CHAPITRE II

Loi de 1885

La distinction entre les marchés à terme sérieux et les marchés fictifs, était donc fondamentale dans les décisions de la jurisprudence. Il suffit de montrer les motifs sur lesquels les tribunaux s’appuyaient pour établir cette distinction, pour concevoir les plaintes et les récriminations qui surgirent au sujet de ces décisions judiclaires. La Cour de cassation avait laissé la question de distinguer le caractère sérieux des marchés à la libre appréciation des juges, comme n'étant qu’une question de fait. En général, les tribunaux, pour résoudre la question, recherchaient qu'elle avait été l'intention des parties au moment de l’opération : lorsqu'il était reconnu que le client n'avait jamais eu l'intention de livrer les titres ou d'en recevoir livraison, l’agent de change venant réclamer le le prix de la négociation, ou simplement même les les différences, pouvait être repoussé par l’exception du jeu Toutefois, il fallait que l’agent pût être considéré comme ayant connu l'intention de son client.

On voit comme il est difficile de découvrir et l'intention

du client et la bonne ou mauvaise foi de l'agent. C'était grâce à des circonstances extrinsèques, et parfois même postérieures à l'opération, que les tribunaux arrivaient à se former une religion. Ainsi ils examinaient si, eu égard à l'importance du marché, les parties avaient la possibilité d'éxécuter l'opération par la livraison et le paiement : lorsqu'il y avait une disproportion trop grande entre la fortune du donneur d'ordre et le chiffre de l'opération, il y avait une présomption de jeu. On ne s’attachait pas à la profession du spéculateur, mais à son habitnde de ne régler que les différences, on présumait ainsi de son intention, M. Naquet, dans son exposé des motifs au moment de l'étude de la loi de 1885 (1), après avoir montré les motifs de l’indécision de la jurisprudence et de ses variations, dit, qu’en général, les Tribunaux de commerce admettaient avec difficulté ces exceptions de jeu, mais que les Cours d'appel, plus faciles en ces. matières, réformaient bien souvent les décisions consulaires. Cette indécision, ces désaccords dans les théories causaient le plus grand préjudice aux spéculateurs sérieux.

Les marchés à terme n’en restaient pas moins indispensables aux opérations financières et à l’organisation de notre crédit public, lorsque l'Etat voulait emprunter. Le comte de Mollien, parlant au premier consul au sujet de la Bourse et de ses opérations Mémoire d'un Ministre du Trésor Public, t. I*, p. 251 à 273 (2), lui disait « que pour » condamner la vente et l'achat des effets publics qui » s'opèrent sous cette forme, il faut oublier que les plus » importantes et les plus nécessaires des transactions » sociales consistent en de pareils marchés. Si des abus

(1) 20 juillet 1882. Journal Officiel du 21, Déb. Parlem. (2) Courtois, p. 426, appendice.

se sont introduits dans les transactions de Bourse qui reposent sur des marchés à terme, on doit surtout en accuser la jurisprudence qui les place hors du domaine de la loi : s’ils violent la foi publique, les tribunaux doivent d'autant moins se refuser à en prendre connaissance : leur devoir est de rechercher et de punir cette violation. Quand un homme libre a pris des engagements téméraires, c'est dans leur exécution qu'il doit trouver la peine de son imprudence ou de sa mauvaise foi. » Il ajoutait : «Je ne prétends pas conclure de ce que les marchés à terme ne peuvent pas être interdits, qu'ils sont exempts d'abus, c'est que pour qu'ils soient réprimés dans leurs abus, que je demande que les contractants soient jugés selon la loi commune des contrats. » Or,

gràce à la jurisprudence en cours avant 1885, le contraire se produisait quotidiennement. Un débiteur malhonnèête pouvait se rendre compte si la loi le contraignait à remplir ses engagements. Quoique débiteur réel en équité, il pouvait ne pas exécuter un contrat loyalement passé entre personnes majeures et entièrement capables, et prouver légalement qu'il ne devait rien.

Une nouvelle législation se faisait donc impérieusement

sentir. Déjà, en 1824, un parère signé des principaux banquiers et commerçants disait (1): (Art. 3) «que les marchés à

terme se liquident par la livraison des effets vendus; soit qu’ils existent dans les mains du vendeur au moment où la livraison est exigée par l'acheteur, soit que le vendeur les fasse acheter pour en opérer la livraison. — (Art. 4) Que dans tous les cas, il y a toujours d’un côté l'achat d’une chose qui doit être payée et de l’autre la vente d’une chose qui doit être livrée: ce qui ne permel

(1) S. «Lois annot. », 1885, p. 768.

» pas d'envisager ces sortes d'opérations comme des paris sur » les effets publics ». Ce parère fut signé par MM. Laffite, Mallet frères. En 1842, un nouveau parère vint confirmer le le premier et affirmer que « les grandes opérations finan- » cières éprouveraient de très grandes difficultés, si le » mode de négociation consacré par les habitudes et les » nécessités de la place devait être entravé ». Ce nouveau document était signé des principaux banquiers de l'époque : Hottinger, Raguenau, de Rothschild, Laffite.

Plusieurs projets de lois avaient été proposés à la Chambre, des discussions avaient eu lieu, notamment les 27 janvier 1826 et 31 janvier 1833, et devant le Sénat aux séances des 24 et 27 février et 5 mars 1861. En 1843 et 1856, des commissions extra-parlementaires furent constituées dans le but de s'occuper de ces questions; malheureusement le gouvernement ne donna jamais de solution définitive à ces rapports. En 1876, il y eût une nouvelle tentative plus tenace et plus sérieuse de la part de M. Andrieux. Son projet consistait à rendre l’article 1965 du Code civil inapplicable aux marchés à terme à découvert, de façon à rendre l'exception de jeu impossible à invoquer par les spéculateurs malheureux. La Chambre prit le projet en considération le 29 novembre 1878, et il était prèt d'aboutir, quand la dissolution normale de 1881 remit tout en question (1).

En 1882 eut lieu le « krach » de « l’Union Générale » : après une hausse inconsidérée sur ces titres, les valeurs s’effondrèrent ; les agents de change craignant à juste titre l’application de la jurisprudence en cours, refusèrent de reporter leurs clients et de continuer les opérations : pour limiter leurs pertes, ils forcèrent à la liquidation : ce fut ce qui

(1) Buchère, n° 452.

Le.

potes

contribua le plus à accentuer la déroute. Il y eut alors une série de désastres : un grand nombre de spéculateurs, justifiant ainsi les craintes des agents, invoquérent l’exception de jeu de l’article 1965 ; les scandales se multiplièrent et pour éviter la répétition de pareils faits, plusieurs députés présentèrent une série de projets. Le 6 février 1882, il y eut une proposition de M. Naquet tendant à rendre inapplicable, aux marchés à terme, l’art. 1965 (Journal Of., Doc. parlem., février 1882, p.291). Le 7 février, proposition de M. Lagrange ayant pour objet de modifier l’article 13 de l'arrêté du 27 prairial an X (Journ. Off. du 8 février. Déb. parlem. p. 99 et exposé des motifs, Doc. parlem., février 1882, p. 301.) Proposition de M. Janvier de la Motte, relative à la modification de l’article 1965, Code civ., portant reconnaissance des marchés à terme sur marchandises de toutes sortes, titres de rente, actions obligations industrielles et commerciales, le 13 février 1882 (Journ. Off. du 14, Déb. parl., p. 126) et enfin proposition deM. Sourigues, pour déterminer les conditions auxquelles seront soumises les valeurs mobilières qui seront négociées en France, le 23 février 1882 (Journ. Of. du 24, Déb. parl., p. 162).

La présentation par le Gouvernement d’un projet de loi relatif à cette question eut lieu le 5 juin 1882 (Journ. Off. du 6, Déb. parlem., p. 789). Vint ensuite le rapport de M. Naquet sur ces diverses propositions et projets, en ce qui touche les marchés à terme, le 20 juillet 1882 (Journ. Of., 21; Déb:pari.,.p 1351).

Il y eut deux délibérations devant la Chambre des Députés : la première le 17 mars 1883 (Journ. Off. du 18, Déb. parl., p. 633) et la deuxième délibération avec adoption, le 16 octobre 1884 (Journ. Of., Déb. parlem., du 17, p. 2041).

Le 13 novembre 1884 eut lieu la présentation du projet

EN Ne

au Sénat (Journ. Of. de 14, Déb. parl.. p. 1694) qui, après le rapport de M. Naquet le 18 décembre (Journ. Off. du 19, Déb. parl., p. 1934), eut une première délibération, le 3 février 1885, et adopta le projet avec modifications, le 19 février suivant (Jour. Off., 4 février 1885, p. 27, Déb. parl. et 20 février, Déb. parl., p. 157).

Le retour du projet ainsi modifié eut lieu le 28 février devant la Chambre qui, après le rapport de M. Léon Penlevey, le 12 mars 1885, le discuta et l'adopta le 26 mars (Journal Off., 1* mars 1885, Déb. Parl., p. 335. — Journ. Oft., 13 mars, Deb. Parl., p. 506 et Journ. Off., 27 mars 1885, p. 668).

Le but de la loi était de reconnaître avant tout la légalité des marchés à terme sur les eflets publics et valeurs mobilières tout en laissant condamner les véritables jeux.

Voici le texte de cette loi du 28 mars 1885, promulguée au Journal Officiel du 8 avril :

ARTICLE Ier. — Tous marchés à terme sur effets publics et autres; tous marchés à livrer sur denrées et marchandises sont reconnus légaux.

Nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui en résultent, se prévaloir de l’article 1965, Code civil, lors même qu’il se résoudrait par le paiement d’une simple différence.

ART. II. — Les articles 421 et 422 du Code pénal sont abrogés.

ART. III. — Sont abrogées les dispositions des anciens arrêts du Conseil des 24 septembre 1724, 7 août, 2 octobre 1785 et 22 septembre 1786, l’article 15 chapitre I, l’article 4 chapitre II de la loi du 28 vendémiaire an IV; les articles 85, $ 3, et 86 du Code de commerce.

ART. IV. — L'article 13 de l'arrêté du 27 prairial an X est modifié ainsi qu’il suit : « Chaque agent de change est responsable de la livraison et du paiement de ce qu’il aura vendu et acheté. Son cautionnement sera affecté à cette garantie.

ART. V. — Les conditions d’exécution des marchés à terme par les agents de change, seront fixées par le règlement d’administration publique, prévu par l’article 90 du Code de commerce.

En légalisant les marchés à terme, en abrogeant l’article 1965 du Code, civil dans l'exécution de ces marchés, le législateur avait obéi à deux ordres de considérations. Il avait reconnu, aux dires du rapporteur, l'utilité de la spéculation dans le développement de l'économie politique. Et, d'autre part, l'examen des faits, aussi bien que le raisonnement théorique, avait prouvé que les anciens législateurs, en restreignant la liberté des marchés à terme pour arriver à la suppression des jeux, n’avaient en aucune facon atteint ce but. Ils avaient favorisé l’agiotage et le jeu, au lieu de les limiter et de les faire disparaître.

Il fallait donc enfin reconnaitre l'utilité de la véritable spéculation, ne plus la confondre avec le jeu ; sous le prétexte que souvent sous le couvert de marchés à terme fictifs, les véritables joueurs ne poursuivent qu'un bénéfice illicite et jettent le trouble sur les marchés, on avait condamné en bloc toutes les opérations à terme : on s'était ainsi privé de la spéculation sériense qu'on reconnaissait indispensable au commerce et au crédit public; on avait même fourni des armes aux spéculateurs de mauvaise foi, en leur permettant d'invoquer, contre toute équité, l’exception de jeu.

C'est ainsi que les véritables joueurs profitaient des théories de la jurisprudence. « En effet, dit le rapporteur (1), » pour supprimer les jeux de bourse, qu’avait-on imaginé ? » De refuser une action en paiement au gagnant. Lorsqu'il » s’agit d’un jeu ordinaire, on ne se contente pas de refuser » cette action au gagnant, on ferme les maisons où les » parties s'organisent, on défère aux tribunaux ceux qui » les tiennent, on punit ces derniers de peines très sévères, » on les prive de leurs droits civiques à perpétuité. A-t-on

(4) S. « Lois annotées », 1885, p. 769.

CAES

» jamais, jusqu’à ce jour, assimilé les agents de change, » ou même les coulissiers aux personnes qui tiennent une » maison de jeu ? Nullement, malgré les dispositions que » les lois diverses mettaient à la disposition des gouver- » nements, on ne l’a jamais osé, on ne l’a jamais pu : on » s’est borné à dire aux agents de change : « Si vos clients » ne vous payent pas, vous ne serez pas admis à repéler » contre eux ». Réduite à ces termes, et il est impossible » de la pousser plus loin, la prohibition ne présente plus » que des désavantages, elle va contre son but. Faite en » vue de protéger l’honnête homme, elle protège le voleur; » faite en vue d'éviter les excès de spéculation, elle pousse » à Ces MÊMES EXCÈS. »

C'était, en effet, à l’agent qui peut se trouver de bonne foi, qui peut croire qu'il fait une opération sérieuse, qui parfois même se trouve dans l'impossibilité de contrôler le but visé par le client que s’en prenait le législateur, espérant ainsi lui inspirer une crainte salutaire et l'empêcher de servir d'intermédiaire à de fausses spéculations. Le joueur profitait de cette situation : s’il spéculait avec cette idée de retirer ses bénéfices en cas de réussite et de refuser à tout paiement en cas d’insuccès.

Il fallait pour invoquer à juste titre l’exception de l'article 1965, prouver la mauvaise foi de l'agent et démontrer qu'il connaissait la nature des opérations (1). Nous avons vu comment et dans quelles circonstances la jurisprudence faisait naître des présomptions à ce sujet. Le résultat était que les agents de change devaient se tenir dans un perpétuel état de méfiance, qu'ils devaient s'assurer, avant toute exécution, du caractère de l’ordre qui leur était donné. et refuser toute négociation en cas de doute. Cet état de

(1) Buchère, n° 641.

choses pouvait amener sur le marché les plus grands troubles, et l'exemple que citait M. Naquet, à ce sujet, n'était autre que celui qui avait provoqué la loi de 1885. En 1882 (1), au milieu des troubles financiers provoqués par la chute de la banque de « l’Union Générale », les agents de change s’effrayèrent. Ils comprirent la situation désespérée de Ja banque et, comme ils savaient que les spéculateurs à la hausse invoqueraient l’article 1965 pour ne pas payer les différences, que les spéculateurs à la baisse réclameraient, au contraire, ce qu'ils avaient gagné et exigeraient la réalisation des marchés, ils voulurent tout au moins limiter leurs pertes. D’un commun accord, ils arrètèrent toutes les opérations et refusèrent de reporter leurs clients, les forçant ainsi à liquider. À raison même de cette manœuvre, la baisse s'accentua, il y eut une véritable déroute parmi les haussiers, et les pertes augmentèrent dans des proportions considérables : « Les vendeurs, forcés de réaliser, ne trou- » vèrent plus de contre-partie, les cours s’effondrèrent de » plus en plus et l'effondrement centupla les pertes. » (Rapport de M. Naquet au Sénat, rapp. S. 1885, Lois ann., p. 769). Si les agents de change avaient eu plus de confiance dans la bonne foi des spéculateurs, s'ils n'avaient pas craint l'application parfois exagérée que la jurisprudence faisait de l'exception de jeu, ils auraient pu reporter leurs clients, prolonger leur situation, et, par ce moyen, retarder et atténuer le désastre.

Et pour ne prendre que cet exemple, ce résultat déplorable, ce manque de confiance que les agents de change avaient montré à l'égard de leurs clients et qui avait ainsi augmenté le désastre de 1882, était surtout dû à la jurisprudence adoptée en général à cette époque. Si une spécu-

(1) S. « Lois annotées », 1885, p. 769.

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lation se produisait et s’il était démontré que son caractère était fictif, que le but de l'opération était le jeu, le pari sur la hausse et la baisse des valeurs, au lieu de punir le véritable coupable, c’est-à-dire le spéculateur, on frappait l'intermédiaire, celui qui avait prêté son concours à l'acte illégal : l'agent de change. On avait cru que ce résultat, qui était pourtant injuste, était le meilleur moyen d’inspirer une juste défiance aux officiers ministériels et de les empêcher ainsi de servir les spéculateurs dans leurs opérations. On était donc resté, en France, avec l'ancienne législation de 1724 et les arrêts de 1785 et 1786, tour à tour discutés ou appliqués et les spéculateurs profitaient de ces hésitations.

Pour mettre un terme à toutes ces variations de la jurisprudence, le législateur de 1885 pose en principe la légalité des «marchés à terme». Dans son article 1* de la loi du 28 mars, il déclare : « Tous marchés à terme sur les effets » publics et autres, tous les marchés à livrer sur les denrées » et marchandises sont reconnus légaux. — Nul ne peut, » pour se soustraire aux obligations qui en résultent, se » prévaloir de l’article 1965 du Code civil, lors même qu'ils » se résoudraient par le paiement d’une simple différence ».

Tous les mots portent dans cet article (1), tous donnèrent lieu à de longues discussions, et il est indispensable pour connaître le sens exact de la loi, de l'étudier dans sa formation, dans les délibérations aux quelles elle donna lieu.

Au lieu d'accepter l'expression générale «tous marchés », par laquelle débute la loi, on voulait encore faire une distinction entre la spéculation sérieuse et le jeu et l’agiotage; entre la spéculation faite dans l'intérêt du négoce et la spéculation fictive, où le donneur d'ordre n’a d'autre but que

(1) Lyon-Caen et Renault, t. IV, n° 982. — Buchère, n° 461.

de réaliser un bénéfice en touchant les différences. Si tous reconnaissaient l'utilité de la première, ils voulaient étouffer et faire disparaitre la seconde ; mais comment les distinguer. L'une et l’autre se réalisent au moyen de marchés à terme. Si le jour de la liquidation, le spéculateur est en mesure de liquider son opération, en l’exécutant complétement, soit même en payant les différences de façon à permettre à la contre-partie de réaliser son marché, nul ne pourra se plaindre. Or, les opérations que fait le spéculateur sérieux, sont identiquement les mêmes que celles que réalise le joueur ; ce sont des marchés à terme ; il serait dangereux, par conséquent, de prendre cette forme de marché comme critérium d'opération de jeu, et l’on ne peut non plus conclure de ce que le donneur d'ordre à employé cette forme de marché, que son opération est sérieuse. Or, de peur de nuire aux spéculations utiles, en voulant porter atteinte aux opérations factices, le législateur a voulu que la présomption de légalité s’appliquât à tous les marchés à terme.

Il parle ensuite des effets publics : « Tous marchés à terme sur effets publics... » : Cette expression doit être entendue dans sa plus large acception, et non seulement il faut faire entrer dans ce mot les rentes françaises, mais les titres de différente nature émis par l'État et de plus toutes les valeurs mobilières, actions et obligations de sociétés financières, industrielles, garanties ou non par l'État et même tous les titres étrangers régulièrement émis et ayant cours à la Bourse de Paris. Et voulant montrer de plus en plus la généralité de sa pensée, qu'il croyait encore incomplètement rendue par le mot «tous », pour que la compréhension en fut encore plus large, le législateur a ajouté «et autres ».

Par ces mots « marchés à terme » on a voulu de même englober toutes les différentes sortes de marchés et leurs modalités (1) : marchés fermes, à prime, reports, etc. ILétait utile de prononcer la légalité pour ces différentes modalités, qui, pour la plupart, avaient été attaquées. Les marchés à prime avaient été considérés par certains auteurs Comme contraires aux principes généraux du Code civil. L'article 1174 dit, en effet, que « Toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige». Or, on a voulu se voir dans les marchés à prime en présence d'une obligation purement potestative. La jurisprudence a repoussé d’une façon très catégorique cette théorie (Cass., janvier 1878. S. 78. 1. 269) et la Commission a voulu, en rédigeant le texte de loi, suivre l'opinion de la Cour de cassation. Il y à en réalité dans les marchés à prime des achats faits, non pas avec simple condition potestative, mais avec faculté de dédit. L'acheteur n’est pas libre de se délier au gré de son caprice, sans éprouver le moindre dommage. Le seul avantage qu’il peut avoir, en réglant ainsi ses marchés, est de pouvoir limiter ses pertes.

La seconde partie de Particle 1 ajoute : « Nul ne peut, » pour se soustraire aux obligations qui en résultent, se » prévaloir de l’article 1965 du Code civil, lors même qu'ils » se résoudraient par le paiement d’une simple différence. » Lorsque la Commission extraparlementaire commença l'étude de cette question, elle se trouva en présence de deux opinions diamétralement opposées et soutenues l'une et l’autre par des membres très compétents. Les uns voulaient laisser les choses en l'état : proclamer la légalité des marchés à terme, mais conserver les anciennes théories de

(1) Buchère, n° 462.

2 Me

la jurisprudence pour l'application de l’article 1965. Les autres voulaient faire disparaître toute discussion future et voulaient faire déclarer complètement inadmissible l'exception de jeu en matière de marchés à terme. La Commission rejeta ces deux systèmes. Elle jugeait imprudent de ne pas résoudre la question et de laisser toute liberté d'appré- Ciation aux tribunaux, en éliminant cette question de la loi de 1885, et d'un autre côté, elle craignait, en se rangeant complètement à la seconde opinion, refuser l'exception de jeu à tous spéculateurs et pour tous marchés qualifiés à tort ou à raison marchés à terme. Les motifs qui l'ont poussée à rejeter simultanément ces deux opinions sont reproduits dans les délibérations de la Commission (1). Ce qui nécessitait l'intervention du législateur, en 1885, était justement l'indécision de la jurisprudence : sans règles fixes, sans critérium certain qui lui permit de distinguer les marchés sérieux des marchés fictifs, elle arrivait parfois à les confondre et permettait à des spéculateurs malhonnèêtes de se soustraire à leurs obligations contractées d’une façon sérieuse. La seconde opinion parlait bien de rendre l’article 1965 inadmissible en matière de marchés à terme, mais c'était tomber dans un excès contraire : le marché ne devait pas être regardé comme sérieux chaque fois qu'il était à terme : il ne suffit pas de prendre la forme d’un marché pour changer le caractère d’une obligation et la rendre sérieuse, alors qu'elle n’est que fictive. Un véritable jeu ou pari pourrait avec ce système devenir légal et donner lieu à une action en justice.

Le rôle des tribunaux, au contraire, doit être de déterminer les actes frauduleux ; ils doivent avoir la possibilité d'empêcher la réalisation d'opérations qui n'ont revêtu la

(4) « La Loi », 28 et 29 juin 1882. — S. « LA Ann. », 1885, p. 768.

Fous

forme d’un eontrat que dans le but de se soustraire à la loi. C’est ce que disait le rapport de la commission : « Les » tribunaux peuvent rechercher la nature véritable des » opérations qui leur sont soumises, quelque soit la forme » ou le nom sous lesquels elles se produisent. On ne voit » pas pourquoi on leur enlèverait ce pouvoir quand il » s'agit d'opérations qualifiées par les parties de marché à » terme. On a souvent demandé qu'on fit rentrer les mar- » chés à terme dans le droit commun, c'est ce que veut » Ja commission. Mais en attribuant à la seule qualification » de marché à terme, donnée à des opérations, l'effet de » supprimer le droit légitime d'investigation des magis- » trats, on apporterait une dérogation exorbitante au droit » Commun, on Créerait un véritable privilège, grâce auquel » il serait facile d'exercer, contrairement à l’article 1965, » une action en justice pour l'exécution d’un pari Caracté- » risé » (1).

La commission écarta done ces deux opinions et s’efflorça de trouver une théorie qui tout en reconnaissant la légalité des marchés à termes permit aux tribunaux de punir par l'exception de jeu les marchés fictifs et, pour déterminer le caractère de ces marchés, elle proposa ce texte : « Nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui en résultent, se prévaloir de l’article 1965 lorsque l’acheteur a le droit d'exiger la livraison ou le vendeur à le droit de l’imposer ». Peu importe le résultat final de l'opération qu'il y ait au moment de l'arrivée du terme une convention par laquelle les parties s'engagent à ne réclamer que les différences, qu'il y ait même impossibilité matérielle pour les deux opérateurs d'agir autrement, ce n'est pas au moment de l’arrivée du terme, mais bien au moment de la convention

(1) S. « L. Ann. », 1885, p. 710.

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que doit se reporter le juge. Les marchés à terme ne sont pas autre chose que des ventes à terme impliquant pour l'acheteur et pour le vendeur le droit d'exiger la livraison et la prise de livraison : il faut et il suffit que ces droits existent à l’origine, pour que les marchés soient sérieux et n'aient rien de commun avec le pari et le jeu.

C'est donc au moment où se forme le marché que l'on doit examiner son existence légale : Si le droit d'exiger la livraison des titres existe à ce moment, le marché est sérieux et partant légal ; des modifications peuvent subvenir à la suite de circonstances et de faits postérieurs : par exemple, une convention survenue après coup de ne se contenter que des différences, ces circonstances ne changent rien à la légalité. « Les tribunaux, aux termes du » rapport, devront donc, en laissant de côté ce qui a pu se » se passer par la suite, examiner les choses à l’origine, » c’est-à-direau moment où l’ordre a été donné et voir si » client, qui se prévaut de l’article 1965, avait bien le droit » (s’il est acheteur) d'exiger la livraison de son agent de » change ou (s’il est vendeur), celui de l’obliger à recevoir » les titres. Pour que ces droits n'existent pas, il faut qu'il » n'y ait que l'apparence d’un marché à terme (1). » Dans ces conditions, en se tenant dans les limites des termes qu’elle venait d'adopter, la Commission croyait avoir complètement remédié au mal; elle mettait un terme aux tergiversations de la jurisprudence en indiquant ce qu'elle entendait par marché sérieux, et elle permettait aux tribunaux de punir les marchés fictifs ne constituant que de véritables jeux: la seule qualification de marché à terme ne suffisait plus pour les couvrir, les juges pouvaient étudier leur nature et découvrir le véritable caractère du marché.

(1) S. préc. 1885 « L. Ann. », p. 770, 2" col.

Mais, comment arriver à cetie certitude ? Par quels moyens de preuve ? La Commission était d'avis de s'en rapporter au droit commun et de s’en tenir aux principes de l’article 1353 du Code civil. Il faut donc que les présomptions sur lesquelles s'appuient les juges soient graves, précises et concordantes, tout en laissant aux juges la plus grande liberté pour le choix de ces présomptions. Ces preuves de toute nature, ajoute l'article, seront admises lorsque l'acte sera attaqué pour dol ou fraude. L'article 1965, tout en restant en vigueur, était donc restreint dans son application. Il y eut, à propos de l'application de cet article 1965, une communication de la Chambre syndicale des grains, farines et huiles. Quoique les marchés sur marchandises ne fassent pas l’objet de cette étude, il est intéressant de la rapporter en quelques mots, pour montrer l’idée poursuivie par les membres de la Commission.

Invoquant les immenses services rendus par les marchés à livrer portant sur ces denrées, cette Chambre syndicale demandait l'application la plus large, la plus générale pour elle de la légalité des marchés à terme ; elle demandait que l’application de l'exception de jeu fut complètement abolie et que « l'article 1965 fut inapplicable aux opérations ayant » pour objet l'achat et la vente à terme des valeurs de » Bourses et de marchandises, alors même que le marché » se résoudrait par une compensation ou par le paiement » de différences (1). » La commission ne voulut pas se départir, même exceptionnellement, du grand principe qu'elle avait posé. Il fallait qu’au début, à l’origine du marché, les parties aient eu l'intention ferme de réaliser le marché sans s'occuper des résultats définitifs du marché qui pouvaient varier avec les évènements. Peu importait,

(1) S. préc. «L. Ann. », 1885, p. 770, 1‘ col.

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comme nous l’avons dit, que le marché se terminât par un règlement de diflérences, pourvu que les contractants, le jour du contrat, aient voulu un paiement total et une livraison entière. Or, la note communiquée par la Chambre syndicale ne faisait aucune allusion à ce principe.

La phrase que la commission défendait ainsi avec tant de vigueur fut complètement modifiée, lorsque le rapport fut présenté pour la première fois à la Chambre des Députés. Ces mots «lorsque l’acheteur a le droit d'exiger la livraison. ou lorsque le vendeur aura le droit de l’imposer » disparurent. C'était, disait-on, une porte ouverte aux nouvelles interprétations de la jurisprudence. Il s'agirait en effet, lorsque le marché serait attaqué devant les Tribunaux, de prouver qu'il était sérieux ou fictif, en arguantde ce qu'au moment de la formation du contrat, l’idée des parties n'avait pas été de conférer ce droit de réclamer la livraison, mais uniquement celui de ne réclamer que les différences.

Et non seulement on s’exposait à retomber dans l’arbitraire de la jurisprudence, mais encore qui devait faire la preuve de la réalité du marché ? Ce n’était plus, comme sous l’ancienne législation, à celui qui se retranchait derrière l'exception de jeu à prouver qu’on ne lui réclamait que le résultat d’un véritable pari, c'était à celui qui poursuivait, qui réclamait la réalisation du marché, à démontrer que la spéculation était sérieuse et que, lors de la formation du contrat, les parties avaient voulu lui donner son plein et entier effet. La preuve était donc complètement retournée et on l’on marchait à l’encontre de ce principe énoncé dans le Code civil, à l’article 1315, que « celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de l'obligation ». Les membres de la commission parlementaire s'aperçurent du danger de cette

rédaction ainsi présentée, mais une série d'observations signées de commissionnaires, courtiers et négociants vinrent corroborer ces craintes. Ces observations furent consignées dans le rapport de M. Naquet. Il fallait donc donc réformer cette phrase et retourner la preuve, en la laissant à celui qui invoquerait l'exception de jeu pour se dérober à ses obligations, et élargir encore, si possible, la légalité des marchés à terme. La phrase qui fut admise par la commission et qui fut adoptée par la Chambre des députés futainsi rédigée : « Nul ne peut, pour se soustraire » aux obligations qui en résultent, se prévaloir de l’article » 1965 lors même que ces marchés devraient se résoudre par » parle simple paiement d’une différence ».

Lorsque le projet fut porté au Sénat, on apporta une nouvelle modification au texte de ce paragraphe, les mots: « devraient se résoudre », qui avaient été l'objet d'aussi longues discussions furent à leur tour remplacés par « se résoudraient. » Avec cette formule, ainsi que le disait M. Naquet dans son rapport, on évitait l’écueil du renversement de la preuve. Le marché à terme se produit d’une façon sérieuse, à la suite de circonstances ultérieures, il se règle par des difiérences : ce spéculateur qui invoque la réalité du marché, pour se faire payer la différence, ne sera pas iorcé de fournir la preuve de cette réalité; c’est à celui qui se défend par l'exception de l’article 1965 à prouver qu’il n’y avait que jeu ou pari.

Mais le texte proposé par la Chambre paraissait, suivant l'avis du Sénat, avoir dépassé le but visé. En effet, les mots «devraient se résoudre », déclaraient légaux, comme disait le rapport de M. Naquet, non-seulement les marchés à terme réels mais encore « certaines conventions nouvelles » inconnues jusqu'ici, innommées que l’on ne saurait assi-

» miler à un marché et par lesquelles, au moment même » de la transaction, les parties s’engageraient par écrit à ne » pas exiger la livraison, à ne pas l’imposer et à résoudre » l’opération par le simple paiement d’une différence. » Il est certain que le législateur ne pouvait protéger et défendre de pareilles conventions et il ne pouvait, d’un autre côté, les frapper d’une condamnation générale. Pour ces marchés à terme, conclus dans ces conditions, la Commission du Sénat laissa à la jurisprudence le droit de juger s’ils constituaient des marchés sérieux ou fictifs. La Commission du Sénat remplaça les mots « devraient se résoudre », par «se résoudraient », voulant ainsi faire admettre une présomption légale en faveur des marchés à terme en général; mais pour ceux qui à l’origine étaient accompagnés d’une convention écrite portant que la livraison ne pourrait être ni réclamée, ni imposée, le législateur voulait les laisser à l’appréciation libre des tribunaux qui, s'appuyant sur les caractères de ces marchés et sur les circonstances dans lesquelles ils ont été conclus, décideront de leur validité.

Cette rédaction ne passa qu’à travers une série de longues discussions. Ses adversaires voulaient malgré tout conserver la première rédaction admise et votée par la Chambre des Députés ; ils trouvaient qu’en modifiant les premiers termes, «alors qu’ils devraient se résoudre », on retardait une loi dont la nécessité se faisait sentir depuis longtemps, qu’en laissant de nouveau, à l'appréciation des tribunaux, le rôle de décider, en certains cas, s’il y avait marché réel ou fictif, on s’exposait à voir reparaître les anciennes indécisions de la jurisprudence, que la rédaction de la Commission de la Chambre était plus nette et plus générale que celle admise par le Sénat. Enfin, à l’argumentation de ceux qui ne pouvaient pas admettre que le législateur protégeât des

opérations qui n'étaient que de véritables jeux, puisqu'ils ne s'exécutaient que par le paiement de diftérences, ils répondaient qu'un spéculateur pouvait faire des opérations sérieuses et en réalité très utiles au commerce, tout en convenant au début de son marché qu'il n’aurait qu’à payer les différences. L'utilité de cette convention pouvait être considérable ; pour le spéculateur à la hausse, s’il a acheté des valeurs livrables à terme au cours du jour de l’opération, il n'aura, même si ses calculs sont déjoués, qu'à fournir une somme d'argent, mais pour le spéculateur à la baisse, son rôle consiste à vendre des valeurs livrables à terme ; si la hausse se produit et s’il n’a pas pris soin de faire la convention sus-indiquée, de prévenir son acheteur qu'il aura la possibilité de ne solder que la différence des prix, on pourra le forcer à livrer des valeurs et si ces valeurs ont été accaparées, si toutes se trouvent dans les mêmes mains, il se verra dans la nécessité de passer par les conditions exagérées des accapareurs.

Cette modification fut aussi fortement critiquée dans un article publié par M. Lvon-Caen, le 4 mars 1885, dans le journal La Loi. « La Chambre des Députés, disait-il, » comprenant la nécessité d'une solution nette et précise, » avait adopté un système absolu : elle voulait que par » cela seul qu'une opération est faite dans les formes du » marché à terme ou à livrer, l'exception de jeu fut inad- » missible, alors même que la volonté des parties ont été » au moment de l'opération de ne jamais exécuter la vente » apparente, mais seulement de payer des différences. Il » n'en est plus de même avec la modification apportée par » le Sénat et la substitution des mots « devraient se ré- » soudre » par «se résoudraient ». L'exception de jeu n’est » exclue que dans le cas où le paiement d'une différence

» est un simple fait, ne tenant pas à ce que les parties » n’ont jamais voulu faire un marché sérieux ; quant aux » opérations dans lesquelles les parties ne veulent ni exi- » ger la livraison, ni l’imposer, ce ne sont pas des marchés » et la loi nouvelle ne s’y applique pas. En résumé, le » projet tel qu'il est sorti des délibérations du Sénat, » exclut bien l'exception de jeu quand le marché, sérieux » à l’origine, se résout pourtant par le paiement des difié- » rences. Il laisse, au contraire, aux tribunaux la faculté de » l’admettre quand ils jugent, d’après les circonstances, » qu'il y a eu dès l’origine volonté de ne pas arriver à une » livraison eflective. Le projet du Sénat est donc sur ce » point purement et simplement la confirmation de la juris- » prudence actuelle. Il laisse la porte ouverte à l’exception » de jeu dans les mêmes cas où elle est admise actuelle- » ment par les tribunaux. »

Malgré ces critiques, lorsqu'après le vote du Sénat, la proposition revint avec ses termes modifiés devant la Chambre des députés, M. Penlevey, le rapporteur (1), fut d'avis que la différence que l’on voulait voir entre les deux textes n'existait pas réellement et que « la rédaction adoptée » par le Sénat avait exactement le même sens et la même » portée que celle adoptée par la Chambre ». IT n’y à qu'un seul point sur lequel tout le monde est d'accord, c’est qu’un marché qui serait rédigé sous la forme d’un pari n’est pas le marché à terme ou à livrer que la loi nouvelle a pour but de protéger. La seule pensée que pouvait avoir la Chambre des Députés, qui dominait dans le rapport présenté au Sénat, était qu'il fallait mettre fin aux interprétations de la jurisprudence; cette pensée était exprimée formellement dans ces termes : « Nul ne peut se prévaloir

(1) Rapport de M. Penlevey, Ch. des députés. S. «L.ann.»,1885,p 771,3" col.

de l’article 1965 », elle constitue une présomption Juris el de jure que le marché à terme est sérieux et que nulle preuve n’est admise contre lui. Et le rapporteur ajoutait que le Sénat n'avait voulu prohiber qu'une sorte de marché, qui en en réalité n’était qu’un véritable jeu, prenant la forme du marché à terme, c'était celui où les parties convenaient par écrit, au moment de la formation du marché, que ni l'acheteur ni le vendeur ne pourraient réclamer que des différences : c'était ce que disait M. Naquet dans son rapport devant la Commission au Sénat. « La Commission sénatoriale a craint qu'avec la rédaction adoptée par la Chambre des Députés, on arrivât à valider non-seulement les vrais marchés, mais encore des conventions nouvelles inconnues, jusqu'ici innommées, que l’on ne saurait assimiler à un marché et par lesquelles les parties s’engageraient par écrit, au moment même de la transaction à ne pas exiger la livraison, à ne pas l’imposer et à résoudre l'opération par un simple paiement de différences (1).

Ce texte fut adopté par la Chambre des députés et inséré dans la loi de 1885. La grande majorité des auteurs critiquaient les nombreuses discussions auxquelles avait donné lieu ce texte (2); d’après eux, le but de la loi était complètement atteint : pour faire cesser l’état de choses résultant de la loi de 1724 et des anciens arrêts de 1785 et 1786, le législateur avait voulu établir d'une façon générale la légalité de tous les marchés à terme, même lorsqu'ils se résoudraient par un paiement de différences. Il établit donc en leur faveur une présomption légale contre laquelle aucune preuve n’est possible. (Montpellier, 7 mars 1885. J. la Loi du 20 mai 1885. — Paris, 5 juin 1885. Le Droit, 15 et 16 juin

(USA Lan e 41885 pt eICoR (2) Art. de M. Sarrut, J. la Loi, 24 avril 4885.

1885. — Paris, 19 juin 1885. Gaz. des Tribunaux, 25 juin 1885. S. 86. 2. 1. — Trib. Seine, 1* décembre 1888. — Trib. comm. Seine, 14 mars 1889. — Lyon. 19 juin 1889. Droit 89 D. LME; HS)"

Le rapport de M. Naquet, dit « Le changement de rédaction n’a aucune portée : le projet de loi admet en réalité une présomption légale, en vertu de laquelle une opération se produisant sous la forme d’un marché à terme ou à livrer, sera réputée vente sérieuse et non un pari sur les variations de cours ». Mais, puisque l’article 1965 n’est pas abrogé, il faut bien admettre qu'il y ait des cas où l’on puisse l’invoquer : c'est lorsque l’opération démontrera par ellemême, par des écrits, par la correspondance, qui ont accompagnée sa formation, qu’elle n’était qu’un véritable jeu ou pari. Autrement, la présomption légale subsiste, et cette présomption sera même augmentée, si le marché à terme est fait par l'intermédiaire d'un agent de change (Buchère et Labbé précités).

Mais l'exception de jeu n'est écartée que pour les marchés à terme. La loi autorise implicitement cette exception, lorsqu’en fait, il n'y aura pas eu réellement marché. A cet égard, il appartient au juge d’aller au fond des choses et de ne pas s’en tenir à la qualification de l'acte, c’est-à-dire à l'apparence, et de décider qu'une opération de bourse, lorsqu'elle revêtirait la forme d’un marché à terme, ne serait pas par le fait même valable. |

M. Sarrut, écrivait dans le journal La Loi, du 24 Avril 1884 : « que le législateur aurait pu décider une limitation » pour le pouvoir du juge et ne l’autoriser à constater une » fausse opération, que lorsqu'il ÿ aurait un acte écrit». Il ne l’a pas fait et, malgré les termes du rapport de M. Naquet, les expressions qu'il y employait ne se retrouvent point