traités; et comment, dans les discussions qui ont eu lieu, ainsi que dans le texte des art. 726, 913 du code civil, il est fait mention de Texclusion des étrangers de la jouissance des droite civils qui anciennement faisaient Fobjet du droit d'aubaine^ puisque, d'après le droit des gens, les étrangers, quand ils étaient domiciliés en France, jouissaient des autres droits.

Pour ce qui est de Tavis du conseil d'Etat de Tan XIII qui veut que les mariages, contractés en France par des étrangers ou par des prisonniers de guerre, doivent produire tous les effete civils quant à Tétat de la femme et des enfante, il n'est également qu'une application des principes du droit des gens. Il est de règle, d'après ce droit, que les étrangers peuvent contracter, en pays étranger, des mariages qui produisent tous les effete civils, en restant soumis à la loi de leur domicile par rapport à leur état, leur condition ou leur capacité ainsi que par rapport aux droite et aux obligations qui en dérivent.

En ce qui regarde l'ancien droit, il était régi par les mêmes principes. Les étrangers pouvaient invoquer, non pas les règles du droit civil, mais celles du droit des gens. Ils avaient les facultés que leur donnait ce droit et pas d'autres, du moins en règle générale. S'ils avaient établi leur domicile dans le pays, ils avaient, d'après ce droit, la jouissance de presque tous les droite privés. Il n*y avait d'exception que pour quelques droite, notamment pour ceux sur lesquels portait le droit d'aubaine. C'est pour ce

motif et eu égard aux droits privés, dérivés du droit des gens dont les étrangers jouissaient, que les anciens jurisconsultes, en parlant de Tineapacilé civile des étrangers, ne mentionnaient que des incapacités déterminées et que Pothier(f) et Richer(3) disaient, le premier : c Entre les personnes qui sont membres d'une société, on distingue les Français naturels ou naturalisés, lesquels jouissent des droits de citoyen, et les étrangers qu^on appelle aubains, quasi alibi nati^ qui participent seulement aux droits que le droit des gens a établis, mais ifon à ceux que les lois civiles n'ont établis que pour les citoyens, tels que sont les droits de succession active et passive, de testament, de retrait lignager; d et le second : « Ce n est pas d'une partie de la vie civile que les étrangers sont privés en France, c'est de certaines prérogatives intrinsèques à la vie civile et attachées à la qualité de citoyens. C'est, si l'on veut, de quelques commodités de la vie même. Tout ce qui est intrinsèque à la vie civile, tout ce qui la constitue, ils en jouissent aussi pleinement et aussi réellement que les regnicoles. » Je me borne ici à ces indications, me réservant de faire connaître plus amplement ci-après cette partie de Tancien droit, spécialement aux n"^ 16 et suivants.

S. Le système que j'ai examiné au numéro précédent est encore inadmissible par la conclusion à laquelle il arrive et qui a été formulée, par M. Demangeat(3) comme suit : « En résumé ce qu'il faut conclure de tout ce que nous venons de voir, c'esjt que le législateur du code civil, à moins qu*on admette qu'il a voulu confier aux tribunaux le pouvoir de déterminer à leur gré de quels droits en principe l'étranger

(1) liUrod. généraiê au» eouiumet^ chap. I, $2.

(2) Traité de la mort civiU, p. 79.

est incapable en France, aénuméré iimitativement ces droits dans les différentes dispositions que nous avons déjà citées et qui sont relatives à l'incapacité de se porter demandeur en justice sans fournir caution dite judicaium solviy à l'incapacité de succéder ab intestat et de recevoir par donation ou par testament, à lexclusion du bénéfice de cession judiciaire, enfin à la soumission de plein droit à la contrainte par corps. G est, en d'autres termes que^ d après le système du Gode civil, Fétranger jouit en France des mêmes droits privés que le Français à Texception seulement de ceux qui Fui sont refusés par des dispositions expresses de la loi. » Si cette conclusion est exacte^ si en effet les étrangers jouissent, en Belgique, des mêmes droits privés que les Belges, les étrangers qui viendront en Belgique, même momentanément ^ y jouiront, de tous les droits attachés par la loi belge à Tétai et à la capacité des personnes. Et comme, d'après le droit des gens, ils restent soumis aux lois de leurs domicile, à leurs lois personnelles en ce qui regarde leur état, leur capacité ainsi que les droits et les obligations qui en dérivent, ils seront en définitive régis par deux lois différentes dans une matière où il faut surtout de l'uniformité, de la fixité, de la certitude. En cas de contesmtions que feront les tribunaux et à quelle loi donneront-ils la préférence? Faudra-t-il décider que, pour ce qui regarde l'état et à la capacité, les étrangers ne] peuvent invoquer la loi belge et qu'ils doivent suivre leur loi personnelle? Mais alors la conclusion dont je viens de parler n'est pas exacte et il n'est pas vrai que les étrangers jouissent en Belgique des mêmes droits privés que les Belges. De plus, et cela arrive fréquemment, les étrangers qui auront quitté leur patrie sans esprit de retour et auront fixé leur domicile en Belgique, seront traités en parias en ce qui regarde leur émt et leur capacité. Ils ne pourront plus réclamer les droits de leur ancien

domicile puisqu'ils y ont renoncé en le quittant sans esprit de retour, ni les droits belges puisqu'en cette matière il ne leur est pas permis de les invoquer. Fera-t-on une distinction entre les étrangers domiciliés et les étrangers non domiciliés? Mais cette distinction ne se trouve nulle part dans le code civil. Elle est consacrée, non par le code civil, mais par le droit des gens d'après lequel, en ce qui regarde rétat et la capacité, les étrangers non domiciliés en Belgique sont régis par les lois de leur domicile à Tétranger, Uiadis que slls sont domiciliés en Belgique ils sont soumis aux lois de la Belgique (^). C'est dans ce droit seul qu'il y a des dispositions à cet égard et, qui plus est, des dispositions qui sauvegardent rintérét des étrangers. Il n'est pas & craindre qu'en recourant au droit des gens, on confie au tribunaux, comme le dit M. Démangeât « le pouvoir de déterminer à leur gré de quels droits en principe l'étranger est incapable en France i> ou ce qui revient au même « le pouvoir de déterminer de quels droits il est capable. » Car, comme je l'ai déjà dit et comme je le démontrerai plus loin, les principes fondamentaux du droit des gens sont fixes et à l'abri d'une controverse sérieuse (^).C'est pour ne pas s'être rendu compte de ce droit que les auteurs qui ont soutenu le système que je combats en sont venus, tout en croyant être justes envers les étrangers, & les mettre souvent dans une position des plus désavantageuses. Ils n'ont pas vu que les difficultés de la matière et les inconvénients qu'elle produit, et je reconnais qu'il y en a, ne

(1) V. ci-dessus les n«« 16 et suiv.

(2) Si M. Démangeât s'était rendu un compte exact de ce qu'est le droit des gens il n'aurait pas dit, k la page âK9 de son livre sur la condition civile des étrangers en France : « Quoi qu'il en soit, il existe certainement d'autres droits qui, pour parler le langage ri ridiculement emprunté aux loti romaineë par no$ vieux praticiens, sont bien plutôt des droits civils que des droits naturels. » V. aussi le n« 13.

tiennent pas è la question de savoir quel droit il faut appliquer, en règle générale, aux étrangers et quels sont ici les principes du droit des gens, mais à Tapplication de ces principes à des cas où il faut faire la part à des législations différentes.

0. La violation du droit des gens ne peut donner lieu à un pourvoi en cassation que dans les cas où des textes de loi ont été violés, comme les art. 3, 9, 11, 13, 13, 15, 16, 19, du code civil, 166, 167 du code de procédure civile, et la loi du 27 avril 1865. En effet, d'après Tart. 17 de la loi du 4 août 1833, pour qu*il y ait ouverture & cassation, il faut une contravention expresse à la loi. C'est ce qui d'ailleurs a été décidé par des arrêts de la cour de cassation (0.

10. Quand on consulte la jurisprudence, on trouve des décisions qui consacrent les principes fondamentaux que je viens d'exposer au sujet de la condition privée des étrangers, et d^autres qui les méconnaissent ou n'en saisissent pas la portée.

Les arrêts qui posent la question sur son véritable terrain admettent qu'en principe, et sauf les cas où la loi en décide autrement, la condition privée des étrangers est régie par le droit des gens. L'arrêt de la cour de cassation de Belgique du 3 août 1848(2) porte : c Attendu que le droit de procéder en justice pour la conservation des biens ou de la personne tient au droit de défense légitime et dérive du droit des gens, que ce droit appartient aussi bien à l'étranger qu'à l'indigène, qu'il n'est pas exact de prétendre qu'il n'appartient à l'étranger que dans les limites d'une disposition de loi qui le lui confère

(1) Gass. Belg., !2 janvier fSiS {Juritprudenee du XlX^tiècle^ tome I, p. il3); idem, 8 juillet 18il (Pasiciisib 18il, I, 355); idem, :fi7juin 1845 (PASicaisiB 1845, I, 392). V. aussi Cass. Fr., 17 juillet 1833 (S-V., I{s33, 1,663).

(2) Jurieprudmee du XIX* Hèele, 1848, 1, 536.

dans un cas spécial et par exception au droit commun ; — Attendu que la faculté d'ester en justice, soit en demandant, soit en défendant, n'est pas un droit civil, attaché uniquement à la qualité de Belge; que cette faculté bien qu'on puisse la considérer comme un droit civil, est une de celles qui prennent leur source dans le droit des gens, qui appartiennent bien plus à ce droit qu'au droit civil et qui ne sont pas plus interdites aux étrangers que celles d'acheter, d'acquérir une hypothèque et de se marier, etc.; que le droit ou la faculté d'ester en justice n'est limitée en Belgique, pour les étrangers, que comme elle l'est pour les Belges, par les principes généraux du droit et les règles de la procédure.... »

Dans un arrêt du 28 août 1858(f), la cour d'appel de Bruxelles dit : « Attepdu que les art. 8, 11, 13 du code civil ne concernent que la jouissance des droits civils et que la faculté d'agir en justice n'a rien de commun avec cette jouissance; — .... Attendu qu'aucun texte de loi ne contient le principe invoqué par les appelants que les tribunaux belges ne peuvent connaître des contestations qui s'élèvent entre les étrangers et les juges alors qu'il s'agit, comme dans l'espèce, d'obligations contractées à l'étranger; — Que le principe contraire est consacré par le droit des gens qui reconnaît aujourd'hui en Europe, comme règle de droit commun, nécessitée par le développement de la civilisation et les relations fréquentes des peuples entre eux, que le pouvoir judiciaire d'une nation s'étend sur la personne et sur les biens de l'étranger comme sur la personne et les biens des regnicoles(2). »

(1) Pasicrisie, 1858, 2, 217.

(2) Cet arrêt cite Foblix, ii*« 1^ et suiv.; Vattbl, livre II, cbap. 7, $ 8i et chap. 8, $ 103 ; MAaTins, §§ 92 et 93; Brux. Gass., i2 mars 1840 et 3 août 18^.

La cour d'appel de Bruxelles, par arrêt du 22 décembre 1852(0, en parlant du droit d*agir en justice, avait consacré le principe contraire et décidé qu'aucune loi n'oblige les tribunaux belges à connaître d'une action intentée par un étranger contre un étranger de la même nation à raison d'une obligation contractée en pays étranger; que, bien qu'un étranger ait en Belgique un domicile de fait, il n'y a pas lieu de la part des tribunaux du pays de s'occuper de l'action dirigée contre lui par un de ses compatriotes, si l'étranger défendeur ne possède pas de biens ou de valeurs saisissables pour donner une sanction aux jugements belges et assurer Icxercice des droits de Tétranger demandeur.

La même cour, par arrêt du 13 décembre 1856(2), décida également à bon droit : « Attendu que la demande de l'intimé tend à obtenir des dommages-intérêts en réparation du préjudice que lui aurait causé certains articles de journaux qui renfermeraient contre lui des imputations calomnieuses et qui ont été insérés dans le numéro du journal le Nord du 28 avril 1856, imprimé et publié à Bruxelles; — Attendu que l'appelant, pour échapper à cette demande de dommages-intérêts, soutient que l'intimé, en sa qualité d'étranger, n'aurait pas d'action parce que la jouissance de ce droit ne lui a pas été accordé conformément à l'art. 1 1 du Code civil, ou au moins parce qu'il n'y aurait pas réciprocité de droit entre la Turquie et la Belgique pour la répression de la calomnie; — Attendu que tout fait dommageable et à plus forte raison tout délit commis en Belgique par un Belge envers un étranger donne, à ce dernier qui en a éprouvé un préjudice, droit à en demander

(1) Pasigiisii, 1852, 2, 48.

Pasicusib, 1857, 2, i49.

réparation; — Que c'est là un principe qui est antérieur aux régies du droit civil, qui prend sa source dans le droit naturel et qui est admis par le droit des gens, sans qu'il soit requis pour son application qu'il y ait à cet égard stipulation expresse et réciproque entre deux nations; — Que c'est envain que l'appelant invoque, pour repousser l'action de l'intimé, la disposition de l'art. 1 1 du Gode civil qui n'admet l'étranger qu'à la jouissance des mêmes droits civils que ceux qui sont accordés aux Belges par les traités de la nation à laquelle cet étranger appartient ; que cet article doit d'ailleurs être restreint aux seuls droits purement civils qui dérivent directement et exclusivement de la loi civile elle-même et est par conséquent sans application dans l'espèce. »

Par arrêt du 5 juillet 186S(^), la cour de cassation de France déclara que c il est de principe constant que les étrangers ont le droit d'exercer des actes de commerce sur toutes les parties du territoire français; qu'en vertu de ce principe comme du droit des gens dont il dérive, les étrangers jouissent, en tout ce qui concerne les faits de commerce,' de la même liberté et ont droit à la même protection que les nationaux. » Mais d'autre part, bien que la faculté d'ester en justice dérive également du droit des gens et que par suite elle ne puisse être refusée aux étrangers, la même cour, par arrêt du 22 janvier 1806(^) posa en principe que «le droit de rendre la justice est un des apanages de la souveraineté ; celui de la réclamer et de l'obtenir est un avantage que le sujet est fondé à exiger de son souverain ; sous ce double rapport, chaque monarque ne doit la justice qu'à ses sujets et doit la refuser aux étrangers, à

(i) S.-V. 1865, 1, Ui.

moin3 qu*il n*ait un intérêt bien reconnu à faire juger les procès dans ses États, ou que dans les traités il n*y ait des stipulations dérogatoires. »

En Belgique, la plupart des arrêts admettent que, sous le code civil, les étrangers ne jouissent des droits civils que dans les cas où ils sont admis par la loi ou par les traités à en jouir (0, en distinguant presque toujours entre les droits civils ou plutôt privés dont les étrangers jouissent en vertu

du droit des gens alors notamment qu'ils sont domiciliés dans le pays, et les droits civils dont ils ne jouissent pas d'après des dispositions spéciales du code civil. 11 semble que, dans les traités, celte distinction a été faite, puisqu'en règle générale ils ne portent que sur les droits civils dont les étrangers ne jouissent pas d'après ces dispositions spéciales!^. 11. Des auteurs ont trouvé de la difficulté à déGnir et à préciser ce qu'il faut entendre par droit des gens par opposition au droit civil. Dans un discours prononcé à la réouverture des cours le 10 octobre 1870(3), M. Bastiné recteur de l'université de Bruxelles dit : « A un autre point de vue il y a incertitude complète sur les droits dont les étrangers jouissent en Belgique. Ont-ils la jouissance des droits civils proprement dits ou ne peut-on leur reconnaître que les droits qu'on appelle droits naturels ou des gens ? Si ces derniers droits seuls leur sont acquis quelle est la limite séparative? où s'arrêtent les droits naturels, où commencent les droits civils? »

(1) Cass. Belg., 12 mars 1840 (JurUpr. du XIX^ tiècU^ tome 1, p. 29t, PASictMii à sa date ainsi que les conclusions du ministère public); id. 3 août 1848 {Juritpr. du XIX^ $ièeU 1848, i, IS36); Gand, 27 mai 1854 (PASicaisia, 1855, 2, 530) ; id. 4 juin 1846 (PàsicaisiB, 1846, 2, 211); id. 29 janvier 1849 (PASicaisii, 1849,2,58); firux. 15 décembre 1856 (Pasigbisii, 1857, 2, 149); id. 28 août 1858 (PASicais», 1858, 2, 217); V. aussi Cass. Fr. 22 novembre 18^5(8.1826,1,143).

(2) V. plus loin les n«' 71 et 162.

Dans ses principes de droit civiKO, M. Laurent cherche envain la définition du droit des gens qu'il confond avec le droit naturel ou philosophique. L'éminent professeur dit : « On dit enfin que le principe du Code, tel que la doctrine et la jurisprudence Tinterprètent est plein de vague et d'incertitude. Comment le juge saura-t-il que tel droit est civil ou naturel? Pour les droits naturels, on le renvoie au droit de la nature ou au droit des gens. Comment le juge pourra-t-il distinguer ce qui appartient au droit naturel et au droit civiK^). Rien de plus arbitraire que la réponse de la doctrine et de la jurisprudence à cette question. Zachariœ, un de nos meilleurs auteurs, dit qu'il faut ranger dans la catégorie des droits civils « tous ceux qui d'après « le principe du droit philosophique n'existent pas pour « l'homme qui vivrait dans un état extra-social et ne trou- « vent leur fondement que dans la législation positive (^. » Qu'esi-ce que cet état extra-social, où faut-il le placer pourcomprendre et déterminer ce que c'est qu'un droit civil? Pure hypot'ièse qui n'a jamais été réalisée; l'homme, être sociable par essence, a toujours vécu dans l'état de société,

et sous l'empire des lois et des coutumes positives. A ce titre tous les droits seraient civils. C'est bien ainsi que l'entendaient les anciens. Toujours est-il que la définition àe Zachariœ ne nous apprend rien. Nous ne serons pas plus heureux si nous nous adressons à la jurisprudence. On lit dans un arrêt de la cour de cassation du 31 janvier 1824 :

« Les engagements qui dérivent du droit des gens sont ceux « qui existeraient par la nécessité des choses quand même < la loi n'en aurait pas déterminé la forme et qui d'ailleurs

(1) Tome i, pp. 530, 551 et 539, 5^.

(2) Valette, Èxpiiealian iomnuure du premier livre du code NopoUon^ p. 415.

(3) Coure de droit françaie, 1. 1, % 76.

« sont admis par toutes les nations civilisées, tels que le c droit de vendre, d*acheter, d*échanger, de prêter, etc. « Ceux qui dérivent du droit civil sont au contraire ceux c dont on ne peut concevoir Texistence sans que la loi civile < en ait accordé la faculté. » Si Ton s'en tenait à cette définition, on aurait de la peine à trouver un droit civil. Le Code Napoléon range parmi les droits civils le droit de recevoir et de transmettre à titre gratuit. Eh bien, ce droit ne se trouve-t-il pas chez toutes les nations civilisées? Et si Ton trouve partout les successions et les testaments, n'est-ce pas parce que ces droits sont fondés sur la nécessité des choses ? Donc c*est un droit qui a son principe dans la nature ou dans ce qu'on appelle le droit des gens, et non un droit civil Les droits que nous appelons aujourd'hui naturels étaient jadis réservés aux citoyens. Tel était le mariage. Il est bien constant, dit Merlin, que le contrat civil que Ton nomme mariage est entièrement du domaine des lois civiles. C'est par cette raison que l'art. 25 du code Napoléon déclare le mort civilement incapable de contracter un mariage qui produise des effets civils. Par la même raison le code déclare dissous, quant aux effets civils, le mariage que le mort civilement avait contracté avant sa condamnation. Est-ce à dire que l'étranger ne puisse pas contracter un mariage civil? Il est universellement reconnu, répond Merlin, que les étrangers sont habiles à se marier en France, soit entre eux, soit avec des Français (1). Le code même sanctionne le mariage d'une étrangère avec un Français et d'une Française avec un étranger (art. 12, 19), et il consacre l'état des enfants nés de parents étrangers, en France, en leur permettant de réclamer la qualité de Français (art. 9). Quel tissu de con-

(1) HuLiii, Rép.y y« Etranger, 5 i, n« 8.

tradictions I Si le mariage est un droit civil pour le mort civilement, pourquoi n*est-il.pas un droit civil pour Tétranger? Mais la nature se révolte contre une pareille doctrine ; la conscience publique a repoussé la mort civile, précisément parce que la loi déclarait le mariage du mort civilement dissous. Non, ce n'est pas le législateur, c*est la nature qui unit riiomme et la femme; la loi ne fait que donner sa sanction au contrat le plus naturel qui existe La propriété

littéraire n*est-elle pas une création de la loi? On peut le soutenir en se plaçant au point, de vue de la doctrine traditionnelle. Le droit même n'est-il pas contesté? et un droit dont Texistence même est niée peut-il être un droit naturel? Alors même que le droit est reconnu, il est soumis à des conditions, à des restrictions ; sont-ce là les caractères de la propriété? Cependant il en est de la propriété littéraire comme du mariage. Les étrangers en jouissent parce que c'est un droit que la nature même leur donne; etc. etc. » Il est de règle, qu'en droit une définition doit être admise avec le sens que le droit y a attaché. Ainsi, pour savoir ce que signifient les mots droit des gens opposés au droit civily au droit particulier d'un peuple alors qu'ils s'agit de la condition privée des étrangers, il faut recourir, non pas à une définition philosophique ou a priori^ mais à une définition empruntée au droit et de plus à la partie du droit qu'on considère, c'est-à-dire au droit des gens opposé au droit civil. Considérée sous ce rapport, la définition du droit des gens a toujours été claire et à l'abri de controverses, sous l'ancien droit. On entendait par là, comme sous le droit romain, non pas seulement le droit naturel ou le droit que la lumière de la raison naturelle a également dicté à tous les peuples, mais, ce qui est bien différent et ce qui en fait le caractère positif et pratique, ce droit qui est observé par les peuples les uns envers les autres^ ou, ce qui revient au même, qui est

obsen'é par les peuples dans leurs relations internationales^. Anciennement, pour connaître le droit des étrangers, il ne suffisait pas de consulter la raison naturelle, car celle-ci peut recevoir différentes interprétations, et, réduite à ellemême, ne présente aucune base solide au droit; il fallait que la raison naturelle eût reçue lassentiment des peuples, en d*autres termes qu'elle fut consacrée par Tusage, la loi ou les traités. Aussi, pour pouvoir attribuer aux étrangers des droits fondés sur le droit des gens, il fallait que les étrangers fussent admis à la jouissance de ces droits par Tusage ou les traités internationaux ou par la loi. On parvenait facilement à connaître Tusage international par les écrits des jurisconsultes et les arrêts qui s'accordaient presque toujours en ce qui regarde les principes fondamentaux du droit des gens et de cette manière assuraient à ce droit une grande stabilité. Je ne vois pas pour quel motif on s écarterait, de nos jours, de cette définition fondée elle-même sur Fusage, dans une matière où le législateur moderne, bien loin d'innover, n'a fait, comme je l'ai dit au numéro K, que maintenir l'ancien état des choses. Aussi, et je tiens à répéter ici ce que j'ai déjà dit ci-dessus (^), les plus grands jurisconsultes de notre siècle se sont ralliés à êette définition. Elle a, en réalité, servi de guide à M. Fœlix dans son traité de droit international privé. Et, chose singulière, cet auteur Ta suivie tout en croyant l'avoir découverte. Voici comment il s'exprime, à ce sujet, dans la préface de son livre : ^ L'exercice de ma profession d'avocat et les études auxquelles je me suis livré, m'ont fourni l'occasion de discuter un assez grand nombre d'espèces dans lesquelles se

(1) V. ci-deesus les n^ 4 et 5.

présentaient des questions de conflit des lois de droit prive qui sont en vigueur chez les différentes nations. De là je me suis trouvé conduit à rechercher un principe régulateur qui pût ser\'ir à décider ces diverses questions de détails. J'ai entamé cette recherche par l'examen des systèmes de doctrine présentés, sur ce sujet, par les auteurs européens. J'ai remarqué que la plus grande partie de ces auteurs ont cru pouvoir se rendre maîtres de cette matière au moyen de principes conçus a prion, ou, en d'autres termes, considérés comme les formules d'un droit purement philosophique. Cette manière de procéder m'a paru être en désaccord avec la véritable situation où les nations se trouvent les unes vis-à-vis les autres. En effet, les nations ne connaissent pas de juge suprême qui ait le pouvoir de décider, selon les principes d'un droit abstrait et philosophique, les contestations que peut faire surgir le conflit de différentes lois nationales. Suivant nous, il ne s'agit pas de décider si les principes mis en avant par les auteurs sont, en eux-mêmes, vrais ou faux. La question est uniquement de savoir si les nations reconnaissent ou non, l'autorité de principes communs et conformes. Et évidemment cette question ne peut recevoir q'une solution négative; car chaque nation est trop jalouse de son indépendance pour reconnaître une puissance supérieure, matérielle ou intellectuelle, ayant mission de décider que telle ou telle loi étrangère recevra son application dans un Etat. Il faut donc admettre qui si une loi devient applicable en pays étranger, ce n'est point en vertu d'une nécessité matérielle ou d'un devoir proprement dit, mais par suite d'une concession faite par le pouvoir souverain du pays où la loi étrangère trouve accès. Le motif des concessions de ce genre a été généralement (les faits on sont la preuve) que le souverain ou ses sujets en avaient déjà reçu ou en espéraient de semblables de la part de PÉtat ainsi

favorisé (ob reciprocam utilitatem, ex coinitate)(i). — Ce résultat auquel nous ont conduit nos recherches et nos méditationsy nous Pavons trouvé conGrmé et développé dans le savant ouvrage de M. Story^ professeur de droit à Tuniversité de Harward à Cambridge et juge à la cour suprême des Etats- Unis de PAmérique septentrionale. Dès lors nous n*avons pas hésité à adopter définitivement cette doctrine, et nous lavons suivie dans tout le cours de notre travail. — On voit, parce qui précède, que nous n*avons pas Tintenlion d'offrir au lecteur un traité ou un système de droit international, conçu philosophiquement ou idéalement; nous nous bornons à réunir dans un ordre méthodique les règles ou principes qu'un usage assez général des nations parait avoir consacrées. Quant aux preuves de Texistence de cet usage, nous les avons recherchées dans les lois, les traités, les écrits des auteurs et les arrêts des cours de justice. Quelques uns des auteurs aux ouvrages desquels nous avons eu recours ont admis, sur notre matière, des doctrines différentes de celles de M. Story; d'autres n'établissent aucune doctrine se bornant à rapporter des décisions rendues sur des cas spéciaux. Mais cette différence dans le point de départ ou cette absence de doctrine n empêche pas les décisions dont il s*agit d'avoir de l'importance à l'effet de comtater Cusage des nations; les arguments philosophiques ou a priori que nous avons trouvés dans les auteurs on les arrêts ont été recueillis par nous et pris en considération, non comme ayant une valeur absolue, mais seulement comme motifs de convenance propres à engager les nations à souffrir, sur leurs territoires respectifs, l'application des lois étrangères. »

(i) Ces expressions sont empruntées par M. Fœlix aux anciens jurîsconsaltes. Comment dès lors H. Fœlix n*a-t-il pas yu que son système était ea réalité celui de ces jurisconsultes et que, loin d^étre neuf, il provenait de Tancien droit.

19. Dans l'état actuel de la doctrine à laquelle, dans notre siècle, il arrive plus d'une fois de faire fausse route, il m*a paru indispensable d'insister sur le sens dans lequel il faut entendre le droit des gens. En supposant que ce sens puisse donner lieu à des objections fondées, encore il faudrait Tadmettre parce qu'il est le sens propre, consacré par des siècles et même par toutes les époques précédentes y compris celle des Romains. Mais je vais plus loin, et je crois qu'il n'y a rien de fondé dans les objections dirigées contre la théorie qui veut que la condition privée des étrangers soit réglée, en principe, par le droit des gens ou le droit observé par les nations dans leurs relations internationales et opposé au droit civil, au droit spécial des nations.

D'après M. Demolombe(*), « Il serait didicile de trouver dans les précédents historiques et dans les travaux préparatoires, la base certaine et solide de la condition juridique des étrangers d'après le code Napoléon. Il est vrai que l'on y voit quelquefois apparaître cette distinction entre les droits naturels et les droits civils, mais il est remarquable qu'aucun texte du code ne la consacre, ou plutôt ne la rappelle, et il nous semble que si une théorie peut ouvrir la carrière aux incertitudes et aux contrastes, ce serait bien plutôt encore la théorie qui prend pour programme une distinction aussi peu précise et d'une application aussi ardue que celle qui prétend séparer les droits naturels et les droits civils sous une législation codifiée comme la nôtre. » Je suis de l'avis de M. Demolombe en ce sens que je pense que ce n'est pas dans le code civil qu'il faut chercher les règles générales qui régissent la condition privée des étrangers. C'est pour ce motif que j'ai cherché ailleurs ces règles générales et que j'ai recouru au droit des gens, c'est-à-dire au droit observé

(1) Coure de code Najpoléon^ tome I, p. 367 (i^ éd.).

par les nations dans leurs rapports internationaux. Comme ce droit existe par lui-même, indépendamment du code civil, il ne devait pas être consacré ou rappelé dans ce code, par des textes spéciaux. Il suffisait que les lois, notamment les dispositions du code civil n'eussent pas dérogé à ce droit pour qu'on dût le suivre. Il n est pas exact de dire que le droit des gens, que M. Demolombe qualifie de droit naturel, entendu comme je viens de le définir, ne soit pas précis et qu'il soit d'une application ardue, du moins en ce qui regarde ses principes fondamentaux. J'ai énoncé ces principes au n* 4. J'y reviendrai aux n"* 16 et suivants, 26 à 157, et je démontrerai qu'ils sont certains et doivent être admis. Il est vrai que, dans l'application, ils peuvent donner lieu à des difficultés ou à des inconvénients. Mais, comme je l'ai déjà dit, au n° 8 m fine^ ces difficultés ou ces inconvénients proviennent uniquement de la position spéciale des étrangers qui, étant soumis à une législation déterminée, se rendent dans un pays où il y a une autre législation. Quoique l'on fasse il n'y a pas moyen de les éviter. On peut même assurer qu'ils sont bien moindres précisément grâce au droit des gens, aux usages internationaux qui résolvent bien des questions qui sans cela seraient insolubles et qui les résolvent de la manière la plus équitable et la plus avantageuse pour les personnes qui en sont l'objet.

D'après M. Serrigny(0, « Le législateur n'oppose pas les droits civils aux droits des gens, comme le supposent à tort tous les arrêts et les auteurs; c'est un langage qui n'aurait pas de sens juridique, puisque le droit des gens, non sanctionné par le droit civil, n'est pas un droit pour le législateur, et s'il est sanctionné par la loi, il se confond avec le droit civil et se prend dès lors pour le droit privé séparé du droit

(1) TraiU du droit publie det Françai9^ tome I, p. SS8.

public. » Je ne comprends pas comment en opposant le droit des gens au droit civil on se sert d'un langage qui n'a pas de sens juridique, alors qu'on prend les mots droit des gens dans le sens que je viens de leur assigner, c'est-à-dire de pratiques admises par les peuples. Pour exister et pour produire effet, celles-ci n'ont pas besoin d'être sanctionnées par la loi pas plus qu'anciennement le droit coutumier, pour exister et pour produire effet, n'avait besoin d'être sanctionné par la loi. M. Serrigny oublie qu'il s'agit ici d'un droitgénéral^ d'un droit international pareil, à certains égards, à ce qu'était anciennement le droit coutumier national ; que ce droit est antérieur au droit national ou civil actuel, et ne doit pas être sanctionné législativement par les peuples qui l'observent.

D'après M. Laurent (0, « La critique que l'on fait de la distinction traditionnelle en droits naturels et en droits civils est parfaitement juste. Il faut aller plus loin et dire que la distinction est fausse. Portalis la fonde sur la division du genre humain en nations; et il est impossible de lui trouver un autre fondement. Cela suppose que la différence de nationalité a une influence nécessaire sur les droits privés, c'est à-dire qu'il y en a qui par leur nature n'appartiennent qu'aux membres de la société pour lesquels ils ont été établis. Eh bien, cela est faux en théorie, faux d'après la théorie même du code. On conçoit que la division du genre humain en nations ait pour conséquence que personne ne peut être citoyen de deux patries : impossible de voter à la fois à Paris et à Londres, impossible de siéger à la fois au parlement anglais et au sénat français. Mais Texistence des nationalités diverses influe-t-elle aussi sur les droits privés?

(I) Principes de droit civil ^ tome I, pp. 531, 532.

— soie! est Terreur de la doctrine traditionnelle. — Qu'est-ce que les droits privés ? Des facultés légales qui appartiennent à Thomme et qui lui sont nécessaires pour qu'il puisse remplir sa destinée en ce monde. Par cela seul que Ton est homme, on doit donc jouir des droits privés. Tout le monde Tadmet pour les droits dits naturels. Il faut Tadmeltre aussi pour les droits civils. Le Code Napoléon considère le droit de succession comme un droit civil, et néanmoins il existe chez tous les peuples civilisés, preuve qu'il est fondé sur la nécessité des choses^ ainsi que le dit la cour de cassation, ou que, sans ce droit, Thomme serait un être incomplet; en ce sens il a sa racine dans la nature humaine. Maintenant, nous le .demandons^ puisque le droit de succession est établi partout, pourquoi les hommes ne pourraient-ils pas Texercer partout? Serait-ce parce que les lois des divers Etats diffèrent? Mais il en est de même des droits appelés naturels; faut-il rappeler la raillerie de Pascal sur nos lois qui varient selon que Ion est sur une rive ou sur l'autre d'un fleuve? Peu importe. La seule question est de savoir s'il est impossible d'exercer le droit d'hérédité à la fois en France et en Angleterre, comme il est impossible d'exercer les droits de citoyen dans les deux pays. Cette impossibilité n'existe pas. C'est dire que la différence de nationalité ne doit avoir aucune influence sur le droit héréditaire. »

II n'est pas exact de dire, et je l'ai déjà démontré ci-dessus, que la critique qu'on fait de la distinction traditionnelle en droits naturels ou plutôt en droits des gens et en droits civils est parfaitement juste et que cette distinction est fausse. Car, elle repose sur ce qui est, sur ce qui est observé entre nations, sur des faits certains. En fait, il est certain que chaque nation a son droit particulier, son droit national qualifié de droit civil, et, qu'à l'égard des étrangers, il y a, chez les nations, une pratique commune appelée