LEUR CAPACITÉ
96. J'ai dit au n* 2 que le principe territorial, c'est-à-dire le principe dont je viens de parler au numéro précédent, avait été limité, sous certains rapports, par la loi du domicile, par la règle d'après laquelle l'état, la condition et la capacité des personnes sont régis par cette loi. J'ai développé cette règle aux n~ 15 et suivants. Il ne me reste qu'à y ajouter quelques considérations, à déterminer ses limites et à l'appliquer.
97. Des auteurs ont distingué deux sortes de capacités ou d'incapacitéS; la capacité ou Tincapacité générale et la capacité ou Fincapacitc spéciale. La première se rapporte aux actes juridiques de tout genre et reste soumise au droit du domicile. La seconde se rapporte à des actes qui ont pour objet des choses ou des droits* réels et est régie par la loi du lieu qui est le siège des choses ou des droits réels qui font 1 objet des actes. D après d*autres auteurs ('), cette distinction ne peut être admise ; par cela même que la capacité dérive de rétat et y tient étroitement, elle doit, comme Tétat, dépendre de la loi du domicile ; il en est de la capacité spéciale comme de la capacité générale ; il n'y a pas de raison pour distinguer entre les deux capacités; toute distinction est arbitraire et doit être repoussée.
Les auteurs, qui ont défendu cette dernière opinion, ont perdu de vue les règles sur les statuts personnels et réels, et c'est pour ne pas en avoir tenu compte qu'ils en sont venus à rejeter la distinction entre la capacité générale et la capacité spéciale qui, abstraction faite de la doctrine des statuts, semble en effet irrationnelle et arbitraire.
Anciennement, on appelait statuts personnels ou lois personnelles les lois qui dirigaient les personnes, qui réglaient leur état et leur condition ainsi que leur capacité, et statuts réels ou lois réelles, les lois qui dirigeaient les choses : « Realia quœ res ipsas dirigunt, personalia quœ personas(^). > Cette distinction était très-importante et jouait un grand rôle dans fancien droit, par cela même que le statut personnel dépendait du domicile et régissait par conséquent les personnes en pays étranger aussi longtemps qu'elles
(1) Satight, Traité de droit romain^ traduit par Guenouz, tome VIII, J 36i.
(2) BooLLUVOis, Traité de la penonnalité et de la réalité de$ itatuts^ tome I, p. 76 ; BimoinfDDs, Ad oonsuetudines Flandriœy trtct. 1, n« 1.
conservaient le même domicile, tandis que le statut réel, qui dépendait du territoire, ne les régissait pas quand elles se trouvaient sur un autre territoire : « Realia concluduntur territorii sui limitibus. » Elle ne donnait pas lieu à des difficultés quand on se trouvait en présence d*un statut exclusivement personnel ou exclusivement réel. Mais comme il arrivait souvent qu'un statut, que pour ce motif on appelait mixte, avait trait en même temps aux personnes et aux choses, il s'agissait de savoir si, dans ces circonstances, il fallait considérer le statut comme réel ou comme personnel. On admettaitgénéralementque le statut était personnel quand il affectait principalement les personnes encore qu'il eut égard aux choses, et réel quand il affectait. les choses encore qu'i| eut égard aux personnes : « quando potissimum, quando principaliter disponunt de rébus vel de jiersonis; » et que, pour savoir, si le statut affectait principalement les personnes ou principalement les choses, il fallait aussi avoir égard à Tesprit du statut(0. Sous ce rapport des jurisconsultes, et parmieuxd'Aguesseau(2^posaientla règle suivante où apparaît la distinction de la capacité générale et spéciale : c Le véritable principe en cette matière est qu'il faut distinguer si le statut a directement les biens pour objet, ou leur affectation à certaines personnes et leur conservation dans les familles, en sorte que ce n'est pas l'intérêt de la personne dont on examine les droits ou les dispositions, mais l'intérêt d'un autre dont il s'agit d'assurer la propriété ou les droits réels, qui ait donné lieu de faire la loi ; ou si, au contraire, toute l'attention de la loi s'est portée vers la personne, pour décider en général de son habilité ou de sa capacité générale et absolue, comme lorsqu'il s'agit des qualités de
(i) BouLUROis, I. e.
^S) OEuvrei^ tome V, 54* plaidoyer, p, 28i et sai?.
majeur ou de mineur, de père ou de fils légitime ou illégi* time, d'habile ou d'inhabile à contracter pour des causes personnelles. Dans le premier cas, le statut est rcel. Dans le second, il est personnel. » « Les statuts personnels sont ceux qui affectent la personne, qui forment ce qu'on appelle son état, qui la rendent incapable, non pas de disposer de tels ou tels biensj mais de contracter, mais de tester, mais de faire tels ou tels actes, en sorte que Tacte est nul en soi et indépendamment de son exécution. » Ainsi, d'après ces jurisconsultes, quand il s'agissait surtout des personnes, de leur capacité générale et absolue, le statut était personnel ; quand il s'agissait au contraire surtout des biens considérés en eux-mêmes ou par rapport à autrui, le statut était réel encore qu'il fut question de la capacité spéciale de disposer de tels ou tels biens.
La distinction entre la capacité générale et la capacité spéciale a été admise par des auteurs de mérite et entre autres par M. Pœlix (0. Elle peut encore être utilement invoquée dans un livre qui traite du droit des gens en général. Mais elle est sans utilité appréciable dans un ouvrage où il s'agit, comme dans la présente monographie, du droit des gens considéré seulement dans ses rapports avec la loi civile qui nous régit, c'est-à-dire avec le code civil. En effet, les statuts, appelés anciennement mixtes, ont pour objet, en même temps que les personnel, les meubles ou les immeubles. On verra plus loin que, sous le code civil, pour ce qui est des meubles, quand il est question des droits, du patri» moine des personnes qui les possèdent et par conséquent de la cjipacilé de disposer de meubles, il faut suivre la loi du domicile (3). Qu'importe dès lors que la loi du domicile ait
(1) p. â9 et suiv., 70, 7J et les notes.
pour objet la capacité générale ou la capacité spéciale de disposer de meubles, puisque, pour Tune et pour Tautre, il faut s'en tenir à la loi du domicile. Pour ce qui est des immeubles, je démontrerai plus loin qu'en Belgique ils sont toujours régis par la loi de leur situation et que cette loi régit la capacité des personnes qui eu disposent ou les acquièrent (^). Qu'importe dés lors que la loi du domicile de ces personnes traite d'une capacité générale ou spéciale puisque, dans tous les cas, il faut s'en tenir à la loi de la situation et à cette seule loi.
t7*. Le principe que la capacité des personnes, et par suite les droits et les obligations qui en dérivent, suivent partout les personnes, s'applique aux personnes morales ou civiles étrangères, comme aux personnes physiques, pourvu que ces personnes aient une existence légale, indépendamment de l'autorisation spéciale du pouvoir, comme par exemple les sociétés commerciales en nom collectif et en commandite qui se sont conformées aux art. 90 et suivants du code de commerce ; et, dans le cas contrairCi qu'elles aient été reconnues par le pouvoir compétent en Belgique où elles veulent exercer des droits. Ce sont là en effet de pures créations de la loi, qui n'ont d'existence et ne produisent effet comme telles que dans le pays où elles ont été créées. Pour exister et produire effet dans un autre pays, il faut qu'elles soient conformes aux lois de ce pays, ou qu'elles y aient été reconnues. Lorsqu'il s'agit de personnes civiles qui sont des subdivisions, des dépendances d'un Etat étranger, comme les villes et les services publics, tels que les fabriques d'église, les hospices, les bureaux de bienfaisance, elles sont reconnues par cela même que les États dont elles font partie et
dont elles sont des unités constitutives sont reconnus parles relations d amitié et d'affaires que le gouvernement belge entrelient avec eux *1). II n'en est pas de même des personnes civiles privées pour lesquelles, au cas où elles n'ont pas une existence légale par elles-mêmes, il faut une reconnaissance formelle dans la forme exigée par la loi du pays où la reconnaissance intenient, dans Tespèce par la loi belge. Mais dès qu'il y a une pareille reconnaissance, le principe sur la capacité, ainsi que les droits et les obligations qui en dérivent, reçoit application, de sorte que les personnes civiles étrangères pourront exercer, dans le pays où elles sont reconnues, tous les droits qu'elles peuvent exercer dans le pays où elles ont été créées.
Cette distinction importante n'a pas été faite par l'arrêt de la cour de cassation de Belgique du 22 juillet 1847(2), rendu sur les conclusions contraires de M. le procureur général Leclercq et qui porte entre autres considérants : « Attendu que le pourvoi soulève la question de savoir si les personnes civiles ayant une existence légale dans un pays étranger ont capacité en Belgique pour contracter et pour ester en justice, et spécialement si une société anonyme française, régulièrement autorisée en France, a capacité pour poursuivre devant les tribunaux belges l'exécution d'un contrat passé en Belgique, avec un Belge; — Attendu que si, en thèse générale, les lois d'un pays' n'ont force obligatoire que dans les limites de son territoire, il est un principe admis par toutes les nations civilisées, que l'état et la capacité des personnes sont régis par les lois du pays auquel elles appartiennent; que ce principe est expressément proclamé par le S 3 de l'art. 3 du code civil, pour les Belges même
(i) Cass. Belg., 8 février 1849 {Pasicriiie, 1849, 1, 221). (2) Paiierisiê, 1847, 1, 392.
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résidant en pays étranger et doit nécessairement et par réciprocité s'étendre aux étrangers qui se trouvent en Belgique; — Attendu que ce principe s'applique aux personnes morales comme aux personnes physiques^ parce que, outre la généralité de l'expression personne employée dans Tart. 3y le code civil, dont les règles concernent les rapports de droit des unes comme des autres^ ne renferme aucune disposition spéciale et exceptionnelle pour les premières, et que d'ailleurs il y aurait le même inconvénient à leur égard qu'à l'égard des personnes naturelles, de modifier leur capacité d'après les lois des différents pays où elles auraient à acquérir des droits ou à contracter des obligations; qu'on ne peut objecter que la création d'une personne civile n'est qu'une fiction de la loi qui doit cesser ses effets là où la loi elle-même perd son empire; qu'en effet, s'il est vrai qu'à la différence des personnes civiles, les personnes naturelles existent par elles-mêmes, leur état et leur capacité ne sont pas moins réglés par la loi civile aussi bien que la capacité civile des êtres moraux et qu'il n'y a pas plus de raison, dans un cas que dans l'autre de méconnaître, en dehors de leur pays, l'autorité de ces lois qui toutes font partie des statuts personnels. »
Sans doute, comme le dit la cour de cassation, il n'y a pas de raison, lorsqu'il s'agit de personnes civiles pas plus que lorsqu'il s'agit de personnes physiques, de méconnaître, en dehors de leur pays, l'autorité des lois ou des statuts personnels qui régissent ces personnes, en d'autres termes, il faut appliquer aux personnes civiles comme aux personnes physiques la règle du droit des gens d'après laquelle la capacité des personnes, ainsi que les droits et les obligations qui en dérivent, suivent ces personnes partout. Mais encore faut-il qu'il s'agisse de personnes, et qu'il soit prouvé que les personnes civiles étrangères sont également des personnes dans
le pays qu*on considère. G*est là une question préalable qui doit être résolue, non par le droit des gens ou le droit général, mais par le droit spécial d'un pays déterminé et qui, dans Tespëce soumise à la cour de cassation, était tranchée par Tart. 37 du code de commerce. G*est dans ce sens d ailleurs que sont conçus les arrêts de la même cour du 8 février 1849 et du 50 janvier 1851 W. A la suite de ces arrêts intervint la loi du 14 mars 18S5 sur les sociétés commerciales, industrielles ou financières étrangères, ainsi que différents arrêtés royaux qui en ont fait application. Pour le dernier état de notre législation sur ces sociétés, je me borne à renvoyer aux art. 128, 129, 130 de la loi du 18 mai 1873.
t8. De ce que Tétat, la condition des étrangers ainsi que leur capacité dépendent de la loi de leur domicile, il s'en suit, à cet égard, que, s'ils sont domiciliés à l'étranger, ils sont régis par la loi étrangère et que, s'ils sont domiciliés en Belgique, ils sont soumis à la loi belge. Voilà le principe.
Mais ce principe n'est pas absolu en ce qui regarde les étrangers domiciliés à l'étranger. Il est limité par les exceptions suivantes :
1* Lorsqu'il s'agit de la capacité exigée par la loi belge pour la disposition ou l'acquisition d'immeubles ou de droits immobiliers en Belgique, les étrangers doivent se conformer aux prescriptions de cette loi, relatives à cette capacité (2). C'est là une conséquence qur résulte de l'art. 3, alinéa 2, du code civil d'après lequel « Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi belge. » Cet article met fin à la controverse qui existait parmi les anciens auteurs et dont je parlerai plus loin(^. Il fait abstraction de la capacité régie par la loi du domicile et s'attache unique*
(1) Pasicbjsii, 1849, 1, 221 ; id. 18S1, 1, 307. Y. aussi les n«« 1 18 et 164.
(2) V. les D» 48, 49, BO, tf8.
(3) y. les n« 48, 49.
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ment à la capacité exigée par la loi du pays où intervient^ où se parfait Tacte pour lequel cette capacité est requise.
En parlant des immeubles, même possédés par des étrangers, Tart. 3, alinéa 3, entend parler de tout ce qui concerne les immeubles ainsi que les actions et les droits immobiliers, de leur transmission, de leur acquisition, de leur possession et par suite de la faculté ou de la capacité de les transmettre, de les acquérir et de les posséder (*). De là dérivent les solutions suivantes (2) : un étranger qui possède des immeubles en Belgique ne peut en disposer, k litre gratuit, au préjudice de ses enfants ou de ses descendants que jusqu^è concurrence de la quotité déterminée par les art. 913 et 915 du code civiK^). — La disposition du testament d*un étranger, quoique excédant la quotité disponible d'après les lois de son pays, est valable en Belgique, relativement aux immeubles qui y sont situés, si la libéralité n'excède pas le disponible déterminé par la loi belgeW. — La défense faite par le code civil de donner des biens à venir autrement que par contrat de mariage régit les immeubles situés en Belgique et possédés par des étrangers(^). — Le mari étranger ne peut aliéner, sans le consentement de sa femme, les immeubles que celle-<;i possède en Belgique W. — La loi belge régit la capacité des étrangers de disposer des immeubles situés en Belgique ou de les recevoir par donation entre-vifs ou par testament(7). D'où il suit que : le mineur étranger, âgé de moins de seize ans, ne
(f) V. le no 49.
(2) Coup. MtaLiR, Rép,, V Loij J 6, n» 2.
(5) Casa. Fr., 14 mars 1837 (S.-V. 1837, 1, 19») ; Paris, 15 mars 1831 (S.-V. 1833, 1,663).
(4) Cass. Fr., 24 juin 1839 (Dalloz, Rép., y« Traités^ n« 136); id., 19 avril 1841 (Dalloc, Rép.y V Lois, n« 417) ; id. 4 mars 1858 (D. p., 1857, 1, 1Q2). (8) Cass. Fr., 3 mai 1815 (S. 1815, 1, 352).
(6) Liège, 31 juillet 1811 (Dalloi, Rép., t« Zot#, n« 413).
(7) RoDBRBCBC, Ut. 2, chap. 5, ii<» 6 et 7; Vobt, De ital., sect. 4, chap. 5,
peut disposer à titre gratuit des immeubles qu'il a en Belgique, hors le cas réglé au chapitre IX, titre II, livre III du code civil ; parvenu à Page de seize ans, il ne peut en disposer que par testament et jusqu'à concurrence seulement de la moitié des biens dont la loi belge permet au majeur de disposer, à moins qu'il s'agisse du précédent cas réglé au chapitre IX; quoique parvenu à Fâge de seize ans, il ne peut en disposer, même par testament au profit de son tuteur; devenu majeur, il ne peut en disposer, à titre gratuit, au profit de celui qui a été son tuteur, si le compte définitif de la tutelle n'a été préalablement rendu et apuré; sont exceptés, dans les deux cas ci-dessus, les ascendants des mineurs qui sont ou qui ont été leurs tuteurs (0. La femme étrangère, mariée, ne peut donner entre-vifs des immeubles situés en Belgique, sans l'assistance ou le consentement spécial de son mari ou sans être autorisée par la justice, conformément à ce qui est prescrit par les art. 217 et 219 au titre du Mariage; elle n'a pas besoin du consentement de son mari ni d'autorisation de la justice pour en disposer par testament (*). Pour qu'un étranger soit capable de recevoir par donation des immeubles situés en Belgique, il suffit qu'il soit conçu au moment dé la donation; pour être capable d'en recevoir par testament, il suffit qu'il soit conçu à l'époque du décès du testateur; néanmoins la donation ou le testament n'ont d'effet qu'autant que l'enfant soit né viable (^. Les enfants naturels étrangers ne peuvent recevoir, par donation entre-vifs ou par testament, en immeubles situés en Belgique, au delà de ce qui leur est accordé au titre
n* Il ; ÂBKAHAM à Wesel, art. i6, n» 18 ; Loisbl, 1. 1, p. 327; Ricard, Don gratuit^ D« 3f^, Boullbuois, Disstri.^ p. 22 et suiv.
(1) Art. 905, 90i, 007 du code cml.
(2) Art. 905 du code civil.
(3) Art. 906 du code civil.
des Successions l^). Les étrangers qui sont docteurs en médecine ou en chirurgie, officiers de santé, pharmaciens, et qui ont traité une personne pendant la maladie dont elle meurt, ne peuvent profiter des dispositions entre-vifs ou testamentaires portant sur des immeubles qui se trouvent en Belgique et faites en leur faveur pendant le cours de cette maladie, dans les cas déterminés par la loi. Les mêmes dispositions sont applicables aux étrangers, ministres du culte (2). — La capacité des époux étrangers, mariés sous le régime dotal, quant aux immeubles dotaux qui font partie du territoire belge, est soumise aux dispositions du code civil sur la matière (3). — Les étrangers, vendeurs ou acheteurs d'immeubles situés en Belgique, doivent se conformer au chapitre II du titre de la vente et intitulé : Qui peut acheter ou vendre W. D'où il suit que les immeubles qui font partie du territoire belge et qui appartiennent, en tout ou en partie, à une femme mariée, à un mineur, à un interdit étrangers, ne peuvent être vendus par ces personnes que dans les cas et de la manière déterminés par la loi belge (^. Les hypothèques sur des immeubles de Belgique sont régies par la loi belge sur les hypothèques W.
2"* La loi relative à Tétat, à la condition et à la capacité des étrangers, non domiciliés en Belgique, ou, ce qui revient au même, la loi personnelle de ces étrangers, ne les régit pas dans notre pays quand elle est en opposition avec
(!) Art. 908 da code civil.
(2) Art. 909 du code civil.
(3) Art. 1542 cl suiv. da code civil. Dalloi, Rép^y y Loiê^ n** 412, 413; Mkslir, QueêUons de droit, v« Régime dotal, § I, n« 2.
(4) Art. 1594 et suiv. du code civil, combinés avec les art. 217 et suiv., 457 et suiv., 809, et la loi du 12 juin 1816.
(5) Paris, 15 mars 1831 (S.-V. 1833, 1, 663); Midoilbodbc, 26 mars 1872 {Bêlg. judiCy 1872, p. 499, et les observations). V. plus loin le n» 55.
(6) Art. 73 et suiv. de la loi du 16 décembre 1851. V. plus loin le n^ 128.
une loi qui y a force obligatoire à l'égard des étrangers comme des Belges, comme, par exemple, Fart. 3, alinéa l"* du code civil^ d'après lequel les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire.
Les termes de cet article doivent être pris dans leur acception la plus étendue. Par les mots qui habitent, il faut entendre tous ceux qui se trouvent sur le territoire belge, soit à demeure, soit momentanément, et par le mot lois, il faut comprendre, non seulement les actes du pouvoir législatif, mais encore les arrêtés et les règlements. Quant aux expressions lois de police et de sûreté, diaprés M. Démangeât (<), elles signifient les lois pénales et les mesures préventives ou de précaution qui tendent à empêcher les infractions aux lois ou même certains accidents, ainsi que toutes les dispositions des lois qui sont purement civiles en ce sens qu'elles ne sont pas sanctionnées, pour le cas d'inobservation, par des peines proprement dites, mais qui sont fondées sur la protection due aux mœurs publiques, ou sur le désir de prévenir le scandale, ou enfin qui se rattachent intimement aux principes libéraux de notre organisation sociale. Bien que cette définition soit une des meilleures qui aient été données par les auteurs, elle n'est pas complète. Par lois de police il faut entendre toutes les mesures destinées a protéger l'ordre établi dans un Etat, l'ordre public ou l'organisation qu'il s'est donnée. Et comme l'organisation sociale peut être considérée dans son ensemble ou sa généralité, et dans les personnes ou les choses qui en font partie, il y a deux sortes de lois de police, celles qui ont pour but de régler et de garantir la sûreté, la sécurité, la salubrité publiques, la constitution du royaume ou l'organisation des
(i) Delà condition civile des étrangère en France, p. 312 j V. aussi DnioixwBi, Coure de code civil, tome i , n^ 70.
pouvoirs ainsi que les droits qu'elle reconnaît et les obligations qu'elle impose aux citoyens, le bon ordre, la foi publique, la moralité publique; et celles qui ont pour but de régler et de garantir Tétat et la capacité des sujets ou Tordre des familles belges et de protéger, en Belgique, toutes les personnes indistinctement ou Tordre des familles quelconques, et aussi les propriétés. Il importe peu que ces lois soient répressives ou préventives, pénales ou civiles. Il suffit qu'elles soient destinées à protéger l'organisation de l'Etat pour qu'elles constituent des mesures de police et qu'à ce titre elles obligent tous ceux qui se trouvent dans les limites territoriales.
En parlant des lois de police et de sûreté, Tart. 3 prête à la critique en ce sens que les lois de police comprennent les lois de sûreté, et que le législateur aurait pu se borner à parler seulement des lois de police. Il importe également de ne pas perdre de vue qu'il y a un rapport intime entre les lois de police et les lois d'ordre public. D'après ce que je viens de dire, les lois de police sont destinées à protéger Tordre établi dans un État, l'organisation qu'il s'est donnée ou Tordre public. Les lois de police sont en réalité des lois d'ordre public et, de même que celles-ci, des lois d'organisation sociale, d'intérêt public qui obligent au même titre les étrangers et les Belges. Bien des auteurs, sans doute par suite de la rédaction défectueuse des art. 5 et 6 du code civil, n'ont pas saisi la portée exacte des mots lois de police et lois d'ordre public, et leur ont donné un sens restreint ou vague. Pour M. Marcadé(^), par exemple, les lois de police sont celles qui ont pour objet le maintien du bon ordre et de la tranquillité publique. Pour M. Mauguin(^), par lois qui inté-
(i) Tome i, p. 31.
(2) Diuertatian $ur l'art, 6 du code dvU (Siiet, IX, 2, 34K).
ressent Tordre public, le code civil entend les lois qui fixent Tétat des personnes et la capacité ou Fincapacité qui y est attachée. Pour M. Mourlon(^), les lois d*ordre public appartiennent à cette catégorie de chosesqui se sentent plutôtqu'on ne les définit. — Il est évident cependant qu'ici on ne peut se passer d^une définition et qu'une définition restreinte n'est pas satisfaisante, que les étrangers ne sont pas seulement obligés à respecter, en Belgique, les lois qui maintiennent Je bon ordre et la tranquillité publique, mais encore d'autres lois. Dès lors pourquoi ne pas attribuer, aux mots à définir, un sens large, tel qu'il leur a été donné par les jurisconsultes anciens comme Domat, dont les écrits ont été incontestablement consultés par les auteurs du code civil. Pour Domat, les lois de police sont celles qui protègent, non pas seulement le bon ordre, mais l'organisation d'un Etat (2), et les lois d'ordre public sont celles qu'on appelle les lois de l'État, qui règlent la manière dont les souverains sont appelés au gouvernement ainsi que les distinctions et les fonctions des charges publiques et qui regardent la police des villes et les autres règlements publics (3).
La singulière rédaction de l'art. 1133 du code civil a donné lieu à d'autres discussions. Ici le code distingue entre les lois prohibitives et les lois relatives à l'ordre public et aux bonnes mœurs. Je comprends que des auteurs, comme Dumoulin (^) sous l'ancien droit, etMerlinsous ledroitactuel, aient attaché de l'importance à la forme prohibitive d'une loi parce que cette forme fait connaître au jurisconsulte quelle est l'intention du législateur et l'avertit, par la prohibition même, que la loi a été faite dans un intérêt général ou social
(1) Répétition» »ur le code NapoUon^ tome 1, p. 62. {% Le» loi» civile» et le droit publie, tome 2, préface.
(3) Traité des loi», chap. XI, n» 40.
(4) Sur la loi i, D. de verb, oblig., n« 2.
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et qu'elle tient à Porganisation, aux institutions du pays, alors même qu'elle semble ne concerner que Tintérét privé. Mais, en dehors de cette considéra tion, il n'y a pas de motif pour distinguer les lois prohibitives des lois relatives à Tordre public; car les lois sont prohibitives précisément parce que, au regard du législateur, elles se rapportent à Tintérèt public, à Tordre établi ou à établir, ou à Tordre public. Comme exemples de dispositions prohibitives, on peut citer les art. 5, 128, 335. 344, 346, 463, 464, 791, 815, 893, 896, 923, 1035, 1076, 1119, 1131, 1133, 1268, 1388, 1389, 1390, 1395, 1422, 1600, 1674, 1981, 2045, 2126 (art. 75 de la loi du 16 décembre 1851), 2220, 2222, 2233, 2226 du code civil(^).
De ce que les lois de police et de sûreté obligent les étrangers comme les nationaux, il suit que les individus domiciliés dans un pays où les lois admettent, par exemple, des distinctions d'ordre, le régime féodal, des commissions ou des tribunaux extraordinaires, la polygamie, la mort civile, Tesclavage, et en général une organisation sociale différente de celle de la Belgique, ne peuvent invoquer ces lois en Belgique et qu'aussi longtemps qu'ils se trouvent dans ce pays ils sont soumis, à cet égard, au droit belge(^).
A Tart. 3 du code civil concernant la force obligatoire des lois de police, se lie Tart. 128 de la Constitution belge dont j'ai déjà parlé au n"* 14 et qui porte : « Tout étranger qui se trouve sur le territoire de la Belgique, jouit de la protection accordée aux personnes et aux biens sauf les exceptions établies par la loi. > C'est là également une loi de police, c*est-à-dire une loi qui protège les personnes et les propriétés. Par application de cet article on doit décider que les étran-
(1) V. aussi le n^ 36 ci-après pour les dispositions prohibitires en matière d*éUt et de capacité par rapport aux étrangers non domiciliés en Belgique, (î) Art. 391 du nouveau code péaal, 6, 7, 13 de la Constitution belge.
gers peuvent invoquer, pour la protection des personnes et des biens, aussi bien les lois civiles que les lois pénales beiges. D'où il suit qu'il faut admettre les solutions suivantes : la femme d'un étranger domicilié en pays étranger et qui se trouve momentanément, en Belgique, avec son mari, peut être autorisée par la justice belge, pour cause d'excès, de sévices ou d'injures graves, à quitter la résidence conjugale et à se retirer dans un lieu déterminé('). L'étranger non domicilié mais résidant en Belgique avec sa femme peut être forcé à fournir à celle-ci des aliments (3). Le mineur étranger qui se trouve momentanément en Belgique peut, en cas de besoin, être provisoirement pourvu d'un tuteur (3), I^s tribunaux belges peuvent prendre des mesures provisoires dans l'intérêt des enfants d'un étranger qui sont temporairement en Belgique (4); ils peuvent ordonner l'inventaire des biens situés en Belgique et délaissés par un étranger, lorsque la succession s'est ouverte en pays étranger et que tous les cohéritiers sont, quant au fond de leurs droits, justiciables d'un tribunal étranger, ainsi que le dépôt de valeurs comprises dans la succession (^); et aussi statuer sur la validité, quant à la forme, d'une saisie pratiquée par un étranger contre un étranger, et sur la validité de la saisie après qu'il a été statué sur la cause de la saisie par le juge compétent <<^); le président du tribunal de première instance
(1) Cass. Fr., 27 novembre i822; Paris, 20 avril 1823 et 30 juillet f831 (S. 182^, 1, tô;2, 65,' Gaz. des Trib. 31 juillet 1831).
(2) Trib. Seine, 8 avril 183^ 12 août 1842 ; |>aris, 19 décembre 1833, 29 août 1834, 23 juin 1836, 15 novembre 1839 (G<ui, des Trib. 16 janv., 9 avril, 17 sept. 183i; S.-V. 1836, 2, 160 ; Gaz. dei Trib. 29 nov. 1839).
(3) Mbbliii, Rép. v« Légilimité^ secl. IV, | 3.
(i) Gaz. des Trib. du 12 mai 1846; Paris, 9 mai 1846.
(5) Paris, 12 août 1840 (Gaz des Trib. du 13 août ; S-V., 1840, 2, 442) ; id. 8 août 1842 (Gaz. des Trib. du 9 août).
(6) Trib. de Gand, 6 avril 1870 (Belg. jud., 1871 p. 59); Brux., 18 juillet 1870 (Belg. jud., 1871, p. 225) ; V. aussi ci-après les ii<^ 103, iOO, 146,
de Tarrondissement , où est domicilié un Belge détenteur de sommes et d'effets d'un étranger, peut accorder, à un étranger, Tautorisation de saisir-arréter, entre les mains de ce Belge, ces sommes et effets appartenant à l'étranger débiteur(0; le créancier étranger peut, en vertu d'un titre sous seing privé, former, entre les mains d'un Belge, une opposition contre son débiteur étranger (2).
3° Quand il est question d'un droit acquis, c'est-à-dire d'un droit qui fait partie d'un patrimoine, ou quand il s'agit de Yétat ou de la condition de personnes physiques, déBnitivement fixés à un précédent domicile, le changement de domicile ne peut enlever ce droit ou changer cet état ou cette condition. — La femme mariée ne peut être dépouillée des avantages ou des droits que lui assure son contrat de mariage, par le changement de domicile de son mari qui viendrait se fixer en Belgique où il n'aurait pas la même capacité de disposer au profit de sa femme. Si celle-ci a contracté des dettes en Belgique avec l'intervention de son mari (^, elle reste obligée même en pays étranger où elle serait allée se fixer et où elle ne pourrait valablement contracter des obligations même avec l'intervention de son mari(^). La raison en est que, d'après le droit des gens, il s'agit d'un droit acquis, qui ne peut être modifié par le changement de domicile, par cela même que les contrats forment la loi des parties, et que les droits et les obligations qui en dérivent les suivent partout où elles résident ou sont domiciliées, pourvu qu'ils ne soient
(1) V. FoiLix, n^ i62, et U note ci-après.
(2) Art. KCS7 et SK8 du c. pr. civ. ; Aix, 6 janvier 1831 (S-V. i833, 2, 43) ; Bruxelles, f6 janv. 1839 {Jurùpr, du XIX* siècle, 1839, 2, 100) — Contra Rouen, H janv. 1817, Bordeaux, 16 août 1817 (S. 1817, 2, 79 ; 1818, 2, 58) ; Cologne, 22 août 1833 {Àrehiva^ tome XIX, 1, 9).
(3) Art. 217, 220 du code civil.
(i) BoutLiHOifl,7Vat7^ de la perêonncUité et de la réalité des statuts; tome 2, p. 27 et U ; tome 1, p. 907 et suiv.
pas contraires aux institutions ou aux prohibitions, ou, ce qui revient au même, aux lois de police de ce pays(*). — Les états de père légitime ou naturel, d'époux, de fils légitime, reconnu ou naturel, d*émancipé^ d'interdit pour démence ou prodigalité, une fois fixés le sont définitivement (2), en ce sens qu'ils ne peuvent venir à disparaître par le changement de domicile, à moins que, depuis l'acquisition du nouveau domicile, il n'intervienne des faits nouveaux qui, d'après la loi du nouveau domicile, y mettent fin. Ces deux règles s'appuient, la première, sur ce que ces états existent chez tous les peuples et qu'ils y diffèrent seulement en ce qui regarde certaines conditions et certaines formalités exigées pour leur validité et leur constatation juridique, conditions et formalités qui, d'après le droit des gens, dépendent de la loi du pays où elles sont accomplies (3); la seconde sur ce que, d'après le droit des gens, les faits nouveaux sont régis par la loi du lieu où ils sont posés ou perpétrés (^). Par application de ces règles il faut admettre les solutions suivantes : un étranger qui s'est marié à l'âge de 16 ans, devant un ministre du culte, et a déclaré à ce ministre qu'il légitimait des enfants procréés avec la femme avec laquelle il se mariait, dans un pays où la législation autorise ce mariage et cette légitimation, doit être considéré comme valablement marié et comme ayant valablement légitimé ses enfants s'il vient établir son domicile en Belgique où cependant il n'aurait pu se marier qu*à 18 ans et devant un officier de l'état civil (^), et où il aurait du se
(1) V. les n- 117, 118.
(2) BovLLEKois, tome 1, p. S9, 62, 68, i77, 478; tome 2, p. 7 et saiv. ; Paris, 2 août 1866 (S-V., 1866, 2, 3i2).
(3) V. les D«* 155, 82 et suiv. et 147 et suiv.
U) V. le n« 140.
(5) Art. 144, 16» du code civil.
conformer, pour la légitimation, aux dispositions du code civil (M. Mais s'il survenait des faits qui motivent, en Belgique, de la part de la femme de cet étranger, une action eo divorce, cette action pourrait être intentée et le divorce pourrait être prononcé bien que le mariage eût été contracté sous une loi qui déclare le mariage indissoluble et défend le divorce. L*étranger qui a été interdit, non par un jugement, mais par un acte de juridiction gracieuse, conformément à la loi du pays où Tinterdiction a été déclarée, doit être réputé interdit en Belgique, bien que son domicile y ait été transféré après rinterdiction et qu*en Belgique Tinterdiction doive être prononeée par un jugement(^). Mais s'il revient à la raison, il faudra suivre la loi belge pour lever rinterdiction et par conséquent provoquer un jugement (^K
Il en est autrement quand il est question de la capacité ou de Thabilité à faire des actes de la vie civile, de leiendue des droits sur les personnes et sur les biens qui résultent de la loi, spécialement en matière de puissance paternelle et maritale. Elles dépendent de la loi du nouveau domicile (^). Ici, on rentre dans la règle. générale que j'ai développée au n^ IK et suiv. et rappelée au n"* 26; on ne peut invoquer les raisons qui, en cas de changement de domicile, soustraient, à l'application de cette règle, Télat et la condition des personnes; car, loin d'être les mêmes, la capacité et l'étendue des droits sur les personnes et sur les biens ainsi que les obligations qui résultent de la loi varient chez les différents peuples. D'après cette règle il faut décider : un père qui, selon la loi de son précédent domicile, n'a pas de droit d'usufruit
(1) Art. 331 du code oivil.
(8) Art. 492 da code civil.
(3) Art. 512 du code civil.
(4) BoDLLEROis, tome 2, p. 8 et saiv. ; Fkoland, Mémoire$ $ur le$ MtaiuU^ chap. 7, p. 171 ; Bovhiu, sur la coutume de Bourgogne, chap. 22, n» 31.
sur les biens de ses enfanis mineurs, obtient ce droit s'il vient établir son domicile en Belgique (f). La femme mariée qui, d'après la loi sous laquelle elle s'est mariée, ne peut s'obliger avec son mari, peut s'obliger avec celui-ci si les époux transfèrent leur domicile dans notre pays(^). Si la femme était mariée sous le régime dotal et, comme telle, avait la libre disposition de ses biens paraphernaux, de manière à pouvoir en disposer sans l'autorisation de son mari, elle devrait se conformer aux lois de la Belgique au cas de translation de domicile dans ce pays. Il ne s'agit pas là en effet d'un droit qui fait partie du patrimoine de la femme, ou d'un droit pécuniaire qui résulte d'un contrat de mariage exprès ou tacite et qui peut être considéré comme un droit acquis, mais de la capacité personnelle qui change avec la loi du domicile ou, ce qui revient au même, avec la volonté du législateur (3).
Pour ce qui est de la minorité, on peut distinguer plusieurs hypothèses(^}^ ou bien un individu âgé de 21 ans et qui, d'après la loi de son pays d'origine, est mineur, vient s établir seul et à demeure en Belgique; ou bien il y vient avec son père qui y fixe son domicile; ou bien il a moins de 21 ans, mais il est majeur d'après la loi de son pays où il a été domicilié avec son père avant de venir se fixer en Belgique avec celui-ci. — Dans la première hypothèse il n'y a pas de changement de domicile parce qu'il s'agit d'un individu qui, d'après la loi qui le régit, n'est pas encore en âge de se choisir un domicile. Il reste donc soumis à la loi de son ancien domicile ou de son domicile d'origine. — Dans les deuxième et troisième hypothèses, on ne peut dire qu'il
(1) Art. 38^ etsuiv. du code cml.
(2) Art. 217 du code civil.
(S) BouLLUfois, tome 2, p. 24, 25.
{i) V. aussi le n<> 19 in fine.
s'agit d'un état qui^ à un âge donné, existe chez tous les peuples, car letat de minorité dépend exclusivement de Tàge fixé par la loi, et cet âge diffère dans bien des pays. Ici, il n'y a pas de raison pour s'écarter du principe général d'après lequel Tétat et la condition des individus ainsi que leur capacité sont régis par la loi du domicile où ils sont fixés (f). Il y a même un motif spécial pour qu'on applique rigoureusement ce principe dans la deuxième hypothèse, c'est précisément celui qui a fait introduire, dans le droit des gens, la règle que Tétat et la capacité des personnes dépendent du domicile, c est le trouble qu on introduit dans l'ordre civil, dans les relations privées, quand on s'arrête à la solution contraire. Merlin l'a fait toucher au doigt par l'exemple suivant: c Je trouve à Valencicnnes un jeune homme âgé de quinze ans, je contracte avec lui de bonne foi parce qu'il est domicilié en cette ville et que je vieqs d'y voir mourir son père; cependant on découvre ensuite que ce jeune homme est né à Mons et que le droit municipal de cette dernière ville annulle le contrat qu'il a fait avec moi. Le statut de Valencicnnes, qui permet à un enfant de quinze ans de vivre et de contracter sans tuteur, est ainsi un piè^e dont il faut se défier et qui est fait pour tromper ceux qui s'y fient » Quant à la troisième hypothèse, on a soutenu que celui qui est majeur d'après la loi de son pays, ne peut redevenir mineur par le motif qu'il a un droit acquis à rester majeur (2). A cet argument on peut répondre avec Burgundus : « Il n'importe que Ton dise communé-
(!) RoDiifBDBG, 2* partie da titre 2, chap. 1 ; BcaocTNDus, trait. 2, n^ Sj D^AaGtiiTaÉ, art. 218, gl. 6, n* i7; LacteabacH; Obs. 32; Miklin, Â^. v. Mojoritê^ J i. •— Contra, Boulluiois, tome 2, p. 19.
(2) Satight, Trwté du droit romain j tome VIII, ^ 36S et les autorités qa*ii cite. — Contra Rodinbubg, 2* partie da titre 2, chap. 1 ; Bijbgunous, trait. 2, n« 7.
ment que ce qui est une fois éteint ne revit plus; cela est bon quand celui qui a changé d'état ne donne pas lieu luimême a ce changement; et celui qui par son fait change de domicile se plaint mal à propos de se trouver de la condition dont sont tous ceux qui demeurent dans le même lieu, d Je préfère la raison donnée par Burgundus à celle donnée par la cour de cassation de France, non pas précisément dans Tespèce dont je viens de parler, mais en général à propos d'état et de capacité de personnes (0. La cour pense qu'il ne peut être question de droits acquis dans cette matière par le motif que Tétai civil des personnes étjint subordonné à Tintérét public, il dépend du législateur de le changer ou de le modifier selon les besoins de la société. Merlin a fait remarquer à bon droit que ce principe pèche par sa trop grande généralité. Il est des cas, en effet, où Tétat des personnes physiques, fixé par la législation établie, ne peut plus venir à disparaître par une loi postérieure, ou, ce qui revient au même, par la loi d'un nouveau domicile. Tels sont les états de père légitime ou naturel, d'époux, de fils légitime, etc., dont j'ai parlé ci-dessus. Ces états tiennent au droit général, au droit des gens dont le législateur ne peu^ faire abstraction pas plus que des droit» qui font partie d'un patrimoine, qualifiés d'ordinaire de droits acquis, et qui également tiennent à ce droit (2).
4"* II est admis, dans le droit des gens, que la fraude ne peut profiter à celui de qui elle émane (3). Ainsi, si Ton se rendait en pays étranger, par exemple en Belgique, pour éluder la loi personnelle, celle du domicile, on continuerait
(1) Cass. Fr., 6 juin 1810 et 12 juin 1818; Mirlin, A^.v* Effet rétroactif j sect. 3, ^ 2.
(2) V. aussi, pour ce qui est de la majorité, les n^ 168 et 173.
(3) FoBLix, Traité de droit international privé, n^ 82, et la note.
à être régi par cette loi nonobstant le changement de domicile. Il faut considérer également, comme régies par le droit des gens, certaines créances fondées sur des devoirs d'humanité, comme celles qui proviennent de la fourniture de ce qui est indispensable à Texistence des étrangers, par exemple, de vètementf;, de nourriture, de logement. Les dettes que les étrangers contractent de ce chef doivent être payées encore que, diaprés la loi de leur domicile, ils soient incapables de contracter des obligations (^).
Des quatre exceptions que je viens de développer, les deux premières sont (^es applications de la règle dont j'ai parlé au n*" 4, à savoir que le droit des gens ne peut être invoqué dans les cas où la loi d'une nation, dans Fespèce la loi belge y déroge; les deux autres sont des applications d'autres principes du droit du gens.
99. D'après la théorie que j'ai exposée, il ne peut y avoir de difficultés en ce qui regarde l'étranger domicilié en Belgique, parce que son état, sa condition et sa capacité sont régis par la loi belge. Il en est de même de la femme et des enfants mineurs de cet étranger, par le motif que la femme a le même domicile que son mari et que les enfants mineurs ont le même domicile que leur père (2). Quant aux enfants majeurs, le changement de domicile de leur père ne peut leur faire perdre celui qulls ont à l'étranger et par suite les soustraire à la loi personnelle étrangère à laquelle ils sont soumis. Ils ne sont régis par la loi personnelle belge que s'ils transfèrent également leur domicile en Belgique (^). C'est là une théorie qui coupe court à bien des controverses soulevées par les auteurs modernes.
(1) Braxelles, 28 fcvrier 1830 (Juritpr, de la cour tupér. de BrtaeUei^ 1850, l',3i7); Paris, 19 mai 1830 (S. 1830, 2,222); Dbmolombb, Coun de Code civil f tome l», n* 102.
(2) Art 108 da code civil. V. le n« 33.
(3) y. aussi les n« 161 et 17^4.
80. M.Laurent(U se demande quel sera le statut persotinet du Français qui s*étdblit en Belgique sans esprit de retour et qui par conséquent cesse d'être Français sans devenir Belge. Il répond : c Puisqu'il n'a pas de nationalité il ne peut pas invoquer le bénéfice des lois personnelles qui sont attachées à la nationalité. Il sera donc régi en tout par la loi du pays où il réside. En effets la loi étend son empire sur tous ceux qui habitent le territoire. Ce principe reçoit exception pour les étrangers qui ont Un statut personnel; quand à ceux qui n'en ont pas^ ils restent soumis à la loi du pays où ils sont établis, pour leur état comme pour toutes leurs relations juridiques, i» Il est exact de dire que la loi belge régit le Français qui s'établit en Belgique sans esprit de retour. Mais cela est exact uniquement parce que, d'après le droit des gens, le statut personnel ou la loi personnelle des étrangers est la loi de leur domicile et que la loi du domicile du Français en question est la loi belge puisqu'il s'est établi en Belgique sans esprit de retour, en d'autres termes avec l'iii* tention d'y rester. J'ai démontré cirdessus(2) que M. Laurent se trompe quand il affirme que l'état et la capacité des étrangers dépendent de la nationalité de ceux-ci. Cela était vrai sous le droit romain où la lex originis ou la loi nationale suivait partout les personnes, et où la lex domicilii ou la loi du domicile ne s'appliquait qu'aux pei*sonnes qui n'avaient pas d^origine ou de nationalité connue. Sous l'ancien droit français et belge, et en général sous le droit coutumier, on suivait la règle contraire. Les personnes étaient soumises à la lex -domicilii y ét^ à défaut de dernier domicile de chdlx connu, à la loi du domicile d'origine, ou, ce qui revient
(1) Prineipeê de droit civil^ tome 1, p. 125.
(2) V. les ii~ 16, 17.
au même, à la lex originisW, Il est également inexact de dire que celui qui n*a pas de nationalité n a pas de loi personnelle, puisque chaque personne est soumise à la loi de son domicile, et à défaut de domicile, à celle de sa résidence (2). SI. Le même auteur dit(3) : « L'art. 19 donne lieu à un singulier conflit : il porte que la femme française qui épouse un étranger suit la condition de son mari. Elle devient étrangère, cela est certain. Est-ce à dire qu'elle acquiert la nationalité de son mari? Cette question ne peut être décidée par la loi française; ce n'est pas à elle à accorder une nationalité étrangère. Or, il se trouve qu'une Française qui épouse un Anglais ne devient pas Anglaise. Quel sera son statut personnel ? M. Démangeât répond que les tribunaux français doivent la considérer comme Anglaise W. Cela n'est pas admissible. Le code peut bien faire perdre sa nationalité à une femme française qui épouse un Anglais, mais il ne peut pas lui donner la qualité d'Anglaise. Vainement dit-on que toute personne doit avoir un statut ; oui, toute personne qui a une nationalité; non, celle qui n'en a point. Il faut appliquer le principe que nous venons de poser : la femme qui épouse un Anglais, étant étrangère partout, n'aura pas de statut personnel : son état sera régi par la loi du pays qu'elle habite. » M. Laurent dit avec raison que l'opinion de M. Démangeât n'est pas admissible, que le code peut faire perdre sa nationalité à une femme française qui épouse un Anglais, mais qu'il ne peut lui donner la qualité d'Anglaise. Mais M. Laurent a tort de soutenir que la femme qui épouse un Anglais, étant étrangère partout^ n'aura pas de statut per-
(1) Satight, Traité de droit romain, tome VIII, S$ 546, 389«
(2) V. le n« 22.
(3) Tome 1,p. 126.
(i) Reoug prati^9 de droit franeaiê, tome 1, p. S2.
sonnel. La vérité est que, d'après le droit des gens, cette femme est soumise au statut personnel du lieu de son domicile. II est vrai que la loi anglaise n'admet pas que la femme acquière la nationalité de son mari et veut qu elle reste étrangère. Mais, c'est précisément en cette qualité qu'elle peut invoquer le droit des gens d'après lequel l'état et la capacité des personnes sont régis par la loi du domicile. £t comme elle a le même domicile que son mari, elle est soumise au statut de son mari, au statut anglais.
S9. D'après le même auteurCO, « Le conflit des nationalités donne parfois lieu à des questions des plus singulières. D'après l'art. 10, l'enfant né d'un Français en Angleterre est Français, tandis que d'après les lois anglaises, cet enfant est Anglais. Quel sera son statut personnel? Il a deux patries, il aura donc deux statuts. Cela est absurde, car il est de principe qu'on ne peut avoir plus d'une patrie. Voici cependant un cas où légalement une personne en a deux. Si la question de son statut se présente devant un tribunal anglais on lui appliquera certainement la loi anglaise ; si elle se présente devant un tribunal français, on lui appliquera l'art. 3 du code civil, et par conséquent la loi française. Voilà un conflit que des lois ne peuvent lever, les tribunaux encore moins; il ne pourrait être vidé que par un traité. » M. Laurent aurait pu ajouter à ce cas celui d'un Anglais qui est naturalisé en pays étranger et qui, d'après la loi de sa patrie, reste Anglais, tandis que, diaprés la loi du pays où il est naturalisé, il est regnicole, jouissant ainsi des droits de citoyen dans deux pays (3). Mais ce sont là des cas qui se rapportent au droit spécial des peuples, à la condition des personnes sous le rapport de
(1) Tome I, p. 126.
(S) Fonix, n* 28, p. 58, note 1
législations déterminées, et nullement au droit des gens, à la condition privée des étrangers diaprés ce droit. D'ailleurs il en était de même sous la législation romaine où Ton pouvait être citoyen dans différentes villes; et il en sera toujours de même aussi longtemps qu'il y aura des lois nationales différentes. Cet état de choses peut changer, non par des traités, mais seulement par le changement des lois qui le consacrent. Il importe de dire aussi qu'en fait, et pour ce qui regarde Tétat et la capacité ainsi que les droits et les obligations qui en résultent, une double nationalité produira rarement des effets dans deux pays, parce que le plus souvent celui qui pourra l'invoquer ne sera domicilié que dans l'un d'eux et par suite sera régi, pour son état et sa capacité, par la loi de ce pays.* Si le Français dont l'enfant naît en Angleterre y est domicilié, c'est-à-dire s'il y est établi à demeure ou sans esprit de retour, d'après l'art. 17, n* 3 du code civil, il ne sera plus Français et sera régi tout comme son enfant, pour son état et sa capacité, par la loi de son nouveau domicile ou parla loi angIaise(U. Si, au contraire, il a son domicile en France, il continuera à être régi, tout comme son enfant, par la loi française qui est celle de son domicile et du domicile de son enfant.
St. M. Demolombe(2) propose l'hypothèse suivante : c Pritnuêj Français, époux et père, se fait naturaliser en pays étranger; nous verrons plus tard que sa femme et ses enfan^i ne perdent pas pour cela leur nationalité (^). Voilà donc le chef d'une famille française qui est étranger.... Con- Unuera-t-il d'exercer la puissance paternelle sur ses enfants? Et d'après quelles lois? Celles de sa nouvelle patrie ou les
(1) FoKux, n» 3f, p.5l.
(2) Court de code dvil, tome i, n« 104, p. 115 (éd. de Bruxelles).
(3) Idem, n« 175, p. 182.
les nôtres? Il me parait d'abord certain que Primus conservera le gouvernement de sa famille, la puissance maritale et paternelle. Nous ne cessons pas de reconnaître son mariage; nous devons donc aussi en reconnaître les effets les plus précieux pour le père et pour le mari, les plus essentiels même dans Tintérêt de Tordre public. Mais quelles lois seront observées? Le mari, le père étranger pourra-t-il prétendre qu'il n'est soumis, à ce titre, qu'aux lois personnelles de sa nouvelle patrie? Je ne le crois pas. D'une part, l'art. 3 déclare que les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français même résidant en pays étranger; or, la femme et les enfants sont Français; donc ils ne peuvent être soumis qu'aux lois personnelles françaises. D'autre part, l'application des lois personnelles étrangères à des Français serait, dans tous les cas, contraire à notre droit public, aux principes de la souveraineté, et souvent même à nos usages et à nos mœurs. C'est bien assez déjà que cette situation nous oblige à remettre aux mains d'un étranger l'exercice des pouvoirs domestiques de la famille; ne soumettons pas au moins toute cette famille française à des lois étrangères. > M. Demolombe confond la nationalité avec le domicile, et croit à tort que l'état et la capacité des Français dépendent, non pas de leur domicile, mais de leur nationalité. J'ai déjà dit que la disposition de Part. 3 du code civil, d'après laquelle les lois concernant l'état et la capacité des Français les régissent en pays étranger, alors seulement qu'ils y résident^ n'est pas une exception à la règle générale d'après laquelle l'état et la capacité des personnes sont régis par la loi du domicile. Elle en est au contraire une application^. Il importe de remarquer que la loi
(i) V. les n«* 16 et 23.
ne parle que des Français résidant en pays étranger, et cela parce que s*ils sont domiciliés en pays étranger, c'est-à-dire s*ils y sont établis avec Tinlention de s*y fixer, ou ce qui revient au même, sans esprit de retour, ils ne peuvent plus être considérés comme Français. S*il en est ainsi, Tétat et la capacité de la femme et des enfants mineurs du Français naturalisé, c'est-à-dire des enfants qui sont soumis à la puissance paternelle, dépendent de la loi de leur nouveau domicile, du domicile acquis en pays étranger par leur époux et père respectif, par le fait même de la naturalisation. Au regard du droit civil ou plutôt du droit privé, il ne peut donc y avoir de diflicultés. Pour ce qui est du droit public ou de la nationalité de la femme et des enfants, c'est là une question toute différente et qui doit être tranchée par les lois politiques. En Belgique, l'art. 3 de la loi du 37 septembre 1835 porte : c La naturalisation du père assure à ses enfants mineurs la faculté de jouir du même avantage pourvu qu'ils déclarent, dans Tannée de leur majorité, devant Tautorité communale du lieu où ils ont leur domicile ou leur résidence, conformément à Fart. 10, que leur intention est de jouir du bénéfice de la présente disposition. — Si les enfants et descendants sont majeurs, ils pourront, dans le cas où leur père obtiendrait la grande naturalisation, obtenir la même faveur pour services éminents rendus à l'État par leur père(0. »
«4. J'ai cité, au n"* 18, un arrêt de la cour de Paris du 13 jinn 1814(3), relatif à un moine espagnol du nom de Busqueta qui s'était marié, en France, après avoir obtenu du gouvernement l'autorisation d'y établir son domicile. Il s'agissait de savoir si le mariage qu'il avait contracté était
(1) V. les n« 161 et IT'i. Comp. aussi le n« 38.
valable. La cour de Paris décida qu'il ne Tétait pas en se fondant sur le principe que I état et la capacité d*uu étranger dépendent de la loi de sa nation et que, d'après la loi espagnole, le mariage était nul. Des auteurs pensent que cet arrêt est bien rendu. G est là une erreur, puisque ce n'est pas la loi nationale, mais la loi du domicile qui régit Pétat et la capacité des personnes. £n admettant que Busqueta eût établi son domicile en France et qu'il eût agi sans fraude, il n'était plus soumis qu'à la loi française quant à sa capacité de contracter mariage.
Sft. Quant aux étrangers qui ne sont pas domiciliés en Belgique, ils sont régis, comme je l'ai déjà dit, par la loi de leur domicile étranger, en ce qui concerne leur état et leur capacité ainsi que les droits et les obligations qui en dérivent» Par application de ce principe il faut admettre les décisions suivantes:
SU. La femme étrangère qui, d'après la loi de son domicile, ne peut faire des actes juridiques même avec le consentement de son mari, ne peut pas non plus en faire en Belgique bien que son mari intervienne dans l'acte ou donne son consentement par écrit (^). S'il s'agissait au contraire d'une femme capable, d'après la loi de son domicile, de faire des actes juridiques sans le concours de son mari, elle devrait avoir la même faculté en Belgique nonobstant les art. 215 et suiv. du code civil. Il s'agit là en effet d'une pure question de capacité ou d'incapacité de la femme mariée, dérivant de la puissance maritale. On ne peut objecter que l'incapacité se fonde sur les bonnes mœurs et sur l'ordre public, car les bonnes mœurs n'y sont pas intéressées puisqu'il est permis de déroger, même en Belgique,
(1) II faat excepter les actes relatifs aux immeables situés en Belgî<|ue| dont j*ai parlé au n* 28, 1*.
aux art. 215 et suiv. (v. les art. 293, 1536). Quant à Tordre public on ne peut s y arrêter. On ne peut considérer comme étantd*ordre public, par rapport aux étrangers non domiciliés, les lois sur I état et la capacité des Belges, puisqull est de prin* cipe que ces étrangers ne doivent pas s y conformer, étant régis, comme je Fai établi ci-dessus(^)y pour leur état et leur capacité, par la loi de leur domicile. Soutenir que Tordre public s oppose à ce qu*on suive cette loi, c*est faire abstraction de la loi du domicile et faire dépendre Tétat et la capacité des étrangers de la loi du pays où ils se trouvent temporairement, dans Tespèce, de la loi belge; car tout ce qui a trait, dans ladite loi, à Tétat et à la capacité des personnes est d'ordre public et, à ce titre, empêcherait Tapplication de la loi étrangère. D'ailleurs la loi du domicile des étrangers est également d'ordre public comme loi personnelle reconnue, et fait partie de l'organisation des Etats. Comme telle elle doit être respectée s'il s'agit seulement d'état et de capacité et si elle n'est pas contraire aux autres mesures destinées à prptii^er, en Belgique, Tordre établi ou l'organisation sociale (9.
37. Un étranger qui est obligé, par la loi de son domicile, k fournir des aliments k son enfant naturel non reconnu et également étranger, ne peut se soustraire à cette obligation quand il se trouve dans un autre pays où pareille loi n'existe pas. La eoiir de Paris (^ a fait application de cette règle en cause de la dame Givry contre le duc de Brunswick. L'arrêt porte : < Considérant que la demande de la dame Civry a pour objet, npn une question d'état, mais une pension alimentaire par elle réclamée du duc de Brunswick, par le
(I) Nm2, iS et suivants, S8.
(5) V.lcn««8,2*.
(3) 8 août 1866 (S.-V. i866, 8, 342).
double motif quelle serait dans le besoin et qu'il existerait entre elle et lui, les liens d'une Gliation et d'une paternité naturelles;.... que les conditions d'existence de ce lien et ses conséquences légales dans ses rapports avec l'objet de la demande, doivent être appréciés d'après les règles du statut étranger, commun aux deux parties, et sous l'empire duquel se seraient constitués les droits de l'une et l'obligation de l'autre ; — Que ce statut n'a pas cessé d'être la loi de l'obligé par le changement de nationalité de la dame Civry et par la compétence des tribunaux français pour statuer sur sa demande; — Qu'en accordant aux Français la protection de la juridiction françaisepour obtenir d'un étranger l'exécution des obligations qu'il a contractées envers lui en pays étranger, l'art. 14 c. Nap. n'a pas touché au fond du droit qui a continué a être régi par la loi du pays où le contrat s'est formé. > L'arrêt aurait pu ajouter qu'il s'agissait, pour la dameCivry, d'un état irrévocablement fixé ainsi que des droits qui en dérivaient et qui ne pouvaient disparaître par un changement de domicile.
S7*. Les étrangers, incapables de se marier selon la loi de leur domicile, mais capables selon la loi belge, ne peuvent contracter mariage en Belgique. En France, une circulaire du ministre de la justice du 4 mars 1831, adressée aux procureurs généraux, porte qu'on. ne doit procéder à la célé-^^ bration du mariage d'un étranger qu'autant qu'il justifie, par un certificat des autorités de son pays, qu'il a la capacité requise pour se marier. Le même principe s'applique à la dissolution du mariage par le divorce : des époux étrangers qui, dans le lieu 4^ leur domicile, ne peuvent pas divorcer, ne le peuvent davantage en Belgique où le divorce est autorisé. De même le testament fait par un étranger, domicilié à rétrangcret incapable de tester d'après la loi étrangère, mais capable d'après la loi belge, n'est pas vajçble même en
Belgique (1). II en serait autrement si les étrangers étaient capables de se marier d'après la loi de leur domicile, et incapables d'après la loi belge non parce quen Belgique les mœurs s'y opposeraient absolument, mais parce qu'ils n'auraient pas Tâge requis par la loi belge ou que, d'après cette loi, il leur faudrait des dispenses. On devrait s'en tenir à la loi étrangère comme étant celle qui régit les futurs conjoints et comme n'étant pas en opposition, en ce qui regarde les étrangers, avec une loi belge d'organisation socialeC^).
Au sujet des dispenses, une circulaire française du 10 mai 1824(3)^ porte: « Les étrangers qui se marient en France sont soumis comme les sujets du roi, à la nécessité d'obtenir des dispenses dans les cas déterminés par la loi, quand même celle de leur pays ne leur imposerait pas cette obligation; par la raison que le mariage, étant un contrat du droit des gens, est toujours, quant à la forme, régi par la loi du pays où il se passe. Il n'y a pas de distinction à faire entre le cas d'un mariage contracté entre deux étrangers et celui d'un mariage contracté entre un étranger et un Français. » Cette circulaire confond la forme de la célébration du mariage avec la capacité des personnes qui le contractent. Ici, il s'agit non pas de forme, mais de capacité, les dispenses ayant pour objet de donner à des personnes une capacité qu'elles n'ont pas sans des dispenses. C'est donc à la loi sur la capacité qu'il faut recourir. II en résulte que si cette loi n'exige pas de dispenses, les étrangers ne devront pas en demander même en se mariant dans notre pays. Cela ne s'applique bien entendu que lorsqu'il s'agit de deux étrangers. S'il s'agissait d'un étranger et d'un Belge, il
(1) V. aassi ce que je dis à cet égard, aa n* 131, i propos d*immettbles.
(2) V. le n« 36.
faudrait des dispenses^), parce que le Belge doit se conformer à la loi de son pays.
SS. Ce que je viens de dire en dernier lieu m^amène à poser la question suivante : Que faut il décider au cas où la loi du domicile d*un étranger se trouve en opposition avec la loi d'un Belge et porte atteinte à cette loi? Je n*hésite pas & répondre qu'il faut appliquer la loi belge (3). Ainsi, un Belge ne peut épouser une femme étrangère qui a moins de quinze ans révolus, en admettant que cette femme ait Tàge auquel elle peut se marier d'après la loi de son domicile. L'art. 144 du code civil qui veut que, pour contracter mariage, l'homme ait dix-huit ans révolus et la femme quinze ans révolus intéresse non seulement l'époux qui n'a pas l'âge requis, mais les deux époux et concerne l'ordre des familles belges (^. Si l'on permettait à un Belge de se marier avec une étrangère qui n'a pas l'àge fixé par la loi belge, on ne se bornerait pas à suivre la loi de l'étrangère, relative à l'état et la capacité, mais on violerait une loi belge d'intérêt public. Un raisonnement analogue s'applique au cas où un étranger, en invoquant la loi de son domicile et hors le cas d'enlèvement, saisit les tribunaux belges d'une action en recherche de paternité dirigée contre un Belge. La loi de l'étranger doit céder devant la loi belge, c'est-à-dire devant l'art. 340 du code civil qui est d'intérêt public et porte: « La recherche delà paternité est interdite. Dans le cas d'enlèvement, lorsque l'époque de l'enlèvement se rapportera à celle de la conception, le ravisseur pourra être, sur la demande des parties intéressées^ déclaré père de l'enfant, b Pour les mêmes motifs il faut décider : si une personne domiciliée à l'étran-
(i) Dbmolombi, tome 1, n« 100.
(î) V. le n« 28, 2».
(3) DsMOLomiB, tome i, n* 101. — Contra PouifTON, tome 1, p. 51.
ger reconnaît ou légitime un fils naturel belge, il faut s*en tenir, pour la reconnaissance ou la légitimation ainsi que pour les droits et les obligations qui en résultent, à la loi belge, cest-a-dire aux art. 534 et suivants, 551 et suivants du code civil. La femme étrangère qui, d après la loi de son domicile, conserve celui-ci ainsi que sa nationalité tout en se mariant avec un Belge, perd néanmoins son domicile et sa nationalité par son mariage, et acquiert le domicile et la nationalité de son mari (*). Si un étranger absent, même non domicilié en Belgique, y a des immeubles, il faut suivre, à cet égard, les dispositions de la loi belge sur iabsencei^. Dans ce cas le tribunal compétent est celui de la situation des immeubles (3). L*éiranger adopté par un Belge est régi par les art. 342 et suivants du code civil. On peut se demander cependant si un étranger peut être adopté par un Belge. Je reviendrai sur ce point au n*41.
Voici de quelle manière M'. Démangeât W s'exprime sur les cas de divergence entre la loi française et la loi domiciliaire de lëtranger : « Maintenant des droits de famille peuvent exister, et plusieurs dispositions du code civil le supposent, entre un Français et un étranger. Que décider alors relativement au règlement de ces droits ? S'il y a divei^ence entre la loi française et la loi domiciliaire de lëtranger, laquelle devra être appliquée ? Pourvu que la difficulté s'élève devant au tribunal français, on applique la loi française, parce que dans l'impossibilité de concilier les
({) Art. 108, «2 da code civil.
(2) Art. 3 S 2 da code civil.
(3) Comp. TouLiiEft, tome 1, p. 390; Dclviiicodit, tome i, p. 83; Favard, y^ AUence, sect. i, n* 3; Durantor, tome 1, p. i7 et 22; MAiCAoi, sur l'art. 112.
(4) Deheandii^ eiiHh^ éirangert en France, p. 361, 362.
deux intérêts qui peuvent être en présence, les juges français doivent s'en rapporter à ce qui est pour eux la raison écrite. Ainsi, d'étranger à Français nous pensons qu'on doit toujours appliquer la loi française, quand le droit dont il s'agit ne tient pas à une question de capacité ou d'incapacité en la personne de Fétranger. Par exemple, supposons que la législation anglaise porte que le fils, à tout âge, est tenu envers ses père et mère de 4elle obligation qui n'existe pas dans nos lois. Voilà un Anglais qui vient en France, qui s'y marie, qui a un enfant; cet enfant, dans l'année de sa majorité, profite du bénéfice de l'art. 9 du code civil et devient Français ; bien que le père reste étranger, il ne serait pas recevable à demander, à son fils devenu Français, le paiement de l'obligation résultant de la loi anglaise; et il en serait de même si nous renversons les rôles et s'il s'agissait du père Français d'un fils étranger; sauf ce qui regarde les questions de capacité^ tous les rapports de ces deux personnes seront régis par le code civil, comme s'il s'agissait de deux Français. » M. Démangeât admet donc que, lorsqu'il y a conflit entre la loi française et la loi étrangère au sujet de droits et d'obligations de personnes, il faut suivre la loi française, tandis que pour la capacité elle-même il faut s'en tenir à la loi étrangère. M. Démangeât perd de vue que ees droits et obligations dérivent de l'état et de la capacité même, y tiennent étroitement et se confondent avec eux(0. S'il en est ainsi, on ne conçoit pas qu'on applique la loi française à ces droits et obligations, et au contraire la loi étrangère à la capacité, en admettant bien entendu qu'il y ait contradiction entre cette capacité et la capacité d'un Français. D'ailleurs pour quel motif recourt-on, dans Tes-
(1) Laouiit, Principe» dt droit citfiif tome i, n* 88| p. i29.
pèce, à la loi française? Évidemment parce que cette loi règle Tordre des familles françaises, parce qu'elle est d1ntérèt public et qu'en un mot elle est une loi de police à laquelle les étrangers ne peuvent porter atteinte. Ce motif s'applique, aussi bien lorsqu'il y a contrariété entre la loi française et la loi étrangère pour la capacité, que lorsqu'il y a contrariété entre ces deux lois pour les droits et les obligations de personnes et par suite impossibilité d'appliquer simultanément les deux lois.
S9. Dans l'examen des différentes questions que soulèvent l'état et la capacité des étrangers, la première chose à considérer est celle du domicile des étrangers puisque, en règle générale, leur état et leur capacité dépendent de la loi de leur domicile. C'est pour avoir perdu de vue cette règle que la plupart des auteurs modernes ont erré dans la solution des questions qui se rattachent au premier livre du code civil et entre autres dans les suivantes.
40. Dans un exposé de la législation civile sur les droits dont les étrangers jouissent en Belgique (2), M. Lippens se demande quels sont les droits des étrangers en matière d'absence. Voici sa réponse : < C'est une des questions les plus obscures que présente notre matière. Les rares auteurs qui ont traité la question ne l'ont fait qu'incidemment et incomplètement; aussi n'avons nous pu trouver aucun guide sûr pour nous diriger dans cette matière. Après bien des hésitations, voici l'opinion à laquelle nous nous arrêtons comme étant la plus conforme aux principes du droit* Mais avant de l'exposer et pour mettre quelque ordre dans la matière et d'y jeter quelque lumière, nous rappellerons que l'exposé complet des droits de l'étranger, sur un point donné, nécessite l'examen de deux questions : l'étranger jouit-il de
(2) p. IKi et suif.
tel droit? S'il en jouit, quelle loi règle le mode de jouissance de ce droit? Cette dernière question ne peut se présenter que si la réponse à la première est affirmative et la solution qu elle doit recevoir nécessite la discussion des difficultés sans nombre soulevées par la théorie des statuts, matière que nous n'abordons pas dans ce travail. Gela posé, les droits de rétranger peuvent être de deux espèces. Lëtranger peut-il être déclaré en absence? L'étranger peut-il profiter d'une déclaration d'absence, c'est-à-dire peut-il être envoyé en possession provisoire ou définitif? — Quant au premier point nous répondons négativement. L'étranger ne peut pas être déclaré absent en vertu de la législation belge. Tout le titre du code qui traite de l'absence, est, à notre avis, une création de la loi civile sans fondement aucun dans le droit naturel. Dès lors, puisque l'étranger ne jouit que des droits naturels, on ne peut lui appliquer des dispositions de jpur droit civil. — Les objections à cette théorie ne manquent pas. On peut d'abord nier qu'il s'agisse ici de droits civils. La chose nous parait cependant incontestable. Quel est donc le principe du droit naturel qui ordonne de ravir au propriétaire tous les droits qu'il tient de la nature même sur les choses, d'attribuer ses revenus à d'autres, de remettre à d'autres le droit plus ou moins étendu d'administrer et même de disposer de biens qui ne leur appartiennent pas, puisque le légitime propriétaire vit encore ; la loi, en effet, ne présume pas la mort de celui qui est absent. Les textes qui, marchant ainsi au rebours du droit naturel, établissent la législation des absents, n'offrent-ils pas la plus grande analogie avec les dispositions sur les successions^ cette autre translation de choses, de droits et d'obligations faite par la loi à quelqu'un qui n'en est ni propriétaire^ ni titulaire? Et cette analogie n'est-elle pas si frappante, que l'on a assimilé les droits des envoyés en possession définitifs à ceux d*un
— us —
héritier? Or, si la succession est une institution de droit civil, pour les mêmes raisons, il en est ainsi de Fabsence. Prétendra-on enfin que les dispositions du titre de labsence doivent s'appliquer aux étrangers parce que ce sont des mesures d'ordre public ou des mesures conservatoires ? Mais en quoi Tordre public est-il lésé par l'inobservation de ces articles? Si Tordre public ne se trouve pas troublé quand une succession échue à un étranger ou provenant d'un étranger reste vacante, pourquoi le serait-il parce que Tétranger dont les biens sont abandonnés sans qu'il soit pourvu h leur administration, est absent au lieu d'être mort? Assurément, en l'absence de Tart. 726, la règle de l'art. 11 n'eût pas du fléchir devant de pareilles considérations; elle ne doit pas davantage céder ici. Il est vrai qu'en matière de tutelle les mesures prises pour sauvegarder les intérêts du mineur sont d'ordre public, mais l'absence et la tutelle se distinguent sous ce rapport par une différence trèsimportante. La nature même, en voulant que l'homme ait dans l'enfance une intelligence trop faible pour administrer sa personne et ses biens, impose impérieusement à la société l'obligation de sauvegarder les intérêts du mineur. Toute autre est la position de l'absent; si ses biens sont abandonnés, s'il n'est pas pourvu à leur administration, c'est à lui-même qu'il doit s'en prendre. Il eut pu éviter ce mal en nommant un mandataire; s'il souffre un dommage par sa négligence, il doit se l'imputer^ Certes, l'Etat agira sagement en prévenant une telle négligence ; mais de ce qu'il Ta fait, résulte-t-il que Tordre public soit intéressé à ce que jamais des biens restent sens administrateur? S'il fallait répondre affirmativement, nous devrions considérer toute disposition du code comme loi d'ordre public, car il n'en est pas une qui n'ait été, aux yeux de ses auteurs, un excellent act^ de l^slation et une mesure pleine de sagesse.
Cette différence entre les dispositions relatives à Pabsence et à la tutelle, que nous cherchons à faire ressortir, n'avait aucunement échappé au législateur et voici comment rétablissait Torateur du Tribunat, Huguet : c II ne faut pas, c disait-il, comparer les absents aux mineurs ; c'est la faiblesse « de leur âge, c'est la nature elle-même qui a mis ceux-ci c dans l'impuissance d'agir et de défendre leurs droits, et « contre ces obstacles ils ne peuvent prendre des précau- « tions. L'absence au contraire étant généralement volon- « taire, les absents méritent moins de faveur que les pre- « miers(^). » Les auteurs ne discutent pas cette première question. Ils abordent immédiatement la seconde : comment déclarer l'étranger en état d*absence? Quelle loi leur appliquer? Ils confondent ainsi deux ordres d'idées différentes et semblent supposer une réponse affirmative à la première question, tandis qu'il est aisé de se convaincre qu'elle leur a échappé. Un arrêt de la cour de Douai, le seul que nous ayons sur la matière, verse dans la même erreur. Chargé de décider si l'étranger pouvait être déclaré absent, il laisse ce point sans réponse, mais la cour invoque le statut personnel de l'étranger et déclare en conséquence que le titre IV du code ne peut leur être appliqué(^). Nous étendons notre décisioii même aux mesures conservatoires prises en exécution des art. 112 et suivants, car rien ne peut nous autoriser à distinguer entre les divers degrés de l'absence. Ces mesures sont aussi contraires que les autres au droit naturel, d'après lequel le propriétaire est seul maître de sa chose. M. Demolombe y voit des mesures d'ordre publiC; mais âon opinion
(1) LocAi, Législation civile^ tome 2, p. 27i, n« 2i.
(2) Douai, 2 août i%U (D. p., 18S$5, 2, 5); id. 20 juin 1820, cité par Mjeruh, Rép., v« Abâent, J 3; Foblix, Traité de droit intem, privé^ tome 1, n* 33 ; Zagbaria (éd. Vergé et Massé), § 95, note 11 ; Dbmamobat sur Fœlix, Droit intem. privé^ tome i, n<* 33, note.
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ne nous parait pas devoir prévaloir par les motifs que nous venons d'énoncer(^). — Nous abordons maintenant la seconde difficulté : l'étranger peut-il être envoyé en possession provisoire ou définitive? D'après ce que nous avons déjà vu, la réponse doit être négative. En effet, succéder est de droit civil; les droits qui naissent, pour les héritiers présomptifs de Tabsent, delà présomption ou de la déclaration d'absence, ont, comme ceux nés de sa mort, un caractère purement civil. Dans Tun et l'autre cas, la loi transfère les biens, droits et obligations d'une personne à une autre personne ; or, toutes les fois que la loi agit directement, nous nous trouvons en présence d'un droit civil. On nous objecte que la loi du 37 avril 1865 ne permet pas d'accepter cette décision. Nous ne le croyons pas. Les art. 1 et 2 de cette loi s'opposent eux-mêmes à l'interprétation extensive qu'on veut lui donner. L'art. 1 en effet, se réfère à la loi du 20 mai 1837, mais dans celle-ci il n'était nullement question de la succession d'un absent, et l'art. 2 abroge conséquemment les art. 726 et 912 code civil et les remplace par les art. 3 et i de la nouvelle loi. Quelle est donc la disposition qui s'occupe de la succession d'un absent? Il n'y en a pas, et faute de texte dérogeant à la règle de l'art. 1 1 , force nous est de l'appliquer. » Voilà bien des raisonnements sur deux questions qui cependant ne sont pas compliquées. Je me bornerai ici à parler seulement de la première, de la question de savoir si les étrangers peuvent être déclarés absents, me réservant d'examiner la seconde, celle de savoir si les étrangers peuvent être envoyés en possession provisoire ou définitive, lorsque je traiterai de la condition privée des étrangers quant aux biens (^. Certes, l'exposé complet des droits de
(1) Dkmolombb, tome I, n^ 70 et suiv., tome 2, n* ii^i*.
(2) V. ci-dessus le n» 77,
rélraiiger sur un point donné nécessite un examen préalable. Mais ici cet examen ne doit pas porter^ comme le croit M. Lippens, sur deux questions : 1"" l'étranger jouit-il de tel droit, ce droit est-il un droit civil ou un droit naturel ; 2' s'il eu jouit, quelle loi règle la jouissance de ce droit? Comme il est constant qu'il s'agit dans Tespèce d'une question d'état, de condition ou de capacité, qu'en dehors des dérogations spéciales qui se trouvent dans les lois belges, l'étranger est régi par le droit des gens, que d'après ce droit, l'état, la condition ainsi que la capacité de l'étranger dépendent de la loi de son domicile, et que l'art. 1 1 ni aucun autre article du code civil n'ont dérogé à ce principe (0, il importe avant tout de prendre en considération le domicile de l'étranger. De là suit que si l'étranger est domicilié en Belgique, la loi belge lui est applicable; que si au contraire il est domicilié à Tétranger, il faut s'en référer à la loi étrangère. Au premier cas, on doit faire constater l'absence et la faire déclarer au domicile en Belgique ; le jugement qui intervient à cet égard est le titre qui peut servir à l'envoi en possession des biens situés en Belgique et dépendant du domicile de l'étranger absent, c'est-à-dire des biens meubles et aussi des biens immeubles ; ceux-ci en effet, d'après l'art. 3 § 2 du code civil, sont dans tous les cas régis par la loi belge (3). Au second cas, on doit faire constater et déclarer l'absence au domicile à l'étranger. D'après les principes généraux dont je parlerai plusIoin(3), les jugements étrangers qui constatent et qui déclarent l'absence peuvent être invoqués en Belgique. Telle est la solution qui découle des règles sur la matière. Pour parvenir à cette solution, il n'est pas besoin de rechercher
(1) V. lesQO* 4 et suiv., 6, 14, t6, i7, t8, 28, 41 dernier asinéa,
(2) V. les n«- 38, 28, 1» et 2«, 49 et suiv.
(3) N« 146 in fine.
siy dans le titre du code civil sur les absents, il s^agit de droits civils ou de droits naturels^ d ordre public ou d'intérêt privé, si Huguet orateur du Tribunat a bien ou mal apprécié la différence qui existe entre la position des mineurs et des absents, si les mesures conservatoires, prises en exécution des art. 119 et suivants, sont contraires ou non au droit naturel. L*étude de la condition privée des étrangers, resserrée dans un cadre étroit et réduite à sa plus simple expression, présente déjà assez de difficultés pour qu on ne la complique par des hors-d'œuvre et des considérations sans solution nette et satisfaisante. D'ailleurs le système de M. Lippens conduit à ces étranges conséquences que les biens d'un étranger absent pourraient être laissés indéGniment à Tabandon, puisque, à défaut de mandataire designé par Tabsent, il ne faut pas soigner pour leur administration conformément aux art. 1 12 et suivants du code civil; et que les héritiers ne les recueilleraient jamais s'ils sont étrangers et s'ils ne parviennent pas à fournir la preuve du décès de l'absent, tandis que si celui-ci était décédé en Belgique, ils les auraient recueillis d'après la loi du 27 avril 1865.
41. L'adoption et la tutelle, dans lesquelles interviennent des étrangers, ont fait surtout l'objet des controverses entre les auteurs.
M. Demolombe(0 pose les questions suivantes :Un étranger peut-il adopter un Français? — ou un Français adopter un étranger? — Un étranger peut-il être tuteur en France? et répond : « M. Valette (sur Proudhon, Tome I, p. 177) paraîtrait porté à penser que la loi, admettant le mariage entre Français et étrangers (art. 12, 19), admet et reconnaît par cela même l'existence des rapports de paternité et de filiation, et des autres relations de famille entre
(I) Court de code civil, tome i, n« 2iS, 246.
les Français et les étrangers. D'où H résulterait naturellement de conclure : 1*" que Tadoption, qui crée un rapport de paternité et de filiation, est permise, dautant plus que les étrangers peuvent succéder en France et que cet effet important de Tadoption (art. 350j peut aujourd'hui se réaliser entre un Français et un étranger; 2** que les relations de tutelle qui dérivent des relations de famille, sont également possibles et autorisées. — Je n'admettrais pourtant ni Pune ni Tautre de ces conséquences. — Et d'abord, remarquons que le mariage change toujours la nationalité de la femme; la femme étrangère devient française par son mariage avec un Français (art. 12); la femme française devient étrangère par son mariage avec un étranger (art. 19j; de telle sorte que (sauf le cas exceptionnel où le mari se fait naturaliser en pays étranger depuis le mariage), le mari, la femme et les enfants sont le plus ordinairement, et presque toujours, ou tous étrangers, ou tous Français; or, il n'en serait pas ainsi de l'adoption qui établirait a pHori des rapports de paternité et de filiation entre un Français et un étranger. En second lieu, la faculté, la possibilité du mariage entre Français et étrangers ne me semble pas emporter, comme conséquence, la possibilité de l'adoption; il n'y a entre l'adoption et le mariage aucun rapport nécessaire; et je conçois que, dans cette application, dans cette interprétation de la loi, on tienne compte en effet de l'origine et des caractères si différents de ces deux institutions, pour appliquer d'une manière plus restrictive les lois concernant l'adoption, cette création plus directe et plus spéciale du législateur humain (cass. 22 novembre 1823, D. 1823, 1, 117; cass. 7 juin 1826,D, 1826, 1,299). — Je ne pense pas davantage qu'un étranger puisse être tuteur, ni membre d'un conseil de famille en France. — 1" Aucune loi ne lui accorde expressément ce
droit ; 3* il ne me semble pas que cette concession résulte nécessairement de ce que le mariage est possible entre Français et étrangers. Ce droit a un tel caractère qu^il aurait eu besoin d*ètre plus spécialement conféré. En effet, la tutelle a toujours été considérée comme une sorte de fonction publique muntis publicum, qui intéresse la société tout entière puisqu'elle a pour but la direction et le gouvernement des familles Aussi, ne peut-elle pas être en
général refusée sans excuse légitime (art. 427); les femmes, sauf de rares exceptions, en sont exclues (art. 442); d'autres incapacités sont encore prononcées (art. 443, 444 c. civ., 34 et 42 c. pén.); la loi enfin con6e la présidence du conseil de famille au juge de paix (art. 416), c'est-àdire è un magistrat dont la présence est de plus exclusive du concours d'un étranger dans les opérations de la tutelle française (Colmar, 25 juillet 1817, Sirey, 1818, 2, 250; Bastia, 5 juin 1838, Dev. 1838, 2, 439; Merlin, Rép. v*" Tutelle, sect. 3, p. 272; Zachariœ, t. I, p. 160). — Il y a néanmoins une hypothèse dans laquelle cette solution peut être fort délicate; c'est celle prévue plus haut (n*" 104), où le chef d'une famille française s'est fait, depuis la naissance, ou plutôt même depuis la conception de son enfant, naturaliser en pays étranger ; nous avons pensé qu'il conservait la puissance maritale et la puissance paternelle telles qu'elles sont organisées par la loi française. Mais si la femme vient à mourir, aura-t-elle la tutelle de ses enfants mineurs (art. 390)? L'affirmative paraîtrait naturelle et raisonnable; et à première vue on ne comprendrait pas pourquoi ce père étranger, qui gouverne la personne et les biens de ses enfants pendant le mariage, perdrait l'administration de leur fortune par suite du décès de leur mère; on pourrait ajouter que la loi se montre en général très disposée à laisser au père la tutelle de ses propres enfants (art. 442,
n* 1, c, cîv., 34, n" 4, el 42, n** 6, c. pén.). — Pourtant celle décision serait, à mon avis, 1res difficile à justifier en principe : la tutelle, avons-nous dit, est une sorte de fonction publique; or, elle a toujours ce caractère, même dans la personne du père, tuteur légal de ses enfants; comment donc logiquement faire une exception pour notre espèce? — Le père étranger conserve la puissance paternelle, il est vrai ; mais il y a, entre la puissance paternelle et la tutelle, cette différence, que la puissance paternelle est un pouvoir essentiellement personnel à Tascendant et qui ne s'exerce point par délégation, tandis que la tutelle est un mandat émanant plus directement de la loi, qui peut être confié à un autre qu*au père lui-même. La dérogation aux principes est donc motivée, dans ce cas, par une nécessité qui ne se rencontre pas dans Tau Ire. »
La théorie de M. Démangeât (i) est toute différente. Il dit « .... Mais on soutient encore aujourd'hui que le contrat dadoption ne peut pas se produire entre un Français et un étranger; et Ton répète ce que Ton répétait déjà il y a six siècles que Fadoption est un effet exorbitant du droit civil, qui ne peut par conséquent avoir lieu qu'entre personnes qui jouissent pleinement du bienfait de ce droit. Cest là une de ces théories à Tappui desquelles il est impossible d'apporter autre chose que des mots, que des formules vides de sens aujourd'hui. Pourquoi, à Rome, un peregrintu ne pouvait-il figurer dans une adoption ou dans une abrogation ? Cela découlait naturellement de principes qui ont été remplacés dans nos lois par des principes diamétralement contraires : d'abord la patria potestas était de droit civil; et puis, ce qui est une suite de la même idée, aucune parenté
(1) Butoir» de ia eondilion civife dei étrangère en France, p. 362. et suîv.
civile, aucune agnatio ne pouvait exister entre un peregrintu et un citoyen romain. Si donc l'adoption, à Rome, était interdite aux étrangers, c'était notamment parce qu elle produisait des effets dont les étrangers n'étaient pas capables. Chez nous au contraire, on ne peut pas contester, en présence des art. 9 et 10 du code civil, que la parenté avec tous ses effets civils, tels que la successibilité et la prohibition du mariage, ne puisse exister entre un Français et un étranger; la puissance paternelle d'autre part est chez nous, non pas ce que l'ont faite nos coutumes particulières, notre droit civil, mais ce que l'a faite, à peu près dans toute l'Europe, le progrès de la civilisation ; elle a bien véritablement cessé d'être un droit civil. On ne voit donc pas pourquoi ces rapports de paternité et de filiation, que la loi reconnati pouvoir exister entre Français et étrangers, pourraient provenir seulement de Pun des deux événements auxquels se rattachent les rapports dont s'agit, et cela sans que la loi ait spécialement déclaré l'autre inaccessible aux étrangers. — Parmi les droits de famille il faut encore ranger tout ce qui est relatif à la tutelle. Pas de difficultés quand les rapporta de tutelle existent entre deux étrangers; il n'y aura qu'à appliquer leur loi domiciliaire. Mais ces rapports peuvent-ils exister entre un étranger et un Français? Supposons une femme française qui épouse en France un étranger et devient lûnsi étrangjère, et puis qui met au monde un enfant; son mari venant à mourii: quelque temps après, est-ce que celte femime qui, en continuant de résider en France reprend la qualité de Française, devient par cela même incapable de gérer la tutelle de son fils étranger? Cette solution serait tout-à-fait arbitraire ; elle est même contraire à l'esprit de toutes les législations qui, comme la nôtre, recherchent uniquement dans le tuteur un protecteur désintéressé des biens du pupille et qui en conséquence reconnaît pour
tuteur celui qui, soit à raison des liens du sang, soit à raison de Tacte pour lequel il est nommé^ doit être présumé le plus capable sous tous les rapports de bien servir les intérêts qui lui sont conCés. Mais il y a peut-être un peu plus de différence dans la question de savoir si un étranger pourrait être tuteur d'un Français. Avant tout, il faut mettre de côté ridée de notre ancien droit qui regardait le tuteur comme exerçant une fonction publique et qui en conséquence pe pouvait pas reconnaître, dans un étranger, celte qualité de tuteur; de même il ne faut pas attacher d'importance à la rédaction des art. 427 et suivants du même code qui qualifient les tuteurs de citoyens, attendu qu il résulte des art. 390 et 442 du même code que la tutelle peut quelquefois appartenir même à une femme ou à un mineur. Et maintenanti toujours en partant de celte idée que la tutelle doit être raisonnablement confiée à la personne qui, daprès toutes les probabilités, servira le mieux les intérêts du pupille, en remarquant de plus que le code civil, qui a un article spécial pour dire qui est incapable d*être tuteur, ne parle aucunement de rélrauger, nous déciderons qu'un étranger peut très-bien être tuteur d'un mineur Français conformément aux dispositions de la loi française. La seule objection un peu solide que Ton puisse présenter contre cette solution consisterait à dire que Tétranger a en France une position trop précaire, puisque, même en dehors de sa volonté personnelle, il peut toujours être expulsé du territoire français par le gouvernement; mais à cela il suffit de répondre qu'en fait le gouvernement n'use guère de cette faculté d'expulsion; que s'il en use c'est presque toujours à la suite d'une condamnation intervenue contre l'étranger, laquelle condamnation, si elle n'a pas pour effet de rendre Tétranger légalement indigne de la tutelle, a du moins pour résultai de diminuer la confiance que l'on avait eue en lui. »
M. Laurent (I) distingue entre la tutelle et Tadoption. Il estime qu*un Français peut être tuteur d*un étranger et un étranger tuteur d'un Français, tandis qu'il pense qu'un étranger ne peut pas adopter un Français et qu'un Français ne peut être adopté par un étranger. Voici comment il s'exprime : c Les étrangers peuvent se marier, le mariage est de droit des gens. En faut-il conclure que tous les droits de famille appartiennent à l'étranger? On lui reconnaît la puissance maritale, la puissance paternelle; il ny a de doute que pour la tutelle. On la considère généralement comme étant de droit civil, et on décide en conséquence qu'un étranger ne peut être tuteur d'un Français, ni un Français d'un étranger, ni par conséquent être nembre d'un conseil de famille. Cette opinion se fonde sur la doctrine traditionnelle qui considère la tutelle comme une sorte de fonction publique qui intéresse la société tout entièi*e(2). Mais cette doctrine est-elle celle de notre code? Une fonction publique confère une partie quelconque de la puissance publique : quel est le pouvoir qu'exerce le tuteur? Il en est de la tutelle comme de la puissance paternelle, ce n'est plus un pouvoir, c'est un devoir de protection. Nos ancienne^ coutumes disaient : Puissance paternelle n'a lieu. Et tel est aussi l'esprit du code civil. A plus forte raison faut-il dire qu'il n'y a pas de puissance tutélaire. Le tuteur a soin de la personne du mineur, il dirige son éducation. Qu'est-ce que cela a de commun avec la puissance publique? Le tuteur
(I) Prineipetde droit civil, tome I, p. SOO, K6I, et tome IV, p. 177,
(S) DmoLOMBi, Coun deeodeeiuity tome I, n« 2i6i*'>. La jurisprudence est en ce sens. Un arrêt de la cour de Paris du 21 mars 1861 a décidé que l'étranger ne peut faire partie d*un conseil de famille alors même qu*il serait parent du mineur français. Des arrêts de Colmar et de Bastia ont décidé la même chose pour la tuti'lle (D. p., t86l, 1,75 et la note). V. aussi le jugement du tribunal de Namur du 12 août 1872 (PAsicaisii, 1873, o, 1 1 et la note).
administre les biens de son pupille; en cela il est un mandataire légal, dans Tintérèt d*un incapable. Est-ce que le mandat de gérer un patrimoine est un pouvoir? Tout pouvoir implique un droit et la tutelle ne consiste qu^en devoirs. Ces devoirs sont ceux du père. Si l'étranger peut être père il peut par cela même être tuteur. — L'étranger peut être père. Est-ce à dire qu'il puisse adopter un Français? un Français peut-il adopter un étranger? Nous renvoyons la question au titre de Tadoption. A notre avis, elle n'est pas douteuse : l'étranger ne peut adopter ni être adopté parce que l'adoption est une création de la loi civile. » Au titre de V Adoption le même auteur dit : « l'art. 1 1 dit que « L'étranger « jouira en France des mêmes droits que ceux qui sont ou « seront accordés aux Français par les traités de la nation « à laquelle cet étranger appartiendra. » Merlin admet avec la jurisprudence que cet article est restrictif et que par suite l'étranger est exclu de tous les droits qui ne sont que des créations de la loi française. Reste à savoir si l'adoption est une institution Je pur droit civil. Poser la question, c'est la résoudre. L'adoption est une fiction de la loi ; elle établit entre l'adoptant et l'adopté des rapports analogues à ceux qui résultent de la filiation; voilà pourquoi l'acte doit être transcrit sur les registres de l'état civil ; voilà pourquoi la majorité ordinaire ne suffit pas pour que l'adopté puisse consentir au contrat d'adoption, il faut qu'il ait la majorité spéciale que la loi exige pour le mariage; voilà pourquoi l'acte est reçu, non par un notaire, mais par le juge de paix; voilà pourquoi le pouvoir judiciaire intervient pour l'homologation. Faut-il demander encore si l'adoption est un acte qui n'existe que par la loi. Donc le droit de le former constitue un de ces droits civils dont les étrangers sont exclus par Tart. H(*). — 11 y a un arrêt contraire de la cour de
(1) Mrlin, Quêitiw de droit, y« Adoption^ } 2 (t. I, p. tiO et saîv.).
Colmar. Elle distingue entre Tadoptant et Tadopté; le premier, dit-elle, doit être Français, le second peut être étranger. La distinction est peu juridique. Il n'y a pas plus de texte pour l'un que pour Tautre. C'est donc par Fart. H que la question doit être décidée. Or, le contrat d'adoption étant de droit civil, tous ceux qui y figurent comme parties contractantes doivent avoir, non la qualité de Français, comme le dit la cour de l'adoptant, mais la jouissance des droits civils. Sur le pourvoi, l'arrêt fut cassé; la cour de cassation décida que l'art. If, conçu dans des termes généraux et absolus, comprenait tous les droits civils sans exception ; que par suite, hors les cas prévus par les lois ou les traités, l'étranger n'est pas plus capable de jouir passivement de ces droits que de les exercer d'une manière active. La conséquence est évidente. L'adoption est un contrat de droit civil parce qu'elle établit entre l'adoptant et l'adopté des rapports de paternité et de filiation qui les constituent civilement l'un envers l'autre dans un état personnel permanent et irrévocable dont les eflets sont déterminés par la loi. La cour de Dijon à laquelle l'affaire fut renvoyée adopta cet avis, et sur un nouveau pourvoi, il intervint un arrêt de rejet. La jurisprudence étant conslïinte et en harmonie avec l'interprétation de l'art. 11 que nous avons admise, il est inutile d'insister (0. >
Je résous les questions proposées par les distinctions que j'af invoquées aux n*^ 39 et 40 et je dis : si l'étranger est domicilié en* Belgique, il peut adopter un Belge ou être adopté par un Belge; il peut être tuteur d'un Belge, et faire partie d'un conseil de famille, il peut avoir un Belge
(I) Dailoi, Rép. y Adoifiion, n« 112. La jariapradence belge est conforme : Bruxelles, 20 février 18i7 (Pisickisib, 18i7, 2, 282); id. 1 mai 184i (PABicauu, 1849, 2, 506); id. 17 mars J866 (PAsicaisu, 1866, 2, 137).
pour tuteur ; si au contraire Tétranger n'est pas domicilié en Belgique, la décision doit être différente à moins qu'il n existe, entre la Belgique et le pays de Tétranger^ des traités conclus conformément à Tart. 11 du code civil et qui lui accordent ces facultés. — Lorsqu'il s'agit d'un étranger domicilié en Belgique, on ne peut objecter que Tadoption et la tutelle sont des institutions de droit civil, et que, d'après Farticle 11 du code civil, l'étranger jouit en Belgique des mêmes droits que ceux qui sont ou seront accordés aux Belges par les traités de la nation à laquelle l'étranger appartient. Il résulte de ce que j'ai dit précédemment(^), que cet article n'a pas dérogé au principe général d'après lequel l'étranger est régi par le droit des gens. Or, une des règles fondamentales de ce droit est que l'état et la condition de l'étranger, sa capacité, les droits et les obligations qui en découlent, dépendent de la loi de son domicile, par conséquent de la loi belge s'il est domicilié en Belgique. De plus, on ne peut contester que les facultés d'adopter et d'être adopté, d'être tuteur, de faire partie d'un conseil de famille, et l'obligation d'être soumis à la tutelle tiennent à l'état et à la capacité des personnes.. C'est là une solution certaine et qui resserre la controverse dans des limites très-étroites. On ne peut y opposer qu'un seul argument de quelque valeur en ce qui concerne la tutelle. S'il était vrai que les dispositions du code civil sur cette matière eussent trait à une sorte de fonction publique munus publictim, elles ne pourraient être invoquées par un étranger lors même qu'il serait domicilié en Belgique, car alors il ne s'agirait plus seulement d'état et de capacité de personnes domiciliées, ou du droit des gens, du droit général, mais de privilèges qui n'appartiennent qu'aux nationaux
(I) No* S, 6, 16, 17, 18, 26, 28, 39.
ou du droit public ou spécial des nations. A cet égard, M. Laurent a dit avec raison que, dans notre droit, on ne peut envisager la tutelle comme une sorte de fonction publique. Il est d'ailleurs facile de comprendre comment les anciens jurisconsultes lont considérée comme telle. Ils se trouvaient sous Finfluence du droit romain (0 qui définissait la tutelle : c Vis et potestas in capite libero ad tuendum eum qui propter œtatem se defendere nequit, jure civili data ac permissa(^), » la soumettait à une confirmation en justice par lejuge de la tutelle(^), et investissait le tuteur d'une potestasi^)^ ou d'un pouvoir pareil au pouvoir que le père exerçait sur ses enfants. Mais cet état de choses, qui s'expliquait parfaitement à Rome où le père et le tuteur étaient de véritables autorités, des délégués de la puissance publique et où la tutelle nécessitait dans tous les cas l'intervention de cette puissance, c'est-à-dire du magistrat, ne s'expliquait plus sous le droit coutumier où la puissance paternelle était, non pas un pouvoir, mais un devoir de protection et où il était reçu que « Puissance paternelle n'a lieu. » Ce qui était applicable à la puissance paternelle devait être également appliqué à la tutelle qui, elle aussi, ne pouvait plus désormais être un pouvoir. Cétait là une réforme indispensable qui devait être introduite dans la législation et qui y fut introduite par le code civil. Sous ce code, la tutelle n'est plus un pouvoir qui ne peut être conféré que par l'intervention de la magistrature. Elle est une mission de protection pareille à celle d'un
(1) DoMAT, Loti civilei, tome I, p. 152 et suiv.
(2) Si insl.y de tut., \. i.
(3) L. un. G., ubi per tut. y. toto tit. D. de confirm. tutor^ et tit. Inst. de AtiL tut, : « M>stratas ejus civitatis unde fiiii tui originem per conditionem patris ducuDt, vel ubi eorum sunt facullates, tutores vel curalores his quam primum secundum formam perpeluam dare curabunt. »
(i) S 2 Itut,, de <u/., 1. 1 : « Tutores autem sunt qui eam vim ac potes- Utem habent. »
père el comme telle n*apparlient qu'au droit privé, li est même des cas où, d'après le code civil, la puissance paternelle et la tutelle se confondent dans la même personne. Cest ce qui arrive lorsque Fun des deux époux vient à décéder (art. 373 et suiv., 390, 203, 4S0). — Quand il est question au contraire d'un étranger qui n'est pas domicilié en Belgique, pour lui accorder les facultés que je lui refuse on ne peut invoquer le droit des gens puisque, d'après ce droit, il n'a que les facultés que lui donne la loi de son domicile et non pas d'autres; on ne peut pas non plus s'appuyer sur la loi civile, l'art. 11 lui déniant ces facultés en l'absence de traités. M. Démangeât objecte à tort, quant à l'adoption, que puisque la loi reconnaît que des rapports de paternité et de filiation peuvent exister entre Français et étrangers, il doit en être de même de ceux résultant de l'adoption ; car pour un étranger domicilié à l'étranger, en dehors des cas spéciaux, déterminés par la loi française, ces rapports de paternité et de filiation ne peuvent exister que conformément à la loi du domicile, c'est-à-dire à la loi étrangère, et non pas conformément à la loi française. Pour que celle-ci puisse être invoquée par un étranger non domicilié en Belgique, il faut qu'il tombe sous l'application de l'art. 11 et qu'il produise le titre, c'est-à-dire le traité qui lui accorde cette faculté. D'ailleurs il importe peu que les rapports résultant de l'adoption et ceux résultant de la tutelle donnent lieu à des devoirs ou des obligations plutôt qu'à des droits. Il n'en est pas moins vrai que ces devoirs ou obligations tiennent à l'état et à la capacité de l'étranger et, à ce titre, relèvent de la loi de son domicile en pays étranger. On ne comprend même pas que, dans l'espèce, un étranger puisse en Belgique adopter un Belge, puisque d'après l'art. 353 du code civil, la personne qui se propose d'adopter et celle qui consent à être adoptée doivent se présenter devant le
juge de paix du domicile de l'adoptant et que Tétranger dont s'agit n*est pas domieilié en Belgique.
