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» ne peut répéter ce qu'il a volontairement payé (art. 1967). » Sitôt qu'il a réglé sa dette en connaissance de cause, le » paiement qu'il a fait est irrévocable ». Cette sanction si sévère, ce refus d'action pour le gagnant, et ce rejet de l’action en répétition, lorsqu'il a payé en connaissance de cause, a été établie par le législateur dans le but de mettre un terme aux jeux et aux paris qui jetaient la perturbation dans les fortunes. Or, les économistes se sont souvent efforcés de montrer l’analogie qui existe d'habitude entre les véritables jeux et les opérations de Bourse. Ils ont été frappés du résultat déplorable de certaines opérations : certains spéculateurs malheureux y ont vu sombrer leur fortune par suite de l'écart des cours, de l'effet du sort, et parfois même des manœuvres scandaleuses de leurs adversaires. Sans même reconnaître les grands avantages que ces marchés à terme, surtout lorsqu'ils sont sérieux, peuvent procurer à l’industrie et au commerce, ils ont voulu parfois généraliser cette pensée que le marché à terme cache toujours, sous ses formalités, un but de pari sur la hausse et sur la baisse des cours. Le législateur, se laissant alors influencer par ces théories, soucieux de la conservation des patrimoines et peu tenté de reconnaître les fortunes qui n'étaient que le résultat du hasard, eut parfois une tendance à appliquer à tous les marchés à terme les règles du jeu. Puis, revenant en arrière, devant reconnaître que certaines opérations à terme étaient parfaitement sérieuses, et qu'il était impossible, sans porter le plus grand préjudice aux intérêts du commerce, de prononcer l'illégalité de toutes les opérations de bourse à terme; le législateur fut forcé de prononcer leur légalité, où tout au moins de leur donner une valeur légale lorsqu'elles étaient contractées sérieusement. À une époque ou l’on regardait ces opérations de

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bourse avec la plus grande méfiance, Bozérian écrivait luimême (1): « d’après les explications que j'ai données dans » la première partie, chapitre VI, section 2, et suivantes, le » lecteur doit pressentir que je suis assez disposé à ne voir » dans la plupart de ces marchés que des jeux de Bourse. » Toutefois je conviens qu'il ne serait pas impossible, mais » seulement par une très rare exception, de rencontrer des » opérations sérieuses engagées sous la forme de marchés » à terme». S'il était donc permis de condammer les marchés fictifs, on devait forcément reconnaître la valeur des marchés sérieux, leur forme, le terme qui frappait l'obligation; le fait de la vente d’une chose future, ne pouvait constituer une illégalité.

Mais la difficulté apparaissait surtout lorsqu'il s'agissait de distinguer le marché sérieux du marché fictif. Aucun critérium ne pouvait exister pour établir cette distinction et Bozérian disait (2) que « ce qui rend la distinction difficile, « c’est qu'on ne devrait apprécier la nature du contrat que » par l'intention des parties contractantes ». Le caractère du marché résulte, en effet, de la volonté des parties, si, au début, à l’origine du contrat, les deux contractants ont bien voulu faire un marché, une livraison de valeurs et un paiement, alors même, que par suite de certaines circonstances, ce contrat ne se réalise dans la suite que par un paiement de différence, on ne peut au point de de vue juridique discuter sa valeur, il y a un véritable contrat faisant naître une obligation. Si, au contraire, les deux parties, dès l'origine, n’ont eu l'intention de n'exécuter leur marché que par le paiement de différences, cette convention n’est qu'un pari sur la hausse et sur la baisse des cours et

(1) Bozérian, t. [, n° 254.

(2) Bozérian, t. I, n° 254.

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doit tomber sous le coup des articles 1965 et suivants.

Malheureusement puisque tout dépend de l'intention des parties, comment le législateur pouvait-il scruter cette intention ? Ne pouvant découvrir de règle bien formelle à ce sujet, la jurisprudence française (1) a en réalité parcouru plusieurs phases, admettant ou condamnant tour à tour les marchés à terme d’une façon générale ou confiant à ses tribunaux le droit de découvrir l'intention des parties. Un des meilleurs moyens de résumer cette jurisprudence est de diviser l’étude de la légalité des marchés à terme en trois périodes : la législation antérieure à 1885, la législation de 1885 et sa jurisprudence, et la jurisprudence actuelle depuis 1885 jusqu’à nos jours.

(1) Thaller, n° 794.