CHAPITRE II

Application de la Loi de 1885

Législation pénale — Législation civile.

Théorie de l’admissibilité de l’exception de jeu. Théorie de la suppression de toute exception de jeu — Couverture.

La loi de 1885, après les nombreuses discussions aux

quelles avait donné lieu sa rédaction, était définitivement votée : l’idée générale qui ressortait de la pensée qu'avait exprimée le législateur, était une présomption en faveur de la légalité qu'on avait voulu attacher aux marchés à terme. Ils ne devaient plus être assimilés au jeu et pari, lors même qu'ils se réalisent effectivement par le paiement de simples différences. En un mot, on retourne en faveur de ces opérations de bourse la présomption qui les frappait autrefois. Jadis ces marchés à terme étaient présumés illégaux, aujourd'hui, depuis 1885, ils sont présumés légaux et c’est à celui qui refuse l’éxécution, qui prétend se prévaloir de leur illégalité à prouver qu'ils ne constituent qu’une spéculation illicite, un simple pari sur la hausse et sur la baisse des valeurs. C’est le sens général que l’on attribue d’habi-

tude à la loi de 1885 (1). ILest, en effet, difficile d'admettre que le législateur par le texte très général, ilest vrai, de «tous marchés à terme », ait voulu couvrir ces opérations innommées, véritables jeux qui n’ont du marché à terme que la forme. Mais on a voulu voir aussi dans la généralité des termes de la loi de 1885, la volonté du législateur d'admettre toutes les fois qu’il se trouve en présence d'une opération de Bourse, ayant la forme d’un marché à terme, une présomption de légalité sans qu’on puisse admettre de preuve contraire (2). C’est en suivant tour à tour l’une ou l’autre de ces deux opinions que la jurisprudence a fait l’application de la loi de 1885.

Mais, avant de passer en revue cette jurisprudence et de voir quelle est, au point de vue du droit civil, la situation d'un spéculateur qui aurait fait en bourse un marché à terme fictif, il est utile d'étudier sa situation au point de vue pénal. Nous avons vu que le législateur, pour mettre un frein aux spéculations malhonnèêtes, s'était efforcé de punir ces opérations dans plusieurs articles du Code pénal (3). Malheureusement les mesures prohibitives qu'il avait édictées étaient trop générales et, en voulant défendre les jeux de bourse, elles portaient atteinte aux marchés à terme sérieux. Avant 1885, non seulement les jeux et paris étaient prohibés, en ce sens que toute action en justice était refusée aux joueurs par l’article 1965 du Code civil pour le paiement des créances qui pouvaient résulter de ces opérations, mais avant la loi de 1885, les articles 421 et 422 du Code pénal contenaient à cet égard les dispositions suivantes, 421 : « Les paris qui auront été faits

(1) Buchère, n° 484-485. — Sarrut note dans Dalloz, 1885. 2. 121. (2) Voir Thaller, p. 452, n° 803. — Lyon-Caen et Renault, t. IV, n° 988. (3) Buchère, n° 615.

» Sur la hausse ou la baisse des effets publics seront punis » des peines portées par l’article 419 », c'est-à-dire emprisonnement d’un mois au moins et d’un an au plus et d’une amende de cinq cents à dix mille francs. Et l’article 422 ajoutait «sera réputé pari de ce genre toute convention de » vendre ou de livrer des effets publics qui ne seraient pas » prouvés par le vendeur avoir existé à sa disposition au » moment de la convention ou avoir dû s'y trouver au » temps de la livraison ». L'article précédent 419 du même Code punit en outre les agioteurs qui cherchent à fausser les cours des valeurs de Bourse par de fausses nouvelles ou autres manœuvres et assurent ainsi leurs opérations.

Or, les articles 421 et 422, dont l’application était devenue sirare en pratique, ont été abrogés par la loi de 1885, et toutes les questions que l’on pouvait soulever autrefois à leur sujet ont perdu, par le fait même, leur importance : comme celle de savoir si les articles du Code pénal devaient s'appliquer à toute opération contenant un jeu, ou s’il fallait restreindre leur application aux actes du vendeur, faisant ses opérations de Bourse sans avoir des titres à sa disposition, au moment de la convention ou de la liquidation ; comme la question de savoir quel est Le degré de culpabilité de l'intermédiaire qui a titre d'agent de change ou de coulissier, a servi sciemment de mandataire dans ces opérations. Ces questions qui étaient très importantes avant la législation de 1885, n’ont plus gardé aujourd’hui qu'un intérêt historique.

Mais si les articles 421 et 422 du Code pénal ont aujourd’hui disparu, l’article 419 reste sans avoir été abrogé par aucune loi (1). Cet article prévoit et punit le délit spécial de fausses manœuvres et d’agiotage pouvant amener des

(1) Lyon-Caen et Renault, t. IV, n° 9756 et suiv.

fluctuations dans les cours de Bourse. « Tous ceux qui, par » des faits faux et calomnieux, semés à dessein dans le » public, ou par des voies et moyens frauduleux quel- » conques, auront opéré la hausse ou la baisse du prix des » denrées ou marchandises, ou des papiers et effets publics » au-dessus ou au-dessous des prix ou auront déterminé » la concurrence naturelle et libre du commerce, seront » punis d’un emprisonnement d’un mois au moins, d'un » an au plus, et d’une amende de 500 à 10.000 francs. Les » coupables pourront être mis, par l’arrêt ou le jugement, » sous la surveillance de la haute police, pendant deux ans » au moins et cinq ans au plus. »

Ce que le Code punit, c’est l'emploi de manœuvres frauduleuses, la publication de fausses nouvelles, les achats et ventes fictives qui ont réussi à changer le cours normal des valeurs. Il faut donc deux choses : la fraude, l'emploi intentionnel de ces moyens délictueux et, de plus, la réussite de ces moyens.

D’après le texte de l’article 419, nous voyons que la loi ne punit que la hausse ou la baisse arrivée frauduleusement sur les «papiers et effets publics » : Doit-on entendre cette délimitation d’une façon restrictive et laisser par conséquent impunie toute fraude ayant provoqué le changement de cours sur les obligations et valeurs particulières ? Si nous nous en tenons au texte de la loi pénale qui doit toujours être appliquée dans un sens restrictif, nous devons comprendre par «effets publics », les rentes sur l’État, les bons du Trésor, les actions de la Banque de France et de la Société du Crédit Foncier, les obligations de la ville de Paris, celles des autres villes et départements qui ont été autorisés à émettre directement les emprunts qu'ils ont contractés, les obligations foncières et communales émises

par le Crédit Foncier et les titres d'emprunt des gouvernements étrangers. Mais il est impossible d'étendre l’application de cet article 419 à des titres, actions et obligations, émis par des sociétés industrielles particulières, alors même qu’ils auraient été lancés avec la garantie de l'Etat et que ces sociétés auraient été formées en vertu d’une concession accordée par le Gouvernement. On doit donc resteindre l'application de l’article 419 aux seuls effets publics : c'est l'application de la règle générale de l’interprêtation des lois portant condamnation.

L'idée du législateur apparait encore plus nettement lorsqu'on étudie la formation du projet du Code pénal. La rédaction de cet article 419, portait au lieu de ces mots «effets publics », les termes : «effets négociables de quelque nature qu’ils soient ». Lorsque le projet passa à l'examen du Conseil d'État, ces dernières expressions parurent trop vagues et M. Bégouen proposa, pour restreindre les pénalités, de remplacer ces mots par «effets publics ». Cette modification qui fut définitivement admise (Locré, t. XXXI, p. 42 et 65), est la meilleure preuve du sens restrictif, que l’on doit donner à cet article 419.

Le but que poursuit le législateur est en accord avec cette interprétation : il n’a voulu s'occuper que des choses qui touchent la généralité des citoyens ; le danger que présentait la spéculation frauduleuse, l’agiotage, sur les effets publics, était de beaucoup plus grand que celui que présentaient les manœuvres qui étaient employées dans les spéculations des valeurs privées. Les agioteurs touchaient d’un côté à l’ordre public et pouvaient jeter le trouble dans le crédit de l'État, ils ne pouvaient que jeter le désarroi dans les fortunes particulières dans le second cas. C’est ce que disait un arrêt du 4* juin 1843 (S. 1843. 2. 277) : « Attendu,

» disait cet arrêt, que dans l’article 419, le législateur n’a » voulu s'occuper que des choses qui occupent la généralité » des citoyens; qu'il est évident que les actions dans les » sociétés industrielles particulières, ne sont pas des papiers » ou effets publics et qu’on ne saurait les considérer comme » marchandises devant être protégées par l’article 419. »

Cette question se présenta de nouveau devant les Tribunaux, en 1883, au moment de l'affaire Bontoux et Féder, directeurs de la Banque l'Union Générale. Frappée sans doute par la ruine qu'avait amené l’agiotage dans cette affaire, la Cour a voulu appliquer l’article 419 aux manœuvres frauduleuses qui avaient produit une hausse fictive sur ces valeurs. Elle n’a pas jugé que les actions de cette banque privée étaient des effets publics, mais, laissant de côté cette première expression, elle a déclaré que le mot « marchandises », énoncé au même article, comprenait non seulement les choses corporelles, mais aussi les choses incorporelles du commerce, elle a donc fait entrer ces actions dans la classification de l’article 419 (Paris, 19 mars 1883. S. 83. 2.97). L’aftaire ne vint pas sur ce point devant la Cour de cassation, mais, en 1885, la Cour suprême fut saisie d'un pourvoi formé contre un arrêt du 3 juillet 1884, par les Directeurs de la « Société départementale des vidanges et engrais », condamnés par application de l’article 419. Par un arrêt du 30 juillet 1885 (S. 85. 1. 514), la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la Cour de Paris, en revenant à la jurisprudence de 1843 précitée. Elle déclarait que les actions d'une banque ne peuvent être considérées comme des papiers et effets publics et, d'autre part, qu’on ne peut les regarder comme des marchandises.

Pendant que la Cour de cassation fixait ainsi la jurisprudence, la Chambre des députés et le Sénat discutaient la

loi de 1885 : cette loi n’était pas encore votée au moment de l'arrêt rendu par la Cour suprême, mais la variation de la jurisprudence avait attiré l'attention du législateur. On voulut mettre fin aux indécisions des tribunaux et fixer définitivement le sens de l’article 419. Le projet du Gouvernement pour la loi de 1885, disait : «Les dispositions de » l’article 419 du Code pénal sont applicables aux effets » autres que les effets publics ». Cet article ainsi conçu fut accepté et voté par la Chambre des députés, mais lorsque le projet de loi fut porté au Sénat, le rapporteur signala les dangers qu’il pouvait y avoir à augmenter la portée de l’article 419, qui était tombé en désuétude et dont le sens bien formel avait été récemment déterminé par la Cour de cassation dans une de ses rares applications. La proposition votée par la Chambre ne fut pas admise par le Sénat et ne fut pas comprise dans la loi de 1885.

LÉGISLATION CIVILE. — Mais la question de jeu se pose beaucoup plus souvent au point de vue civil. Nous avons vu en étudiant la loi de 1885, l’ensemble de la législation antérieure et l’incertitude qui régnait dans l'interprétation des différents textes (1). Dans son dernier état, la jurisprudence pouvait donc se résumer ainsi : les marchés à terme sérieux sont valables; au contraire, les jeux de Bourse même déguisés sous la forme de marchés à terme, donnent lieu à l'exception de jeu. Il faut entendre par jeux de Bourse, non seulement les marchés qui, d’après la convention des parties, devaient se résoudre par des différences, mais encore ceux que chacune des parties, ou seulement celle d’entre elle qui oppose l’exception de jeu, sans accord avec

(4) Voir Lyon-Caen et Renault, t. IV, n° 977, en note le tableau succinct des variations de la jurisprudence. V. plus haut p. 75 et suiv.

son contractant, entendait résoudre par des différences ; et l'intention des parties peut dériver d’une présomption quelconque (Cass., 21 janv. 1878. S. 78. 1. 269. D. 78. 1. 161). L'agent de change qui avait servi d’intermédiaire dans ces conditions ne pouvait pas réclamer à son client les titres vendus ou le prix des valeurs achetées (Cass., 6 avril 1886. S. 88. 1. 207). Mais comment pourrait-on reconnaître . l'intention des parties sans s’exposer à tomber dans l’arbitraire? Pouvait-on examiner avec assez de certitude les circonstances extérieures au milieu desquelles s'étaient produits les marchés à terme pour pouvoir en déclarer le caractère sérieux ou fictif? Ce fut cependant l’état de la jurisprudence jusqu’en 1885, la question de savoir si un marché à terme, déclaré licite en lui-même, constitue une opération de jeu résulte de l'intention des parties que les juges du fond seuls ont le droit d'examiner.

Tous les moyens de preuve étaient possibles (1). La manière de jouer, la multiplicité des opérations contradictoires, les ventes et achats importants dans un temps limité et exagérés par rapport à la fortune de l’opérateur ; les correspondances, les comptes, tout l’ensemble des circonstances qui ont accompagné, entouré le marché à terme, servaient de fondement à la religion que pouvait se faire le tribunal.

IL avait été jugé, par exemple, que des opérations sur la hausse ou sur la baisse constituaient des jeux de Bourse, lorsqu'elles n'étaient pas en rapport avec la situation de fortune de leur auteur. (Cass. 16 février 1881. S. 84. 1. 30. — Paris, 2 juin 1881. S. 83. 2. 129. — Amiens, 22 février 1882 et Paris, 2 février 1882, id. — Rennes, 7 déc. 1882. S. 83. 2. 172. — Paris, 3 mai 1884. S. 84. 2. 166). Les

(1) V. Buchère, n: 626 et suiv.

constatations du juge étaient souveraines à cet égard. (Cass. 29 déc. 1884. S. 85. 1. 164). Au contraire, l'opération devait être déclarée sérieuse, lorsque la situation commerciale et sociale de l’opérateur était telle que l'opération devait se résoudre par le règlement complet : que par la levée des titres ou par le paiement. On ne pouvait dans ce cas invoquer l'exception de jeu. (Cass. 4 janv. 1886. S. 80. 1. 21).

C’est à la suite des évènements scandaleux de 1882 et de la chute de la Banque de la l’Union générale, que l’on voulut par une loi réformer et fixer la jurisprudence. Le principe posé dans l’article 1 de la loi du 28 mars 1885 est absolument formel. Tous les marchés à terme sur les effets publics et autres, tous les marchés à livrer sur denrées et marchandises sont aujourd’hui considérés comme licites, lors même qu'ils se résoudraient par le paiement d’une simple différence. Le seul fait de ne régler que les difiérences ne constitue plus le jeu aux termes de la loi. On se trouve en présence d'un contrat licite, soumis aux règles générales des conventions, et les obligations qui en résultent doivent être exécutées de part et d’autre : soit par la livraison des titres ou le paiement des valeurs ou même par le paiement de la différence entre le cours du jour de l'opération et celui du jour de l'exécution du marché.

De même, le fait d’avoir remis une couverture à l’agent de change qui était autrefois considéré comme une marque de l'intention de ne régler que les difiérences, n’est plus regardé aujourd'hui comme une présomption de jeu, le décret d'octobre 1890, par son article 61, permet aux agents de se contenter de cette remise en couverture, sans déroger à leurs obligations professionnelles.

Mais si le marché à terme qui doit se résoudre par le simple paiement d’une différence n’est plus à considérer comme

un simple jeu ou pari sur la hausse ou sur la baisse, peuton encore dans certaines circonstances invoquer l'exception de jeu ?

Plusieurs systèmes se sont fait jour sur cette matière. D'après une première théorie qui fut admise après l’apparition de la loi de 1885, le législateur avait bien déclaré légaux les marchés à terme, mais suivant l'opinion savamment défendue par M° Labbé (1). (S. 86. 2. 1 sous Dijon, 21 avril 1885), il avait maintenu l'exception de jeu pour le cas où il serait démontré que, dès l’origine, les parties avaient eu l'intention commune de parier et de jouer. Or, comment pouvait-on connaître cette intention ? C’étaient les mêmes éléments qui servaient, avant la loi de 1885, à décider si le marché renfermait un simple pari sur la hausse ou la baisse des effets publics et dont nous avons cité plus haut quelques exemples; mais il fallait en -excepter, aux termes de la loi de 1885 le simple règlement de différences et la remise d’une couverture: ces deux derniers faits ne faisaient plus présumer, comme sous l’ancienne législation, le caractère fictif de l'opération. Mais il appartenait encore au juge du fait d'apprécier souverainement s’il se trouvait en présence d’un marché à terme sérieux ou d’un simple jeu ou pari et de refuser dans ce dernier cas, toute action en justice. Des opérations de jeu pouvaient donc se cacher sous l’apparence de marchés à terme. (Paris, 31 mai 1895. Gaz. des Trib.,8 décembre 1895).

Jugé également en ce sens que si la loi de 1885 reconnaît la légalité des marchés à terme sur effets publics et autres, et interdit de se prévaloir de l’article 1965 du Code civil pour se soustraire aux obligations qui en résultent, lors

(1) Note de Labbé, S. 86. 2. 1. — Note de Sarrut, L. 85.2. 121 précité — Buchère, n° 484.

même qu'elles se résoudraient par le paiement de simples différences, les opérations de jeu qui se dissimulent sous le nom et l’apparence de marchés à terme, demeurent soumises aux prohibitions de l’article 14965 du Code civil. (Paris, 30 juin 1894. S. et P. 95. 2. 262). Et de même que l'article 1965 du Code civil n’est applicable depuis la loi de 1885 qu'autant que ces opérations de jeu se cacheraient sous l’apparence des marchés à terme qui ne seraient pas véritables. (Paris, 31 mai 1895, S. 96. 2.47.) — (Angers, 8 juillet 1895, 3. 95. 2. 257.) La jurisprudence était même d'accord pour dire qu'il ne s'agissait, non pas d’un marché à terme, mais d'un jeu de Bourse si les parties non contentes de vouloir résoudre le marché par le paiement de différences, ont convenu que des différences seules pourraient être exigées, si, en un mot, ce paiement par difiérence, au lieu d'être facultatif est obligatoire ; dans ce cas, par conséquent, l'exception de jeu pourra être invoquée. (Rouen, 4 mars 1886. Rec. de Rouen 1886, p. 133) — (Trib. Toulouse, 30 décembre 1889, Gaz. des Trib. 16 mars 1890.) — (Trib. de la Seine, 15 février 1896. J. La Loi, 20 mars 1896.)

En un mot, d’après cette jurisprudence, le marché à terme sérieux est reconnu valable : la loi de 1885 a voulu valider les opérations de bourse qui impliquaient pour l'acheteur le droit de se faire livrer des marchandises, et pour le vendeur le droit d’obliger l’acheteur à les recevoir, alors même que ces marchés se résoudraient à l'échéance par un réglement de différences; mais elle a laissé sous l'empire des prohibitions de l’article 1965 du Code civil les opérations qui doivent nécessairement se résoudre par un simple paiement de différences, d’après l'intention primitive des parties. Le règlement par différences, n'étant plus facul-

tatif mais bien obligatoire, prouve que les parties n’ont jamais eu la pensée de faire une opération sérieuse, mais un simple jeu de bourse. (Paris, 22 mai 1895. S. 96, 1.47.) Le marché à terme, dans lequel les parties ont stipulé que le règlement aurait lieu par simples différences sans livraison de la marchandise est donc un acte de jeu tombant sous la prohibition de l’article 1965, et toute action en justice doit être refusée pour le paiement des différences acquises dans ces opérations. (Seine, Trib. Comm., 20 juin 1896. J. Le Droit,31 juillet 1896.) Et cette théorie et cette jurisprudence "s’appuyaient sur ce qu’on ne peut créer de véritables privilèges à des spéculateurs malhonnèêtes, pour le seul motif qu'ils ont emprunté une forme particulière pour leurs opérations. Il doit toujours appartenir aux tribunaux, d’après les règles du droit commun, de rechercher qu'elle a été la véritable intention des parties et de restituer aux actes leur véritable caractère. Les partisans de cette théorie s’appuyaient, en outre, sur l'intention du législateur de 1885, et la substitution, dans le texte de la loi, des mots « se résoudraient » à la première rédaction admise par la Chambre des Députés et repoussée au Sénat « devraient se résoudre ». « C'était l'idée qu’exprimait M. Penlevey (1), rapporteur, lorsqu'il proposa à la Chambre l'adoption du projet admis par le Sénat. « Le Sénat a pensé qu'il serait » plus correct de se servir de l'expression « se résou- » draient », pour ne pas laisser prise à aucune équivoque, » et surtout pour ne pas laisser croire que la loi nouvelle » entendait couvrir le pari, ce qui eut été l’abrogation pure » et simple de l'article 1965 Code civil. » (S. L. ann., 1885, p. 771).

Mais à qui incombe la preuve de ce caractère fictif de

(1) Rapport de M. Penlevey, S. « L. Ann. », 4885, p. 771.

l'opération ? Conformément aux principes généraux du droit civil, c'est à celui qui se prétend délié de ses obligations, c'est à celui qui invoque cette exception de jeu (Trib. comm. de la Seine, 16 avril 1896. J. La Loi, 28 avril 1896). Mais les partisans de cette théorie de l’admission de l'exception de jeu, en matière de marchés à terme, se partagent sur le point de savoir comment pourra se faire cette preuve :

Les uns admettent que la preuve du jeu en matière de Bourse doit, pour être admissible, être fondée sur un acte écrit, dressé lors de la formation de l'opération et dans lequel les parties, d’une facon formelle s'engagent à ne régler leurs obligations que par le simple paiement de différences (Trib. Seine, 26 décembre 1885. Rev. des soc., 1886, p. 224. — Trib. Seine, 26 déc. 1891. Gaz. des Trib., 2 et 3 mai 1892. — Badon Pascal. J. La Loi, 21 avril 1885 et Droit Financier, 1894, p. 471 et suiv. — Baudry Laccartinerie. Tr. de Dr. civil, t. II, n° 886. — Rendu. France Judiciaire, 1885, 1'° partie, p. 203. — Deloison. Traité des Val. Mob. et des Opérations de Bourse, n° 476 et 477).

Jugé de même que malgré la présomption légale admise, en faveur des marchés à terme, par la loi du 28 mars 1885 l'exception de jeu doit être admise lorsque par écrit, et dès l'origine de l’opération, les parties se sont engagées à ne réclamer à l'échéance que le règlement des différences.(Paris, 6 juin 1885, s. 86, 2.1. D. 85, 2. 121.— Paris, 12 mars 1896, J. Le Droit, 25 avril 1896.— Trib. de Toulouse, 26 janvier 1896. Gaz. des Trib. du Midi,8 mars 1896. — Dijon,18 mars 1891, S. et P. 92, 2. 53. — et Trib. Comm. de la Seine, 23 janvier 1896. J. La Loi, 18 février 1896. — Niort, 3 juillet 1896, P. 98. 2.348.)

Mais la grande majorité des auteurs et une grande partie

des tribunaux admettaient une théorie plus large et plus générale qui permettait la preuve par tous les moyens possibles. Plusieurs fois le rapporteur de la loi de 1885 avait parlé d'une convention écrite antérieure à la naissance de l'obligation, et qui aurait permis, après le vote de la loi de 1885, d'indiquer encore l'exception de jeu. Mais ce n'était que l’expression d’une opinion personnelle qui ne passa pas dans les discussions de la Chambre et du Sénat, et qui ne laissa aucune trace dans le texte de la Loi. Il faut donc en revenir au système général permettant la démonstration de la fraude par tous les moyens possibles. Le jeu de Bourse, d’après cette théorie, pouvait donc être combattu par toutes preuves possibles : par les écrits, même par témoins, mais en excluant toutefois les simples présomptions. D’autres auteurs admettent même ces présomptions, lorsqu'elles ont le caractère exigé par le Code Civil, c’est-àdire lorsqu'elles sont graves, précises et concordantes. « Toutes les fois, disait le rapporteur de la loi à la Chambre, qu’on allègue que pour tourner la loi, on a eu recours à une simulation, tous les moyens de preuves sont admis, même les présomptions de l'homme ou indices. Il serait évidemment déraisonnable d'exiger un écrit pour prouver la simulation. (S. Loi ann. 1885, p. 770.)

On revenait donc, avec cette théorie, à l’ancien système de. la jurisprudence, mais avec cette différence qu’il y avait en faveur de ces marchés à terme une présomption légale. Or, cette présomption pouvait être renversée par tous les moyens de droit commun, le véritable caractère de l’opération pouvait être prouvé à l'aide même de simples présomptions et par tous ceux qui peuvent avoir intérêt à établir cette preuve. (Paris, 30 juin 1894. S. et P. 95. 2. 257). Le caractère fictif du marché à terme peut être démontré à

l’aide de la correspondance et des comptes de liquidation échangés entre les parties. (Angers, 8 juillet 1895. S. et P. 95. 2: 257). Les tribunaux allaient même parfois jusqu’à scruter l'intention des parties, pour y découvrir le véritable caractère de l'opération. (Trib. civil de la Seine, 12 mars 1895, Gaz. des Trib., 13 avril 1895 et Trib. de Carpentras, 26 mars 1895, Gaz. des Trib. 22 et 23 avril 1895). C'était revenir complètement aux dangers de l’ancienne jurisprudence, dangers qu'avait voulu éviter le législateur à la suite des nombreux procès intentés après la chute de l’Union Générale et qui avaient donné naissance aux projets de la loi de 1885. Cette dernière appréciation des tribunaux était en contradiction formelle avec l'intention du législateur.

Le rapporteur au Sénat avait dit, en effet, que «s’il s’agit » d'un marché contracté selon les règles, le marché est » valable; il est couvert par une présomption légale qui » empêche les tribunaux de rechercher les intentions pre- » mières des parties. Mais s’il s’agit d’une convention » écrite... (1) » Une convention formelle peut donc anéantir cette présomption : c’est, en effet, une preuve authentique de l’intention arrêtée des parties de ne faire qu’un pari sur la hausse ou la baisse des cours, mais la recherche des intentions des donneurs d'ordre ne pourrait avoir comme résultat que d’anéantir les effets de la loi de 1885 et ramener les dangers d'interprétation de l’ancienne jurisprudence. Si l’on peut donc se rapporter aux preuves ordinaires pour démontrer la fiction d’un marché à terme, il est dangereux et impossible de ne scruter que l'intention présumée des spéculateurs.

Mais un autre système fut soutenu au point de vue de l'interprétation générale de la loi de 1885 : système qui

(1) S. « L. ann.», 1885, p. 771.

apparut au lendemain de la loi et qui fut tout récemment consacré par une série d’arrêts de la Cour de cassation (1).

Ce système est des plus catégorique et consiste à valider toute opération de bourse, fut-elle fictive, par le seul fait qu'elle a revêtu la forme d'un marché à terme. L'article 1965 du code civil ne serait jamais applicable pour une opération de bourse réalisée suivant les formalités du réglement des agents de change ; alors même que, d'après une convention écrite antérieure, les donneurs d'ordre se seraient engagés à ne réclamer que des différences, l’exception de jeu ne pourrait être invoquée dans un marché à terme. D’après cette théorie, la loi du 28 mars 1885 établit une présomption légale de validité à l'égard des marchés à terme réputés antérieurement jeux de bours et cette présomption a pour effet d'interdire la preuve de la nature fictive de l'opération, malgré tout accord antérieur des parties. (Montpellier, 7 mai 1885. S. 86. 2. 1. D. 85. 2. 121. — Paris, 19 juin 1885, à propos d'opérations sur denrées. S. 86. 2. 1. P. 86.2. 79. — Rouen, 22 juin 1891. J. La loi, 30 octobre 1891. — Lille, Trib. de Comm., 14 mars 1887. La loi, 5 juin 1887). — Il fut de même jugé qu'en matière de marchés à terme, lors même qu'ils doivent se résoudre par des différences. la loi du 28 mars 1885 stipule que les dits marchés sont valables, que par suite l’article 1965 du Code civil ne rencontre pas son application. (Trib. de comm. de la Seine, 14 septembre 1894, (sous Paris, 22 nov. 1895, S. et P. 96. 1. 47). On regardait donc la présomption légale admise par la nouvelle loi au profit des marchés à terme, comme une présomption juris et de jure, (Trib. comm. de Toulouse, 20 janv. 1896. Gazette des

(4) Thaller, n° 803. Lyon-Caen, t. IV, no 982. — V. Fuz. Hermann. Mot : Marché à Terme.

Trib. du Midi, 8 mars 1896) et aucune preuve n’était admise contre cette présomption. Quelle que fût l'intention des parties, quoique cette intention ait été formulée d’une façon formelle, le marché à terme était valable et l’article 1965 ne pouvait être invoqué. (Trib. de la Seine, 10 juin 1893. Gaz. des Trib. 1* décembre 1893). En résumé tout marché à terme fait régulièrement par l'intermédiaire des agents de change est valable, toute opération de bourse est nulle lorsque le donneur d'ordre n’a pas rempli les formalités, c'était ce que disait un arrêt de Paris, du 27 juillet 1897 (Dalloz 1898. 2. 265). « La loi du 28 mars met obstacle à ce qu'une preuve quelconque tirée, soit du chifire des marchés conclus, soit des négociations aux quelles ils ont donné lieu entre les parties, soit apportée pour établir le caractère fictif des opérations à terme, lesquelles sont protégées par une présmption juris et de jure et réputées sincères en vertu de la loi elle-même (1). (Loi de 1885, sous article 1.S.85.L. ann.). Mais, au contraire, l'arrêt ajoutait : « La négociation des valeurs faites par d’autres que les agents de change est atteinte d’une nullité d'ordre public. (C. de comm. 76). Cette nullité ne peut être couverte par aucune ratification, notamment par l'acceptation d'un compte, seul le paiement effectué s’opposerait à ce qu’on invoque cette nullité, en vue d'obtenir la répétition de ce qui aurait été payé ».

C’est encore sur l'intention présumée du législateur que les partisans de cette jurisprudence veulent encore étayer leur théorie. Plusieurs fois, au cours de la discussion de la loi, l'hypothèse d’une convention écrite s’est présentée à l'esprit du législateur. Ainsi que nous l'avons vu en étudiant la loi de 1885, les rapporteurs ont voulu faire, dans

(1) Sirey. « L. ann. », 1885, sous l’art. 1* p.

mer” 2

le texte même, des allusions à la possibilité d'une convention préalablement passée entre les parties et pour ne pas couvrir d’une présomption légale une opération faite dans ces conditions, on a voulu, lors du 1% vote à la Chambre des Députés, ajouter à l’article 1* ces mots : « Nul ne peut pour se soustraire aux obligations qui en résultent, se prévaloir de l’article 1965 du Code civil « lorsque l’acheteur a le droit d’exiger la livraison ou que le vendeur a le droit de l’imposer.» Ces mots furent supprimés ; ils furent remplacés par les mots « lors même qu'ils devraient se résoudre » par le simple paiement d’une différence. Cette rédaction, qui était favorable à la théorie admise actuellement par la jurisprudence, donna lieu à de nombreuses discussions. Ils furent supprimés par la commission du Sénat et M. Naquet, rapporteur, parlant de la portée de cette expression et l'utilité de lui substituer les mots « lors même qu'ils se résoudraient », s’exprimait en ces termes : « En mettant dans l’article 1% ces mots « devraient se » résoudre » au lieu des mots « serésoudraient », on valide- » rait non-seulement les vrais marchés. mais encore des » conventions nouvelles inconnues, jusqu'ici innommées, » que l’on ne saurait assimiler à un marché et par les- » quelles au moment même de la transaction, les parties » s’engageraient par écrit à ne pas exiger la livraison, à ne » l’imposer et à résoudre l'opération par le simple paiement d’une différence. » (S. L., Ann. 1885, p. 771.)

C'est pourtant en s'appuyant sur la généralité de l’article 1% de la Loi de 1885 qui parle sans aucune distinction de «tous les marchés à terme», que la Cour de cassation vient de se ranger à cette jurisprudence et par une série de quatre arrêts rendus le 22 juin 1898. (S. 98. 1. 313); elle a consacré la théorie de la validité de tous marchés à

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terme faits par l'intermédiaire d'agents de change. Une autre raison, qui a forcé, pour ainsi dire, la Cour à adopter cette théorie rigoureuse, fut l’indécision qui régnait forcément dans l’autre théorie.

Cette dernière admettait les circonstances extérieures, les présomptions même, pour scruter l'intention des parties et elle arrivait forcément à des contradictions. Fuzier Hermann cite dans son Répertoire général (Jeu et Pari, n° 322. 323), deux arrêts de Paris qui se contredisent formellement, Le premier, du 30 juin 1894 (S. 95. 2. 257), dit que, sous l’apparence d’un marché à terme, on peut découvrir la dissimulation d’un véritable jeu et pari, « par l’énorme disproportion entre l'importance des achats et ventes à terme prétendument faits pour le compte du donneur d'ordre et la valeur minime de son patrimoine. » Le second, du 31 mai 1895 (S. 96. 2. 47), vient dire que l’on ne peut arguer de l'infériorité de la fortune du spéculateur, pour affirmer que la réalisation des opérations était impossible et que l’on se trouve, par conséquent, devant un véritable pari sur la hausse ou la baisse des cours. Tout en faisant observer cette contradiction qui se présente dans une matière aussi pratique, Fuzier Hermann tire une preuve de ces deux arrêts rendus en sens contraire par la même Cour de Paris, et prétend que si on s’écarte des termes absolus de la loi, on retombe forcément dans les difficultés de l’ancienne jurisprudence. Or, à ne prendre que ces termes, on voit que le législateur à dit : « Tous marchés à terme sont reconnus légaux, nul ne peut... », on doit en conclure qu’il n'y a pas lieu de distinguer entre les marchés sérieux et ceux qui ne le sont pas.

CoNSÉQUENCES. — Mais, quelles sont les conséquences juridiques de ces deux systèmes ? Avec la première théorie,

admettant l'application de l’article 1965 du Code civil en matière de marchés à terme faits par l'intermédiaire d'agents de change, toute action en justice était refusée lorsqu'on se trouvait en présence d’un jeu ou d'un pari déguisé. Avant la loi de 1885, cette exception reposait sur un principe d'ordre public, elle pouvait donc être invoquée en tout état de cause et être même prononcée d'office par les juges (1). Depuis la nouvelle législation et la suppression des articles 421 et 422 du Code pénal, depuis la disparition de tout fait délictueux, il faut invoquer cette exception et la prouver.

Toute partie intéressée était admise à invoquer cet article 1965, même contre les agents qui avaient servi d’intermédiaires. Ils étaient comme les autres soumis aux rigueurs de la loi et leur qualité d'officiers ministériels, loin de servir à leur protection, contribuait encore à leur faire appliquer avec plus de rigueur ces principes juridiques. (Rouen 21 février 1868. Rec. spéc, 68, 1. 41. — Lyon, 30 juillet 1869. D. -P: 70.2. 11: -—Cass:6avri 1869 D CP 1691/2357) Les agents, même entre eux, pouvaient s'opposer l’exception du jeu (2), mais il leur fallait prouver la mauvaise foi du confrère dont ils repoussaient ainsi les réclamations. Le client, en présence d'une demande en remboursement des des avances faites par son agent de change mandataire, pouvait invoquer l'exception de l’article 1965 si l’agent avait connu le véritable caractère des opérations du donneur d'ordre. Il s'était alors rendu sciemment complice d’actes considérés comme illicites et il devait en supporter les conséquences. (Cass. 4 août 1824, 16 août 1895 ; Paris, 28 mars 1851. S. 51. 2. 153. — 16 juillet 1851. S. 51. 2. 512. — 31

(1) Buchère, nos 640-641.

(2) Buchère, n° 641 et suiv.

juillet 1852. S. 52. 2. 690. — Bordeaux, 15 juin 1857. S. 51. 2.733. — Rouen, 18 août 1874. Rec. spéc. 1875. 1. 88. — Cass., 3 mars 1875. S. 75. 1. 396. — 16 décembre 1879. S. 81. 1. 421. — 19 déc. 1881. S. 82. 1. 262. Lyon, 20 Mai 1877. D. 78.2. 93. — Paris, 6 février et 4 août 1882. D. 82. 2. 227. — Poitiers, 17 juillet 1883. D. 84. 2. 207. — Paris, 15 nov. 1887. Dr. financ. 1888, p. 109. — Cass., 27 janv. 1852. S. 54. 1. 140. — 8 juill. 1876, S. 77, 1. 117).

D'ailleurs, c'était au joueur invoquant l'exception à prouver que l'agent avait agi en connaissance de cause; il était repoussé dans sa demande s'il avait trompé son mandataire par des manœuvres en lui faisant croire par exemple à sa solvabilité (Lyon, 17 nov. 1881. Journal des val. mob., 1882, p. 307), ou en l’engageant dans des opérations telles que l'expérience personnelle de l'officier ministériel ne pouvait le faire douter du but que se proposait le donneur d'ordre (Rouen, 17 février 1873. Rec. spéc. 74. 1. 140). C'était encore une question de fait laissée à l'appréciation souveraine des tribunaux : ils devaient suivant les circonstances extérieures admettre ou repousser l'exception. Le fait même de s'être fait garantir par un tiers le paiement des différences pouvait être considéré comme une preuve de la connaissance, que l'agent avait du caractère aléatoire de Popération etsa demande en paiement pouvait êtrerepoussée, non seulement par le spéculateur, mais aussi par le tiers intéressé.

On punissait l'agent, en le regardant comme complice de l'opération de jeu, et on ne l’admettait pas à exercer son recours en justice, pas plus qu'on ne permettait à un Complice d’un vol de réclamer, par la voie des tribunaux, le paiement du salaire que lui avait promis le principal auteur. On étendait même ce principe de complicité à tous ceux qui

d'une manière quelconque avaient prêté leur concours ou participé à ces jeux de Bourse : aux prêteurs (1) qui avaient fourni les sommes d'argent nécessaires à ces opérations. Il fallait cependant faire une distinction. L'action en répétition était permise au prêteur qui avait ignoré l'emploi que l'emprunteur avait fait de son argent (Colmar, 29 janv. 1841. S. 42. 2. 492. — Douai, 8 août 1857. D. 58. 2. 46). Toute action en justice lui était, au contraire, refusée lorsqu'il avait connu, avant le prêt, l'intention que son emprunteur avait de risquer ses capitaux dans des opérations de Bourse et surtout lorsqu'il avait participé à ces opérations (2). (Cass., 15 nov. 1864. S. 65. 1. 77. D. 65.1. 225. — Cass., 16 février 1881. D. 83. 1. 208. — Paris, 6 juillet 1882. D. 84. 2. 95. — Cass., 6 janvier 1886. Ann. du Dr. comm., 1887, 2e partie, p. 14). Ce principe a été appliqué dans un cas assez bizarre ; lemprunteur était un agent de change qui voulait par des emprunts successifs, faire face à ses découverts et continuer ses opérations et le préteur était la compagnie même des agents de change qui était au courant de la situation et voulait sauver un de ses membres (Cass., 30 Mai 1838.S. 98-141.793).

Que devient cette créance résultant ou du prêt fait à un spéculateur ou des différences qu'il doit à son agent ? Le créancier peut avoir transporté sa créance à un tiers et ce dernier pourra-t-il être repoussé par l'exception de jeu ? Il faut partir de ce principe que la créance ne change pas ici de caractère malgré son transport, elle est toujours entaché de nullité. Si la cession s’est faite suivant les règles

(1) V. Buchère, n° 645. Conf. Laurent XXVIII, n° 2214.— Dalloz « Rep. Jeu », n° 60,

(2) Gonf. Pont. « Petits Contrats », n° 647. — Troplong, n° 66. — Bozérian, n° 334 et 523.

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ordinaires avec simple notification au débiteur cédé, celui-ci ne perd pas ses droits d’invoquer l’art. 1965. Mais si la dette a été réglée par le perdant, en billets négociables, on ne peut plus invoquer contre les tiers porteurs de bonne foi la nullité de l'engagement primitif. (Paris, 28 janv. 1853. S. 99. 2. 231. — Cass. 12 avril et 4 déc. 1854. S. 54. 1. 313 et 763. — Cass. 12 nov. 1884. S. 85. 1. 69. — Paris, 29 mars 1887. Pand. 87. 2. 376. — 9 juin 1888. Dr. Financ. 1888, p. 476). C’est en se basant sur la faveur due aux billets de cette nature, sur ce que le billet transmis avec endos ne peut obliger le porteur à rechercher l’origine de ce titre remis (1), que la jurisprudence s’est décidée d’une façon unanime en ce sens. Une autre théorie causerait les plus grands troubles dans la circulation des effets. Mais on peut, au contraire, invoquer la nullité du titre contre le porteur de mauvaise foi qui a connu le vice de l'engagement primitif. (Cass. 12 avril 1854. S. 54. 1. 313. — 16 déc. 1879. S. 81. 1.421. — Paris, 27 nov. 1858. S. 59. 2. 88. — 29 sept.

. 1882. S. 83. 2. 129. — 19 fév. 1886. Pand. Fr. 4886. 2. 151).

Il faut admettre cependant que la souscription de ces billets n’est pas un véritable paiement et que le perdant souscripteur, alors même qu'il est obligé de payer le montant de l'effet souscrit au tiers porteur de bonne foi, a un recours contre le gagnant et peut lui réclamer le remboursement de la valeur du billet. C'est une simple promesse de payer et non un paiement réel et effectif aux termes de l’article 1967. C. civil (Cass. 12 nov. 1884. Paris, 25 févr. 1885. Journal des Val. Mobil. 1885, p. 56 et 325).

En vertu du même principe par lequel le législateur n’accorde aucune action de droit en matière de jeu et consi-

(1) Pont « Petits Contrats », no 641. — Troplong « Contrats aléatoires ». n° 196. — Mollot, n° 331. — Buchère, 648,

dère toute obligation, née dans ces circonstances, comme frappée de nullité, il est impossible deratifier ou de confirmer des dettes de jeu. L'article 1338 du Code civil parle bien de ratification d’obligations qu’on pourrait attaquer par une action en nullité ou en rescision, mais les termes même de l'article laissent supposer que ces obligations étaient valables au fond, qu'elles avaient un caractère d'obligations légales, qu’elles n'étaient atteintes que d’un vice de forme. La dette de jeu n’a aucun caractère d'obligation légale : elle est atteinte d’un vice radical que ne peut effacer la volonté des parties. IL ne faut pas toutelois exagérer ces déductions et admettre la nullité complète de toute ratification (1). Si l’agent de change a présenté ses comptes de liquidation à son client, ce dernier peut bien les contester, mais, s'il les a ratifiés, au moment de l’approbation définitive, il ne peut repousser le reliquat de compte par l'exception de jeu. Ce serait étendre la responsabilité encourue par l’agent de change, au-delà de ses limites légales et ce serait permettre, aux spéculateurs malhonnêtes, de discuter des actes qu'ils ont formellement approuvés, en leur permettant d'exercer une répétition contre leur mandataire. (Rouen, 13 avril 1870.S. 75. 1. 363. Rouen, 18 août 1874. Rec. Spec., 1874. 1. 88. Trib. civ. Seine, 16 févr. 1883. Jour. Val. Mob., 1884, p. 38. — Cass. 5 JOUE AS T6 SE LAELT);:

Cette dette de jeu ne peut donc être ratifiée, elle ne peut non plus servir à une compensation : car la compensation suppose deux dettes exigibles et liquides et la dette résultant

d’un jeu ou pari sur les valeurs de bourse, n’est jamais exigible.

(1) Buchère, n° 653.

Elle ne peut de même faire l’objet d’une novation (1) : car la novation suppose la substitution d'une dette à une première, or, cette première dette n'existe pas dans l'espèce. Cette question est assez intéressante, en ce sens qu'elle fut longtemps invoquée par les agents et coulissiers, pour les dettes provenant d'opérations considérées comme jeux de bourse. La simple inscription de la somme due au débit de leurs clients, sans avoir même eu leur approbation, constituait, suivant eux, une novation et rendait désormais impossible l’exception de jeu. La jurisprudence a repoussé leurs prétentions dans un grand nombre de jugements et d’arrêts (2). (Cass. 5 juill. 1876.S8, 77. 1. 177. D. 77. 1. 264. — 27 nov. 1882. J. des Val. Mob. 1883, p. 485. — 24 juin 1885. D. P. 86. 1. 35. — 6 nov. 1888. Pand. Pei., 1889. 1. 13. — Paris, 28 mars et 15 août 1885. J. Val. Mob., 1885, p. 508 et 423. — Bordeaux, 23 déc. 1885. — J. Val. Mob. 86, p. 180. — Cass. 6 nov. 1888. S. 91. 1. 207).

Enfin la dette résultant de jeux de Bourse ne peut faire l’objet d’un cautionnement (3). La spéculation fictive, n'ayant pour objet qu'un pari sur les cours de valeurs, n’est plus considérée comme un délit, depuis la loi de 1885 et la suppression des articles 421 et 422 du Code pénal, mais elle n’est pas valable et ne peut donner lieu à une action en justice. Or, aux termes de l’article 2012 du Code civil, le cautionnement ne peut exister que sur une action valable en elle-même et qui ne peut être repoussée que par une exception purement personnelle,

Telles sont les conséquences qui découlent du premier

(1) Buchère, n° 655, contra Paul Pont, n° 644.

(2) Dalloz «Rép.» V. Jeux, n°50, — Aubry et Rau, t. IV, n° 575. — Lyon-Caen, t. IV, n° 824 et en note.

(3) Buchère, n° 657.