CHAPITRE IT

Marchés à Prime

Définition — Légalité — Nature juridique de la prime. Formalités — Utilité.

Particularités au sujet de la couverture.

» Le marché libre ou à prime est un marché à terme » dans lequel l'acheteur se réserve, moyennant une prime » convenue, le droit de ne ne pas exécuter le marché à » l’échéance (1). » Nous avons vu le danger que pouvaient présenter les marchés fermes : les contractants, ne s'étant pas réservé la faculté de se délier de leurs obligations, doivent en subir toutes les conséquences éventuelles ; que la hausse ou la baisse se produisent, l'acheteur ou le vendeur devront exécuter quelle que soit leur perte : ils n’ont que la seule ressource de se faire reporter. Grâce à la clause insérée dans les marchés à prime, l'acheteur aura la faculté ou d'exiger la livraison des titres, si les cours lui sont favorables, ou si le marché lui est défavorable, il pourra

{1) Thaller, n° 758.

renoncer à son contrat, en abandonnant la somme fixée d'avance à titre de dédit et appelée « prime ».

Ces marchés ont attiré un grand nombre de spéculateurs : d’abord par leur forme de marchés à terme, ensuite par l'utilité que présentait cette prime. L'acheteur, en faveur de qui elle est faite d'habitude, y voit le moyen de limiter sa perte sans restreindre son gain : que la hausse soit plus ou moins forte, il « lèvera les titres » et réalisera un bénéfice. Le vendeur sera attiré par l’espoir de toucher la prime, si une baisse assez forte se produit, sans avoir à livrer aucun titre : en effet, l’acheteur, dans ce dernier cas, n’exigera pas la livraison des titres qui lui occasionnerait une perte et « abandonnera simplement la prime ».

Ces marchés ont soulevé les plus grandes critiques (1), Bozérian (t. 1, n° 303) écrit : «Quant aux marchés à prime, ils sont triplement illégaux. [légaux par leur caractère de marchés à terme, illégaux par la manière dont sont reçus les engagements, illégaux enfin, par la faculté qu’à l’acheteur de donner suite au marché ou d’y renoncer, suivant son caprice. » La loi de 1885 a fait disparaître la première objection, en déclarant la légalité des marchés à terme. Le second reproche était le même que celui adressé aux marchés à terme en général. Par suite de la série d’engagements que l'agent contracte vis-à-vis de son client, naît une responsabilité contraire à l’article 86 du Code de commerce. Cet article a été abrogé par la loi de 1885 : il eut été illogique de déclarer la légalité des marchés à terme sans en permettre l’exécution, comme nous l’avons montré en étudiant l’article 3 de la loi de 1885.

NATURE DE LA PRIME. — Reste, enfin, la troisième objection basée sur la nature de la prime et la possibilité de son

(4) Bozérian, t. I, n° 303.

abandon : « Ils sont illégaux, dit Bozérian en parlant de ces marchés, par la faculté qu'a l'acheteur de donner suite au marché ou d’y renoncer suivant son caprice ». C’est, d’après cet auteur, une obligation conditionnelle qui se forme entre les deux opérateurs et cette condition est purement potestative. Suivant le gré de l’acheteur, il lèvera les titres ou abandonnera la prime. Cette condition, aux termes de l’article 1174 du Code civil, entraîne la nullité de toute convention. De plus, on ne peut assimiler ces primes aux arrhes de l’article 1590 « promesse de vendre avec arrhes »; car les arrhes permettent aux deux parties contractantes de se départir de leurs engagements, en abandonnant les arrhes déjà remises ou en remettant le double de celles reçues. Aucune assimilatien possible avec la prime, la possibilité n'appartient qu’à l’acheteur en général et d’un autre côté, il n’y a pas promesse de vente, mais achat fait sous condition résolutoire potestative.

Cette objection a bien été résolue par la loi de 1885, qui crée présomption légale, en faveur du caractère sérieux de tout marché à terme, en général, et en proclame la légalité sans faire de distinction pour ou contre les marchés à prime ; mais de plus, ces marchés accompagnés de cette modalité ne sont en aucune façon contraires aux principes exprimés dans les articles du Code civil. Cette prime, grâce à l’abandon de laquelle l'opérateur peut se dispenser de remplir ses obligations, n’est pas une condition purement potestative, la prime forme bien, au contraire, une véritable clausepénale, qui crée un intérêt pour les parties et rend valable l'obligation (1).

Si la jurisprudence se montrait autrelois rigoureuse pour ces marchés à prime, elle les condamnait surtout en

(1) Thaller, n° 758.

tant que marchés à terme. (Trib de Comm. de la Seine, 12 décembre 1855. J, T. C.., 1856, p. 82). Les tribunaux appréciaient le caractère de ces marchés à prime et les rejetaient comme peu sérieux qui devaient se liquider par des différences. Mais la nature de la prime considérée comme clause pénale, et la validité du marché à prime considéré comme obligation conditionnelle ou alternative furent reconaus par la jurisprudence dans plusieurs arrêts. (Amiens, 25 avril 4825. Dall. Rép. Oblihations n° 1147. — Rouen, 12 novembre 1852. S. 52. 2, 232. — Lyon, G février 1857. S. 57. 2. 560. — Cass. 30 juin 1857. 4 juillet 1859, S. 59, 1. 826 et 758. — Cass. 21 janvier 1878. S. 78. 1. 269).

Mais si d'habitude, l’acheteur a le rôle le plus favorable dans les marchés à prime, si la levée des titres ou l'abandon de la prime se fait à sa volonté, s’il peut même anticiper sur le terme et réclamer l'exécution du marché, avant le jour de l’exécution, le vendeur peut parfois, par une convention spéciale, retourner le marché et se réserver à luimême cette double faculté. C’est le marché à « prime pour recevoir. » Cette stipulation est même commune à la Bourse de Londres. En France, ces opérations se traitent en coulisse et n’ont aucune existence légale.

C'est en coulisse également que se traitent les opérations dites de « petites primes », c’est-à-dire les achats à prime pour le lendemain ou pour la durée de la Bourse. L'on achète ou l'on vend du 3 °/, à prime dont un sou et pour vingt-quatre heures. Elles ne sont pas légales, surtout parce qu’elles ne sont pas régulièrement faites par l’intermédiaire d’un agent de change. Ce n’est plus uniquement l'exception de jeu qu'on pourrait, le cas échéant, invoquer ici, mais bien encore l’exception de coulisse et l’article 76 du Code de commerce (1), Lorsque ces opérations à petites

(1) Thaller, n° 807.

primes sont faites sur des valeurs non côtées en Bourse, et qui par conséquent peuvent être vendues en coulisse, on serait tenté de croire que ces opérations sont alors valables, mais il faut se rappeler que si la jurisprudence, malgré la généralité des termes de l’article 76, a admis la validité des opérations en coulisse sur valeurs non côtées en Bourse : c'est à la condition que l'opération traitée en coulisse soit faite suivant les règlements du parquet, au point de vue des quantitées négociées et des termes de liquidation (1). Un agent libre ne pourrait pas passer valablement un ordre pour un nombre de titres inférieur au minimum autorisé sur le marché officiel, ni prêter son mininistère à une opération faite au delà de fin prochain, et de même à des liquidations de jour à jour.

Les marchés à prime s'effectuent de la même manière que les marchés fermes et au moyen d'échange d’engagement (2).

La forme des engagements que nous avons citée plus haut et que les agents se remettent entre eux, ou échangent avec leurs clients, n’est pas modifiée, il n’y a que l’entête de changée.