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Les rédacteurs du Code revinrent à un système moins rigoureux. Quel motif avait pu les guider? Ils ne considéraient pas l'obligation née du jeu comme une obligation sans cause, ils n'auraient pu autrement refuser l’action en répétition au perdant qui aurait payé; mais ils voulaient voir, dans ce contrat, une cause tropillicite pour donner lieu à une action en justice. C'était ainsi que s’exprimait Portalis, dans son exposé des motifs (1). De plus, ils n’allaient pas jusqu'à reconnaître, avec Pothier (2), une obligation naturelle obligeant moralement dans le « for de la conscience », mais ils ne voulaient pas reconnaître à un tribunal le droit d'accorder une action en répétition à un spéculateur malhonnèête, qui se repend de ne pas avoir usé de son droit, et de se prononcer entre deux hommes également coupables, de punir l’un, de récompenser l’autre.

Mais dans quel cas, ce paiement fait par le perdant autrement qu’en deniers comptants, doit-il être considéré comme valable ? La cession de meubles et même d’immeubles constitue un paiement volontaire, lorsque le cédant a voulu transférer de suite et d’une manière définitive la propriété. (Cass., 7 juill, 1869. S. 69. 1. 461), Mais il faut avant tout que cette cession ait un caractère sérieux, qu’elle ne soit pas le résultat d’une fraude et par conséquent un paiement involontaire. Il faut que l’acte soit une véritable cession et non pas une simple procuration avec faculté de réaliser l'immeuble et de retenir sur le prix de vente le montant de la dette de jeu. Le paiement, dans ce dernier cas, ne serait donc fait que par la réalisation de la vente et la rétention de la somme résultant de la dette de jeu, et le perdant qui a donné procuration aurait la possibilité de la

(1) Fenet, t, XIV, p. 539 et 540.

(2) Fenet, t. XIV, p. 542. — Buchère, no 663.

retirer, tant que les deux actes ne seraient pas accomplis. (Paris, 27 juin 1867, S. 68. 2. 229. — Cass, 24 juillet 1866, S. 67, 1.24. — Paris, 19 janv. 1867. S. 67. 2. 87).

Il faut de plus ajouter ici une observation au point de vue de la garantie en cas d’éviction. Dans la vente ordinaire, cette garantie est de droit : elle est la conséquence du paiement des prix ; le vendeur en retour est obligé d'assurer à l’acheteur la propriété de la chose vendue. Or, ici le prix est une créance résultant d’un fait non reconnu par la loi et privé de toute sanction légale. I faudrait reconnaître implicitement l'existence légale de cette créance, contrairement à l'article 1965, pour permettre au cessionnaire évincé d'agir en garantie contre son cédant. Son action serait repoussée par l'exception de jeu.

Toute action en répétition des différences payées est donc repoussée, non seulement en vertu de l’article 1967, mais encore en vertu de cette règle qu'il n’y a aucun avantage à accorder à un complice aussi coupable que celui contre qui il intente son action en répétition (1). La jurisprudence a consacré cette opinion et la Cour de cassation se fonde sur l’article 1967 du Code civil pour repousser toute action en répétition : dans deux arrêts du 1° et du 2 août 1859, elle a en outre déclaré que cette action était non recevable, en raison de «l'indignité du joueur, qui ne peut être admis à invoquer la nullité d’une obligation qu’il a volontairement exécutée.» (Paris, 5 déc. 1849. D. 52. 2. 94. — 16 juillet 1851. S. 51. 2. 512). — (Cass. 27 janvier 1852. $S. 54. 4. 140). — (Paris, 29 juillet 1858. S. 59. 2. 81). — (Cass. 1er et 2 août 1859. S. 59. 1. 817. — 24 juillet 1866 (S.

(1) Buchère, n° 672 et suiv.

67. 1. 24). — Paris, 19 janvier 1867. S. 67. 2. 87. — 27 juin 1867. S. 68. 2. 229. — Paris, 30 juin 1894 précité).

Tous ces arrêts ont été rendus sur des demandes rela- : tives à des paiements de différences et courtages, se rattachant. à des opérations de Bourse. Or, que doit-on décider lorsqu'il s’agit de titres ou d'espèces remis à l'avance à l'agent à titre de couverture ?

On appelle, en termes de Bourse, couverture, une certaine somme d'argent, ou une certaine quantité de titres, remis entre les mains d’un agent de change et qui suffira, suivant certaines prévisions, à l'indemniser des différences dont il est responsable et qu'il devra payer à son conirère, en cas d’insolvabilité de son client. « L'agent, par cela même qu’il » doit se porter garant des marchés conclus par son inter- » médiaire, doit aussi pouvoir se couvrir contre les risques » d'insolvabilité de son client » (1). D’ordinaire, dans tout marché au comptant, l’agent de change se fait remettre les titres à livrer ou la somme totale nécessaire au paiement, avant la réalisation de l’opération. Dans le marché à terme, l'ancienne législation et, en particulier l’article 13 de l'arrêté de Prairial an X, nécessitait cette remise de la somme totale ou des titres. «Chaque agent de change » devant avoir reçu de ses clients les effets qu’il vend ou » les sommes nécessaires pour payer ceux qu’il achète. »

Avant la loi de 1885, avant que le législateur n’ait fait disparaître, dans sa nouvelle loi, cette partie de l’ancien article 13, la remise d’une couverture était illicite et devait être même considérée, comme étant la meilleure preuve, que l’opération de Bourse ne contenait qu’un pari sur la hausse et sur la baisse des valeurs (2) : l’agent, pour le

(1) Thaller, n° 785. — Lyon-Caen et Renault, t. IV, no 971). (2) Bozérian, t. I, n° 305 et suiv.

montant de la couverture, ne calculait que le chiffre des différences possibles. De plus, on pouvait encore objecter que l’ageni de change, en se faisant remettre cette couverture, se constituait un véritable gage, enfreignant ainsi les règles de droit commun, il établissait, en sa faveur, un privilège aux dépens des autres créanciers, sans remplir les formalités des articles 2074 et 2075 du Code civil, qui nécessitent un acte public ou sous-seings privés pour toute constitution de gage supérieur à 150 francs. Cette règle aurait dû être appliquée à la couverture que l’on ne peut ranger dans la classification des gages commerciaux (1).

L’utilité de ces couvertures était pourtant incontestable pour garantir l’agent de change, qui, en tant qu'’officier ministériel, ne peut en droit refuser son concours à un client, et l'emploi de ces couvertures était même indispensable, si l'on voulait admettre la possibilité des marchés à terme. La mesure édictée par l’article 13, l'obligation pour l’agent de recevoir les effets qu’il vend et les sommes nécessaires pour payer ceux qu'il achète, était incompatible avec le mécanisme de ces opérations de Bourse : les marchés à terme, consistant justement à vendre ce qu'on n’a pas actuellement, mais que l’on espère acquérir dans la suite. Comment pouvait-on faire le dépôt de ce qu’on vendait chez l'agent ? L'usage avait donc été plus fort que la loi, on avait admis la validité de la couverture, même avant la loi de 1885 ; mais une question très importante à cette époque, qui aujourd'hui a perdu de sa valeur, se posait au point de vue du caractère juridique de cette couverture.

D’après l’opinion émise par Bozérian (2), les couvertures constitueraient toujours un nantissement, un gage, et non

(1) Buchère, n° 490 et art. 93 CG. de commerce. (2) Bozérian, t. I, n° 308 et suiv. Op. cont. Mollot, n° 155 et suiv.

pas, comme le voulait une autre théorie, un paiement anticipé. Et, en eflet, suivant cet auteur, que la couverture soit faite en numéraire ou en valeurs son caractère ne change pas. Lorsque une couverture en argent est fournie par un client vendeur, on ne peut affirmer que c’est un paiment anticipé, le vendeur devait à son agent de change des titres et il lui remet de l'argent en couverture : il n’y a pas identité de choses dues. Si c’est un client acheteur qui a donné un couverture, et s’il l’a fournie en valeurs, l'objection est la même : l'acheteur doit de l'argent à son agent et il ne lui remet que des titres. Resterait la dernière hypothèse qui peut bien souvent se présenter : l'acheteur remet une couverture en argent, le vendeur remet une couverture en titres identiques à ceux sur lesquels il opère. Dans ces circonstances, où la grande majorité des auteurs affirment que le caractère de paiement anticipé ne peut même pas être discutée, Bozérian dit que cette couverture est remise non pour une seule opération, mais pour une série d’opérations et constitue réellement un gage.

L’utilité de cette question était considérable, surtoutavant le décret de 1890. La loi de 1885 avait bien fait disparaître le passage précité de l’article 13; mais n'avait parlé en aucune façon des couvertures. En admettant même que l'usage de la couverture fut licite, si cette couverture était considérée comme un paiement anticipé, elle était la propriété exclusive de l’agent qui pouvait en disposer; si elle n'était qu'un gage, qu'un simple nantissement, ou ce gage n'était que civil, et on devait s’en rapporter aux articles 2074 et 2075 du Code civil, dont nous avons parlé plus haut, où il était commercial et c'était l'opinion la plus généralement admise ; il fallait alors dans ce dernier cas suivre les formalités de l’article 93 du Code de commerce (1) : c’est-à-

(1) Lyon-Caen et Renault, t. IV, n° 990 et en note, opinion de Guillard.

dire la vente publique, faite huit jours après la signification au débiteur. L'agent de change n'avait en mains qu’une garantie et « toute clause qui l’autoriserait à s'approprier ce gage » aux termes mêmes de l’article devait être nulle.

La coutume qui existait, et qui consistait de la part des agents de change à faire signer par le client un écrit par lequel il consentait à ce que l’agent réalisât la couverture déposée et consistant en titres, était donc nulle si cette couverture n’était qu’un nantissement. Il est certain que les difficultés ne surgissaient pas d'habitude de la part du donneur d'ordre, qui ne pouvait souvent discuter que le chiffre des dfférences dues, mais l’agent pouvait se trouver en présence d’un syndic de faillite, représentant les créanciers du donneur d'ordre, etqui viendrait réclamer à l'agent, un prix supérieur à celui de la vente amiable des titres en couverture.

Le décret du 7 octobre 1890, dans son article 61, voulut mettre un terme à ces controverses et permettre aux agents de réaliser ces couvertures, sans avoir recours aux formalités du C. de commerce ; « Lorsque les couvertures consistent en valeurs, l’agent de change à le droit de les aliéner et de s’en appliquer le prix, faute de livraison ou de paiement à l'échéance, par le donneur d'ordre ». Malheureusement ce décret n'a vu que l'intérêt des agents de change et a complètement oublié celui des tiers : de plus, il est absolument antijuridique d'admettre qu’un décret particulier puisse modifier une loi. Les agents ont gardé l'habitude de faire signer des acquiescements à des ventes futures amiables, par leurs clients.

Quant à la nature juridique de la couverture, le décret ne la règle pas; c’est que cette nature ne peut être fixée d’une facon complète : on ne peut affirmer que la couverture

soit toujours et en tous les cas un paiement anticipé, convrant toute exception de jeu à invoquer ou qu’elle soit toujours un gage. C’est une question de fait (1) et il faut avant tout se rendre compte de l'intention des parties. Il est, par exemple, de jurisprudence constante que la couverture constitue un paiement anticipé et volontaire, lorsqu'elle a été versée en argent, en titres au porteur facilement réalisables et que le dépositaire a reçu mandat de faire pour le déposant une série d'opérations. Il y a paiement anticipé et volontaire, surtout lorsque le client à été tenu au courant des opérations, et a ratifié les comptes de son mandataire. (Cass. 27 nov. 1882. S. 83. 1. 211). Lorsque le client a entendu, ainsi qu’il peut être prouvé par les circonstances, conférer à son intermédiaire la faculté permanente d’aliéner les titres. (Cass. 9 déc. 1895. Le Droit, 2 et 3 janv. 1896. — Besançon, 27 déc. 1882. S. 83. 2. 129). Il importe peu même que les valeurs remises comme couverture fussent nominatives, si le client a préalablement signé un ordre de transfert et ne l’a pas révoqué lors de la réalisation des titres. (Cass. 9 déc. 1895 précité). Si le perdant agit en revendication d’une pareille couverture dont le montant a servi, conformément à ses instructions. à régler ses différences, il est repoussé en vertu de l’article 1967. (Cass. 4 août 1880. S. 80. 1. 147. — 22 mai et 9 déc. 1895. S. 97. 1. 385. — 8 février 1897. S. 97. 1. 391. — 15 et 22 fév. 1897. S. 97. 1. 392. — Cass. 31 mai 1897. S. 98. 1. 497).

Mais il n’en serait plus de même lorsqu'il serait prouvé que les valeurs n'ont pas été remises à titre de paiement volontaire, mais qu'elles sont restées immobilisées dans les mains de l’agent à titre de gage. (Cass. 12 déc. 1884. S. 86. 1. 368), et si une opposition intervient de la part du elient

(1) Thaller, n° 786. — Lyon-Gaen et Renault, t. IV, no 994.

CLÉ Re. 2

qui retire son mandat. La couverture n’est qu'un nantissement et l'agent n'a pas le droit de se l’'approprier sans aucune autre formalité. La sanction légale serait pour lui d'engager sa responsabilité et de s’obliger à remplacer les titres vendus à la légère. (Paris, 28 nov. 1858. S. 59. 2. 81. — 19 nov. 1864. S. 64. 2. 281. — Bordeaux, 25 août 1858. S. 99. 2. 81. — 3 janvier 1860. S. 60, 2. 541. — Paris, 13 juin 1868. S. 68. 2. 208. — 11 juillet 1887. S. 87. 2. 345).

Il est aussi admis d’une façon générale que l’agent, qui a déterminé et accepté le montant d’une couverture, ne peut en cours d'opération, réclamer un supplément de couverture que l’on désigne, dans certaines Bourses étrangères, sous le nom de marge, et menacer son client. en cas de non paiement, d'éxécution immédiate (1). Alors même que l'agent s'apercevrait que les différences à payer dépasseront de beaucoup la couverture remise.

Il y à encore, au point de vue des couvertures, une restriction toute spéciale lorsque l'opération de Bourse prend la forme d'un «marché à prime », l'agent de change n’est pas libre de fixer arbitrairement le montant de la couverture à réclamer dans ces marchés. Nous étudierons cette particularité, en même temps que les marchés à prime (2).

(1) Thaller, n° 785.

(2) V. plus loin p. 174.