VII. î° Sur c«lle des étrangers

I. La division de la propriété en dominium ex jure quiritium et dominium in bonis, me parait résulter évidemment de la distinction établie entre les choses mancipi et les choses nec mancipi. 11 est remarquable, en effet , que Gaius, après

avoir dit : Sed postea divmonem accepit dominium ajoute

immédiatement : Nam si tibi rem mancipi neque mancipavero, neque in jure cessero, sed tantum tradidero, in bonis quidem tuis ea res efficietur, ex jure quiritium vero nwa permanebit De telle sorte qu'il serait impossible de concevoir les deux genres de propriété dont il s'agit, si la distinction entre les choses mancipi et les choses nec mancipi n'existait pas.

Cette observation est importante, parce qu'elle permet d'affirmer que, dans le principe (olim), les choses étaient toutes de même nature, et qu'il n'y avait pas de mode civil institué pour en transférer la propriété. Cependant on a

' lbid t S 44.

soutenu le contraire ; et , d'après le savant Blondeau : « Il n'est point trop hardi de dire avec Balhorn-Rosen : 1° qu'à l'époque de la loi des XII-Tables, toutes les choses sans distinction étaient m ancipi, en ce sens qu'elles ne pouvaient être aliénées que par la mancipation ou autre mode du droit civil ; et 2° que pendant les premiers siècles la tradition fut complètement étrangère au Droit romain, en ce sens qu'elle ne donnait aucune propriété 1 . »

Il me semble qu'il faut dire tout le contraire. Il serait, en effet, singulier que les Romains, après avoir emprunté le dominium au droit des gens, fussent demeurés plusieurs siècles avant de reconnaître à la tradition les effets qu'elle doit produire d'après ce même droit des gens. Hœ quoque res quœ traditione nostrœ fiunt, dit Gaius, jure gentium nobis adquiruntur : nihil enim tam convenons est naturali œquitaii quamvoluntatem domini volentis rem suamin alium transferre, ratam habere Ce qui paraissait si naturel au temps de Gaiûs devait le paraître bien davantage à une époque où presque toutes les transactions se concluaient au moyen de la permutatio rerum. Je pense donc que, pendant les premiers siècles, la tradition fut le mode le plus usuel. Mais je crois qu'il n'était pas le seul , et que la venditio per œs et libram et non pas la mancipatio, devait être aussi d'un fréquent usage.

Je crois, en effet, qu'il faut nécessairement distinguer entre la mancipatio et la venditio per œs et libram. Quand il s'agissait d'une permutatio rerum, il est facile de concevoir qu'une tradition réciproque permît aux parties d'atteindre le but qu'elles s'étaient proposé. Mais, quand il s'agissait d'une vente, il ne pouvait être question d'une tradition pure et simple des deniers, puisque , d'après Gaius : Olim œreis

i Chretlomathir , éd. Giraud, p. Î09, note, s L. 9, S 3, D. 41,1 (de adq. rcr. dom. x

tant n m nwnmis utebantur... eorumque numtnorum vis et potestas non in numéro emt, sed in pondère 1 . Il était donc indispensable de peser la monnaie, puisque sa valeur était déterminée par le poids seul et non parla garantie publique ; pour cette pesée il fallait bien un librijyens, également étranger à l'acheteur et au vendeur, et même des témoins pour certifier la régularité de l'opération. Donc, toute vente devait avoir lieu per œs et libram, et cela non pas d'une manière fictive, mais d'une manière réelle. Mais, par cela même, la vemlitio per œs et libram ne constituait pas encore la mancipatio, c'est-à-dire un acte juridique destiné à procurer le transfert de la propriété d'une classe de choses déterminées. La pesée de l'airain devait avoir lieu à l'occasion de toute transaction entraînant, comme conséquence , la prestation d'une somme d'argent , tandis que la tradition suffisait pour les autres cas ; et dans toute hypothèse , la propriété était transférée.

Mais lorsque fut introduite dans la législation , la distinction entre les choses tnancipi et les choses nec mancipi , alors probablement la venditio per œs et libram qui déjà constituait un actus solemnis, c'est-à-dire consacré par la coutume (Solere), fut érigée en acte juridique, destiné à opérer le transfert de la propriété.

Recherchons donc quelle fut la raison probable de cette division des choses si importante dans le Droit romain classique.

II. On a beaucoup disserté, et depuis longtemps, sur l'origine de cette division, et, dans l'état actuel des sources, il est impossible, je le reconnais, de formuler à cet égard un système présentant tous les caractères de la certitude. Cependant il est permis d'affirmer que cette division n'avait rien d'arbitraire ou de formaliste, et qu'elle devait évidem-

ment correspondre à une nécessité politique ou sociale. Or, cela admis, il est logique de considérer comme inflniment probable l'hypothèse qui rattache cette division à la législation de Servius Tullius, qui distribua les citoyens romains en cinq classes, en prenant pour base de ce classement la fortune individuelle de chaque contribuable 1 . La nouvelle organisation, décrétée par Servius Tullius, ne pouvait , en effet , être réalisée qu'à la condition de trouver un moyen de déterminer avec exactitude la fortune de chaque citoyen. Mais, pour arriver à cette détermination, devait-on prendre en considération toutes les valeurs mobilières et immobilières sans distinction? Il est certain que non : le législateur devait nécessairement tenir compte de la situation économique de l'époque, et par suite il dut négliger complètement les valeurs mobilières. Il n'était pas possible, en effet , de les considérer comme pouvant constituer un élément sérieux de la fortune privée. La monnaie d'or et d'argent n'existait pas encore, la monnaie de cuivre ou de bronze ne valait que par son poids ; donc les capitaux devaient être très peu considérables, et les créances ayant pour objet une somme d'argent assez rares, ou de médiocre importance ; d'un autre côté, la simplicité des mœurs n'avait pas encore été sensiblement altérée, par conséquent le luxe des habitations devait être assez restreint, ainsi que celui des habits et ornements. Les Romains devaient donc être naturellement portés à ne pas tenir compte de la fortune mobilière, alors surtout qu'ils étaient essentiellement agriculteurs et étrangers au commerce et à l'industrie ; or ce sont là les deux principales sources do la valeur mobilière. Il est vrai que les esclaves et les bêtes de somme pouvaient constituer un

> Yoy. sur cette matière lo savant article de M. de Frcsquct, inséré dans la Revue historique, 3 e année 1857, p. 509. Les autres systèmes ont été sommairement indiqués par lilondeau ; Chrestomathir, p. 4 95. note 4.

important élément de la fortune privée, mais c'était principalement à cause de leur utilité au point de vue agricole qu'il en était ainsi , et non pas précisément à cause de leur valeur intrinsèque et commerciale. D'ailleurs les marchands d'esclaves étaient presque toujours étrangers. Enfin, et cet argument est décisif , la possession d'objets mobiliers plus ou moins considérables ne présentait rien de stable et de permanent; les nécessités de chaque jour pouvaient en exiger l'aliénation complète, ou motiver de nouvelles acquisitions. Il est manifeste qu'un élément aussi variable ne pouvait pas servir à déterminer le rang d'une famille dans l'Etat, alors surtout qu'il était matériellement impossible rl'éviter la fraude, car la même somme d'argent, à l'aide d'emprunts successifs, réels ou simulés, pouvait être représentée par plusieurs citoyens, et servir ainsi à leur faciliter l'accès dans les classes élevées, en leur constituant une fortune apparente, supérieure à la réalité.

M. de Fresquet 1 fait judicieusement remarquer que chez tous les peuples où l'on a mesuré la capacité politique selon la fortune , on a signalé cet écueil et cherché à l'éviter : « Qu'on se rappelle, dit-il, ce qui avait lieu en France lorsque les électeurs et les éligibles étaient pris parmi les personnes ayant une fortune présumée ; ce n'étaient point les sacs d'écus, les valeurs industrielles, les coupons de rente, qui vous faisaient admettre sur la liste des censitaires : l'article 4 de la loi du 19 avril 1831 énumérait les bases de la fortune officielle. Les contributions qui confèrent le droit électoral sont : La contribution foncière, les contributions personnelle et mobilière, la contribution des portes et fenêtres, etc. , etc. » Servius Tullius dut agir d'une manière analogue.

Telle fut donc , probablement , l'origine de la distinction

' LiK. cil. p. 5*6.

entre les choses mancipi et les choses nec mancipi ; et la propriété des premières fut seule prise en considération pour déterminer la fortune officielle de chaque citoyen. Mais ce principe une fois posé dans la législation de Servius Tullius, il restait encore à trouver un moyen qui permît de constater d'une manière non équivoque les mutations de propriété , afin d'éviter les fraudes, les omissions et les doubles emplois. Or, il est manifeste que la simple tradition ne pouvait donner un pareil résultat. Ce mode du droit des gens, outre qu'il ne présente pas une publicité assez considérable, n'est pas, nécessairement et par lui-même, translatif de propriété; souvent, en effet, il est uniquement employé pour procurer à Yaccipiens la simple possession ou détention précaire. Donc , la circonstance qu'un citoyen avait fait tradition à un autre d'un fonds de terre ne suffisait pas pour que ce dernier parût réellement investi de la propriété. La tradition fut donc laissée de côté ; mais il n'en était pas ainsi de la venditio per œs et libram. Cet acte , consacré par la coutume , présentait d'abord toutes les garanties de publicité que pouvait alors comporter l'état de la société romaine ; et, ce qui est plus important, il ne pouvait s'expliquer que par le désir de rendre l'acquéreur propriétaire; il était nécessairement et par lui-même translatif de propriété. Aussi fut-il décidé que la tradition ne suffirait plus désormais pour le transfert de la propriété des choses considérées par le législateur comme formant les éléments uniques de la fortune officielle. Ce fut la venditio per ces et libram qui , sous le nom de mancipatio, et indépendamment de toute tradition , put produire un pareil résultat. Tel fut, je crois, le principal motif qui fit établir le mode civil de la raancipation. Cependant, il ne fut pas le seul, et il est infiniment probable que le besoin d'entourer d'une publicité sérieuse toute translation de propriété dans des vues analogues à celles qui ont fait établir la transcription en France, exerça

aussi une grande influence sur la détermination du législateur romain. Quoi qu'il en soit , tandis que l'ancienne venditio per œs et libram ne paraît avoir été régie que par la coutume , il faut , je pense , rapporter à la législation de Servius Tullius certaines règles concernant la nouvelle ma} ici patio , et qui ne peuvent s'expliquer d'une autre manière. Ainsi, par exemple, d'après Gaius 1 et Lïpicn * l a mancipation des meubles requiert la rei prœsentia ; de plus, on n'en peut manciper à la fois qu'une quantité qu'il soit possible de maîtriser avec la main. Pour les immeubles, au contraire , il est possible de procéder à leur mancipation sans être sur les lieux , et on peut en manciper plusieurs à la fois sans limitation. Mais, d'après une Constitution de Constantin et Maximien, dont le texte primitif, corrompu par Justinien, nous a été conservé dans le Code Hermogénien 3 , il est permis d'affirmer que , même dans le cas où la mancipation avait pour objet plusieurs meubles ou plusieurs immeubles à la fois, il n'était pas possible de les manciper en bloc, comme s'il s'agissait d'un tout juridique ; mais il fallait les énumérer individuellement et nominativement. 11 s'agit, en effet , dans cette Constitution d'une donation faite par un père à son fils émancipé , à concurrence du tiers des biens : « non estjuris incerti, dit l'empereur nec in emancipatum translatant (donationem) , si

generalUer tertiam bonorum donasii ; quia generaliter bonorum portionem donare non posses, cum singulœ res nominari debeant quœ donatione , mancipatione vel in jure cessione transferuniur. »

Evidemment, ces diverses prescriptions sont toutes motivées par la nécessité de constater d'une manière non

t Go». I, S

2 Ulp. XIX, §6.

3 Cod. Ucrmog. Const. 1, til. 7. Cette constitution a passe dans le Code Justinien. où elle forme le I. U,C. 8, 54 (de donalionibus).

équivoque quels sont les biens qui sortent du patrimoine de l'aliénateur pour entrer dans celui de l'acquéreur. Mais, pour que cette constatation fût efficace , il fallait que le transfert de la propriété fût actuel , déGnitif, et ne pût pas être subordonné à une condition ; car la réalisation d'une condition se produisant nécessairement en dehors de toute publicité , il est évident qu'une mancipation conditionnelle n'aurait jamais pu donner la certitude que le législateur cherchait à obtenir. En conséquence , la formule de la mancipation , qui aurait pu être rédigée tout autrement , fut conçue de façon à ne pouvoir s'appliquer qu'à un fait déjà accompli ou tout au moins actuel ; de sorte qu'elle fut forcément exclusive de toute adjonction d'un terme ou d'une condition : hanc ego rem ex jure quiritium meam esse aio , eaque mihi empta est hoc œre œneaque libra

Telles sont les idées principales qui , selon toutes les probabilités , ont servi de base à la division des choses en res mancipi et res nec mancipi, ainsi qu'à la théorie de la mancipation. Yoyons maintenant quel fut le caractère

1 Gai. I, g 119; — Papinien nous apprend dana la loi 77, D. 50, 17 (de die. regulis juris) que certains actes juridiques, notamment la mancipalio sont incompatibles avec l'adjonction d'un terme ou d'une condition. Cela est évident pour tous les actes juridiques énoncés dans ce texte qui doivent nécessairement être faits incontinenli ou pas du tout, ou qui supposent un fait accompli déjà et par conséquent échappant à l'empire d'une condition. Le g 329 des frag. rat. conûrme celte manière de voir pour la mancipatio. — Cependant ne pourrait-on pas tirer du g 50 des frag. tût. la conclusion qu'il n'était pas impossible , du moins en matière do deductio de l'usufruit, d'insérer un terme ou une condition dans la formule de la mancipatio? M. Hacbclard l'admet (textes, p. 184, nolel); mais c'est là une erreur ; il suffit en effet de lire ce g 50 pour se convaincre que le terme ou la condition portent uniquement sur la deductio de l'usufruit, et non pas sur la mancipatio ou Vin jure eessio qui demeurent pures et simples. M. Pcllat, avec son exactitude ordinaire, a très bien fait sentir cette nuance dans la traduction qu'il a donnée de ce fragment. (V. propriété et usufruit, p. 55, note 1.)

scientifique de cette division, et quelles choses furent considérées comme mancipi.

III. Cette division ne s'appliquait évidemment qu'aux choses corporelles et laissait tout-à-fait en dehors, du moins en principe, les choses incorporelles. C'est ce qui résulte des termes employés par Gaius, au sujet des servitudes rurales : item fere omnia quœ incorporaUa sunt, nec mancipi sunt exceptis servitulibus prœdiorum rusticorum , mm hœ quidem mancipi res sunt, quamvis sint ex numéro rerum incorporalium Par conséquent, la liste des choses mancipi doit être composée de la manière suivante :

4° Les prœdia ruslica et urbana , en Italie ;

2° Les esclaves ;

3° Les bètes de somme , quœ collo dorsove domantur.

Cette énuméralion parait être complète. Cependant , on pourrait en douter, à cause de cette circonstance qu'Ulpien, en parlant de choses mobilières mancipi , dit : non plures quam quot manu capi possunt, mancipantur -. Expression qui semblerait se référer à des objets mobiliers autres que des esclaves ou des bètes de somme ; mais, comme il n'y a pas de lacunes dans les textes qui contiennent l'énumération des choses mancipi, il faut bien s'en tenir à cette môme énumération.

Toutes les choses incorporelles étaient donc considérées comme nec mancipi, c'est-à-dire comme étant sans importance pour la fixation de la fortune officielle des citoyens. Cependant, les servitudes rurales ont fini par prendre place au nombre des choses mancipi, et il n'est pas facile d'expliquer pourquoi on n'a pas jugé à propos de laisser sous l'empire des mêmes principes les servitudes rurales et les servitudes urbaines. Toutefois, je proposerai l'explication suivante :

' Gai. H, $ 4 7.

* Reg. XIX. g fi-

A l'époque où fut établio la distinction entre les choses mancipi et les choses nec mancipi , il n'y avait guère que deux inodes volontaires de transférer la propriété qu'il fût possible d'employer : la venditio per œs et libram, devenue la mancipation, et la tradition. Sans doute , Vin jureccssio existait déjà probablement, mais son emploi était fort incommode et souvent impossible, comme le reconnaît Gaius 1 . Or , les servitudes étant choses incorporelles ne pouvaient évidemment être constituées par la tradition. Il ne suffisait pas , en effet , qu'une chose fut nec mancipi pour que la propriété pùt en être transférée par la simple tradition ; il fallait de plus qu'elle fut corporelle : nam res nec mancipi , dit Gaius , nuda traditione abalienari possunt , si modo corporelles sunt et ob id recipiunt traditionem 2 . Elles no pouvaient pas non plus , vu leur qualité , être constituées par mancipation. Il paraissait donc fort difficile de pouvoir constituer par acte entre vifs un droit de servitude soit rurale, soit urbaine. Cependant , il fallait bien pouvoir y arriver , et voici la tentative qui fut faite :

Il parait qu'à cette époque , il était admis, comme nous le verrons plus loin , que l'exercice d'un droit incorporel constitue la possession de ce droit. Dès-lors , on voulut faire produire à cette possession ses effets juridiques ordinaires , et la jurisprudence reconnut que les servitudes pourraient être acquises au moyen de l'usucapion. Mais , néanmoins, l'usucapion ne put s'appliquer que d'une manière assez restreinte aux servitudes rurales , lesquelles ne sont pas susceptibles de possession continue 3 . L'usucapion ne

1 Plerumque tamen et fere semper maneipationibu» uUmw ; quod enim ipsi per nos preesentibus amicis agere possumus, hoc non est necesse ni m majore difficultate apud preelorem aut apud prœsidem procinciœ quererc. IJ, $ 26.

a Gai. II, g <9.

s Servituta prœdiorum rusticorum, eliam si corponbus accedunt, incorporâtes tamen sunt : et ideo usu non eapiwtur , wi ideo quia talcs sunt servituta ut

favorisa donc d'une manière bien efficace que l'établissement des servitudes urbaines , et il parut aussi difficile qu'avant de constituer par actes entre vifs les servitudes rurales. L'intérêt de l'agriculture exigeait, néanmoins, que leur établissement ne fût pas entravé ; alors , pour lever la difficulté, on fut obligé de leur rendre applicable le mode civil de la mancipation , et c'est ainsi qu'elles prirent place dans la catégorie des choses mancipi ; car on appela chose mancipi toutes celles dont la propriété pouvait être transférée par la mancipation, et non pas seulement celles qui étaient prises en considération pour déterminer la fortune privée : mancipi res sunt quœ per mancipationem ad alium transfenmtur; undè quidem mancipi res suntdictœ 1 .

Ainsi donc , si les servitudes rurales ont pris rang parmi les choses mancipi , ce n'est pas que leur nature juridique présentât quelque caractère commun avec les autres choses mancipi ; c'est uniquement parce que les nécessités de la pratique avaient exigé que le mode civil de la mancipation leur fùtdéclaré applicable. Ainsi que nous le verrons plus tard, des raisons analogues tirent pareillement admettre l'emploi de la mancipation dans des hypothèses pour lesquelles elle n'avait certainement pas été créée.

IV. La distinction désormais établie entre les choses mancipi et les choses nec mancipi, et la constitution de la mancipation, eurent pour conséquence nécessaire une modification importante du droit de propriété. Désormais , la

non habeanl certam continuamque postestionem ; nemo enim tam perpetuo , tam continenler ire pokst, ut nullo momento possessio ejus interpcllari tideatur. Idem et in servitutibus prœdiorum urbanonim obserratur. Paul, L. U , D. 8 , 4 (de servit. ). Je n'ai pas besoin de faire obsenrer que la remarque finale relative au\ servitudes urbaines ne se réfère pas au raisonnement qui vient d'être fait pour expliquer que les servitudes rurales sont essentiellement dwronftnuw ; elle se réfère uniquement à la prohibition de l'usucapion. » Coi. n, S 22.

propriété des choses mancipi ne pouvant être transférée que par la mancipation , il en résulta que la tradition n'investit l'acquéreur que de la possession. En fait , la chose était dans son patrimoine ; mais l'autorité publique ne lui en garantissait pas la conservation par l'action en revendication. Aux yeux de la loi , l'aliénateur qui n'avait pas mancipé restait toujours propriétaire d'une manière absolue. En un mot, le dominium cessa d'être un ; désormais il fallut distinguer entre le dominium ex jure quiritium et le dominium in bonis ou bonitarium. Au premier abord , un pareil résultat parait étrange , et l'esprit n'accorde pas une facile adhésion à ce dédoublement de la propriété. Cependant , pour peu qu'on veuille réfléchir, on se convaincra qu'il n'y a rien de plus naturel et de plus logique, et qu'une distinction entre un domaine absolu et un domaine relatif sera toujours la conséquence nécessaire de toute législation qui subordonnera le transfert de la propriété à un acte juridique indépendant de la convention. Aussi faut-il remarquer que , chez nous, la loi du 1 1 brumaire an VII et celle du 23 mars 4 855 ont, dans une certaine mesure, fait revivre l'ancienne distinction entre le dominium ex jure quiritium et le dominium in bonis. En effet, jusqu'à la transcription , l'acquéreur n'est pas propriétaire au regard des tiers qui auront acquis des droits réels du chef du vendeur , et qui se seront conformés à la loi pour les conserver. Il n'est donc pas garanti contre les concessions de droits réels qui pourraient émaner du vendeur , c'est-à-dire qu'à ce point de vue et quoique la chose soit in bonis suis, il n'est pas dominas ex jure quiritium. Mais il devra, au contraire, être considéré comme dominus ex jure quiritium dans tous les rapports qui pourront s'établir entre lui et ceux qui ne représentent pas son vendeur ; — voilà pour l'acquéreur. Quant au vendeur , jusqu'à la transcription, il reste investi du jus quiritium, en ce sens qu'il peut valablement conférer aux tiers des

droits réels opposables à l'acquéreur. Il faut donc reconnaître qu'il existe désormais en Droit français une propriété relative et une propriété absolue

Ce n'est pas tout, le parallèle entre les deux législations peut encore être poussé plus loin ; et quoiqu'il n'y ait peutêtre pas, je le reconnais, une parfaite analogie entre les motifs qui firent établir la mancipation à Rome et la transcription en France , en fait cependant, et par la force môme des choses , la mancipation rendit impossible à Rome les inconvénients que la transcription a eu pour but de faire disparaître chez nous. En effet, la propriété du sol italique ne pouvait résulter que d'une mancipatio faite en présence des classici testes, ou d'une cessio in jure consentie devant le magistrat, ou d'une usucapio résultant d'une possession publique , ou enfin d'un testament fait calatis comitiis , m procinctu ou per œs et libram ; il s'ensuit que la publicité la plus sérieuse entourait toujours les actes translatifs de propriété , et qu'entre deux acquéreurs successifs , la préférence était toujours accordée à celui à qui la chose avait été mancipée , et non pas seulement livrée. Il est vrai qu'à partir de l'introduction de la publicienne et de l'exception reivenditœ aut donatœ ettraditœ, le rôle de la mancipation, au point de vue qui nous occupe , fut transporté à la tradition, et qu'il en résulta certaines perturbations dans la condition de la propriété ; mais , pour le moment , il importe de constater que , dès les premiers siècles de Rome et dans la période la plus reculée de l'histoire du Droit Quiritaire , nous trouvons la propriété régie par un système savamment organisé, et reposant sur des principes qui ont paru nouveaux à quelques praticiens modernes.

Enfin, pour compléter cette démonstration, je ferai remarquer que l'introduction de la mancipation à Rome, et de la

' Sic Mourlon, 2 e examen. 5« édition, p. 577.

transcription en France , ont et devaient logiquement avoir les mômes conséquences par rapport à l'usucapion. L'usucapion, en effet, servait non seulement à rendre propriétaire celui qui avait acquis a non domino, avec juste titre et bonne foi , m<is encore à rendre propriétaire ex jure quiritium celui qui avait acquis du vrai propriétaire une chose inancipi simplement livrée et non mancipée. Or, il en sera désormais absolument de même en France. La prescription trentenaire rendra désormais propriétaire ex jure quiritium , c'est-à-dire à l'égard des tiers , celui qui aura acquis du vrai propriétaire, mais qui n'aura pas employé le mode civil de la transcription

Il est donc manifeste qu'en cette matière il y a entre le Droit romain et le Droit français la plus grande analogie ; et la légère différence qu'on pourrait signaler sur ce point entre les deux législations se trouve plutôt dans les mots que dans la chose. S'il est juste, en effet, de reconnaître qu'en Droit français, l'acquéreur, jusqu'à la transcription , est bien réellement propriétaire, sous la garantie de l'autorité publique, vis-à-vis du vendeur et des tiers qui ne représentent pas ce dernier, tandis qu'à Rome, celui qui avait reçu une chose mancipi au moyen d'une simple tradition n'était dominus ex jure quiritium vis-à-vis de personne, il faut aussi convenir qu'au fond et dans la réalité des choses, la position est identique , et que l'emploi de la publicienne , combiné avec l'exception ou la réplique rei venditœ aut donatœ et traditœ , faisait à l'acquéreur en Droit romain une position vis-à-vis du vendeur analogue à celle que lui assure le Droit français.

Voilà donc expliqué et justifié le dédoublement du droit de propriété en dominium ex jure quiritium et dominium m

» Voy. Brœsolles, Exposé des règles sur la transcription, n» :;4.

bonis t il nous reste à expliquer et justifier la persistance dans le droit du nudumjus quiritium.

V. Le nudum jus quiritium produisait les seuls effets suivants :

1° Il assurait au titulaire l'exercice do l'action ert revendication contre le tiers possesseur qui n'avait pas la chose in bonis ; mais le propriétaire bonitaire pouvait à son tour enlever au propriétaire quiritairc le bénéfice de son action en agissant contre lui par la publicienne, car l'exception justi dominii , opposée par le titulaire du nudum jus quiritium, se trouvait paralysée par la replicatio rei venditœ aut donatœ et traditœ ;

2° Le nudum jus quiritium attribuait encore la revendication contre celui qui avait la chose in bonis , mais alors l'exercice de cette action était paralysé par l'exception rei venditœ aut donatœ et traditœ ;

3° Celui qui avait le nudumjus quiritium d'un esclave, ne pouvait en faire un latin-junien, il ne pouvait qu'abdiquer son titre par un affranchissement solennel. (Disp. for. de manum. ,§11);

4° La tutelle de l'esclave affranchi par son propriétaire bonitaire est conservée par la loi Junia à celui qui en avait le nudum jus quiritium 1 .

On remarquera que les deux premiers effets que je viens de signaler , et qui môme peuvent être ramenés à un seul, se trouvaient en réalité anéantis par des moyens prétoriens , de sorte qu'il ne restait au titulaire du nudum ju$ quiritium qu'un vain titre dépouillé de toute espèce d'utilité. Comment donc se fait-il que les Romains aient maintenu dans leur législation cet inutile embarras ?

La raison n'en sera pas difficile à trouver si , comme

i Gai. I. 167; —Vlp. 1, 16; XI, 19.

nous le croyons , il faut rattacher à la législation de Servius Tullius toute la théorie de la mancipation.

En effet , au point de vue politique , la tradition d'une chose mancipi , effectuée par le propriétaire , n'a pas diminué le patrimoine de ce dernier. Sans doute , en fait , la chose se trouve dans le patrimoine du propriétaire bonitaire , mais en droit elle continue d'être portée à l'actif de l'aliénateur, et elle compte pour la composition de sa fortune officielle. Le jus quiritium, qu'il a conservé, lui permet de s'en prétendre encore officiellement propriétaire ; seulement il est manifeste qu'il ne pourra jamais se prévaloir de son titre vis-à-vis de l'acquéreur, et voilà pourquoi ce titre est nu, dépouillé ; mais au point de vue politique il n'est pas inutile , et voilà pourquoi il a été maintenu. D'ailleurs, les inconvénients résultant de ce dédoublement momentané du dominium ne pouvaient jamais durer bien longtemps , puisque, par l'effet de l'usucapion , le nudum jus quiritium devait nécessairement disparaître après un an ou deux ans, à partir du jour de la tradition.

Le même point de vue nous permettra d'expliquer les effets du nudum jus quiritium, relativement à l'affranchissement de l'esclave. Et d'abord il est certain que le nu-propriétaire quiritaire d'un esclave ne pouvant jamais se prévaloir de son titre à l'encontre du propriétaire bonitaire, ne saurait, par un affranchissement solennel, conférer la liberté à cet esclave; par cet affranchissement solennel il aura simplement abdiqué son droit quiritaire; .l'esclave, désormais, ne comptera plus dans son patrimoine officiel, comme déjà il ne comptait plus dans son patrimoine réel , et il arrivera alors que la propriété bonitaire de l'esclave appartiendra à une personne, sans qu'un autre en ait la nue-propriété quiritaire Si un esclave impubère est affranchi à la fois

1 PucbU (Itutiiutes , $ 236) est, croyons-nous le seul auteur qui admette

par son propriétaire bonitaire , et par celui qui a conservé le nudum jus quiritium, il est incontestable que sa tutelle appartiendra à l'ancien propriétaire bonitaire , à qui sont également attribués les droits de patronat. Ce n'est, en effet, que dans l'hypothèse où l'esclave a été affranchi par le propriétaire bonitaire seul qu'une disposition spéciale de la loi Junia Norbana défère la tutelle légitime à celui qui. a conservé le nudum jus quiritium. « Si ancilla ex jure » quiritium tua sit, dit Gaius, in bonis mca, à me quidem » solo non etiam a te manumissa , latina fîeri potest , et » bona ejus ad me pertinent , sed ejus tutela tibi competit : » nam ita lege Junia cavetur 1 . » Voyons quel peut être le motif de celte singularité. La loi Junia Norbana reconnaissait la qualité d'homme libre à un affranchi qui cependant continuait de figurer comme esclave dans le patrimoine officiel du citoyen romain qui avait conservé sur lui le nudum jus quiritium. Donc tous les biens que pouvait acquérir cet affranchi étaient censés appartenir au dominus ex jure quiritium ; mais si cet affranchi était impubère , s'il était nécessaire par suite de pourvoir à l'administration de sa personne et de ses biens, à qui fallait-il attribuer sa tutelle? Évidemment à celui qui avait conservé officiellement la qualité de dominus ex jure quiritium, et qui était encore officiellement considéré comme propriétaire de tout le patrimoine de cet esclave. Il n'était pas possible d'autoriser l'intervention d'un étranger dans l'administration de ce patrimoine. On n'aurait, pas compris , par exemple, que Yauctoritas du propriétaire bonitaire vint permettre l'aliénation d'une chose mancipi appartenant, il est vrai, à l'impubère latin-junien, mais officiellement considérée comme

formellement que la propriété bonitaire d'une chose peut appartenir à quelqu'un sans qu'un autre en ait la nue-propriété quiritairc. L'exemple cité au texte me parait complètement justifier celte opinion.

» Gai. I, 167. — Virf. f fiant Vlp. XI, 19.

appartenant au dominus ex jure quirilium. C'était donc Yauctoritas de ce dernier qui peuvait seule être utilement interposée ; il était donc tout naturel de déclarer que ce dernier serait tuteur, tandis qu'au décès de l'affranchi ses biens retourneraient à l'ancien propriétaire bonitaire, jure quodam modo pecuiii 1 . Du reste, si cette tutelle qui n'était compensée que par le mince avantage d'avoir officiellement une fortune plus considérable, paraissait onéreuse au dominus ex jure quiritium, celui-ci pouvait l'abdiquer en affranchissant solennellement le latin-junien qui, nécessairement, passait alors sous la tutelle du propriétaire bonitaire. La loi Junia Norbana ne parait pas , en effet , maintenir dans cette hypothèse la tutelle au nu-propriétaire quiritaire.

Il faut cependant reconnaître que le nudum'jus quiritium finit par devenir une superfétation inutile et même embarrassante, dès qu'il n'y eut plus d'intérêt à constater officiellement la fortune des citoyens. Mais sa persistance dans le droit ne tint pas évidemment à l'amour de la forme. Tous les efforts du préteur tendirent, en effet, à l'annihiler ; or il serait absurde d'appeler formaliste un peuple dont la constante préoccupation est de neutraliser les formes juridiques n'ayant plus de raison d'être. H ne faut donc pas se demander pourquoi le nudum jus quiritium a été maintenu, mais pourquoi il n'a pas été abrogé, et ainsi posée, la question est facile à résoudre; les considérations générales que nous avons fait valoir au début de cette étude feront comprendre, en effet, pourquoi les empereurs ne voulurent pas détacher une pièce même inutile de ce vieux mécanisme quiritaire si savamment organisé.

Ainsi donc, et pour nous résumer sur toute cette matière, l'introduction, dans le droit, de la distinction entre les choses mancipi et les choses nec mancipi, tient à des consi-

» Gai. III, 56.

dérations d'un ordre politique supérieur ; cette distinction a entraîné, comme conséquence forcée, la création d'un mode civil destiné à transférer la propriété des choses mancipi sous la garantie de l'autorité publique; la mancipation a produit, à son tour, le dédoublement du dominium en dominium in bonis, dominium ex jure quiritium, et nudum jus quiritium. Mais, dans la formation successive de ces divers éléments juridiques, jamais nous ne voyons le Droit romain obéir à une pensée formaliste ou exclusive ; toutes ses décisions , même les plus extraordinaires en apparence, sont conformes aux données les plus exactes du droit philosophique, ou s'expliquent logiquement par l'ancienne constitution politique de la société romaine, et nous sommes obligés de reconnaître qjtfil n'y a pas un point dans toute la théorie de la mancipation, qui ne soit la déduction rigoureuse de principes juridiques incontestables *.

Voyons maintenant quelle a été l'influence de cette théorie sur la condition des femmes et des étrangers.

VI. Occupons-nous d'abord de la condition des femmes. Il est certain que l'adoption d'un système politique faisant dépendre le rang de la famille dans l'Etat de la fortune officiellement constatée, devait nécessairement restreindre la capacité de la femme, surtout quant aux aliénations. Il importait, en effet, de conserver les biens dans la famille agnatique, et par conséquent de les mettre à l'abri des dispositions inconsidérées des femmes. Aussi les deux règles corrélatives qui attribuent; aux agnats la tutelle

» « La mantipatio, dit M. Mapz, est une opération dont nous faisons l'inverse tous les jours quand nous achetons une lirre de café , avec cette différence que nous n'employons ni le libripcnt, parce que notre mode de peser rend inutile l'intervention de ce personnage (encore le trouvons-nous dans nos marchés publics sous la forme du peseur ou mesureur juré) , ni les témoins, parce que pareille transmission de propriété n'exige point, d'après nos idées , ce mode de garantie sociale. » Eléments de Droit romain, t. 4, p. Î62, note 34.

légitime des femmes et leur succession, me paraissent le complément nécessaire du système de Servius Tullius ; — Et c'est avec raison que M. de Fresquet 1 trouve, dans la condition de la femme en tutelle, à l'époque de l'ancienne République, et spécialement dans son incapacité d'aliéner ses res mancipi , sine tutore auctore 2 , la démonstration la plus complète de la théorie qui rattache à la législation de Servius Tullius, l'introduction do la distinction entre les choses mancipi et nec mancipi. — Les développements relatifs à la tutelle des femmes viendront plus naturellement quand nous traiterons des droits de famille; cependant il importe de caractériser succinctement, et au point de vue spécial qui nous occupe, l'étendue de l'incapacité de la femme relativement à l'aliénation des choses mancipi.

De ce que la femme ne pouvait les aliéner sans l'autorisation du tuteur, il suit qu'elle n'aurait pu valablement constituer un droit d'usufruit ou de servitude sur un immeuble du sol italique, quand même il lui eût été possible de le faire autrement que par Vin jure cessio, qui requerrait pareillement Yauctoritas tutoris*. Cest qu'en

» Loc. cit. p. 520.

2 Gai. II, § 80.

s En gînéral on invoque, à l'appui do cette solution, le § 45 , Vat. frag., ainsi conçu : Tametsi ususfrudus fundi mancipi non sit, tamen sine tutoris aurioritate alienare eum mulier non potest, cum aliter quam in jure cedendo id faeere non possit, nec in jure cessio sine lutoris awtoritale fieri possit. Idem est in servitulibvi prœdiorum urbanorum; — Voy. Genty, Droit /[usufruit, p. 41 , n° 56. — Cela ne me parait pas exact ; dans le texto précité, il ne s'agit pas de l'usufruit ou de la serritude que la femme voudrait constituer sur son fonds au profit d'un tiers , mais de l'usufruit dont la femme serait titulaire et qu'elle voudrait abdiquer au profit du nu-propriétaire, ou bien d'une servitude urbaine que la femme, propriétaire du fonds dominant, céderait injure sur Taction negatotre fictivement intentée par le propriétaire du fonds servant. — Si le texte ne parle que des servitude» urbaines, c'est qu'il était inutile de parler des servitudes rurales, lesquelles étant nwneipt, ne pouvaient être aliénées que tutore auctore, sans qu'il pût s'élever de difficulté.

effet, quoique l'usufruit et les servitudes urbaines fussent au nombre des choses nec mancipi, leur constitution au profit d'un tiers était un véritable démembrement d une chose mancipi. La femme pouvait , il est vrai , sine tutoris auctoritate possessionem alienare, mais cela voulait dire seulement que la rigueur de la prohibition n'empêchait pas, en fait, l'acquéreur de posséder, attendu que la possession est un état de fait, et que: lies facti infirmari jure civili nonpotest 1 ; mais en droit cette possession était impuissante pour produire l'effet civil de l'usucapion 2 .

De ce que la femme ne pouvait valablement procéder à la mancipation sans Yaucloritas de son tuteur, il résulte encore, nécessairement, que lorsque la mancipation eût été employée pour permettre aux citoyens de tester en dehors des comices, il y eût impossibilité pour la femme de tester sans l'autorisation de son tuteur, car la familia devait nécessairement être traitée comme les choses mancipi, res prœtiosiores. Cependant si on examine avec soin le développement historique de la mancipation, on arrivera à cette conclusion que la prohibition de tester sine tutore auctore, prononcée à l'égard des femmes, ne le fut jamais d'une manière principale et directe. Il était, en effet , inutile de défendre aux femmes de tester lorsque les testaments ne pouvaient être faits que dans les comices, et que l "accès des comices était interdit aux femmes. 11 n'y eut jamais qu'une seule prohibition , celle de procéder , dans la mancipation, sine tutoris auctoritate, et c'est de là que

« L. I, $ 4, D. 41, 2 (cfe adquir. tel amilL pots. ). — Celte observation suffit, je crois, pour démontrer que par ces mots : alitnare possessionem, le jurisconsulte n'entend pas parler d'une espèce particulière de démembrement de la propriété qui constituerait un droit incorporel analogue au droit d'usufruit et devant être classé au rang des choses nec mancipi. — Cependant M. Pcllat semble admettre cette dernière interprétation ; Propriété et usufruit, p. G, texte et note 1 .

» Vat. frag. $ 1 et Îb9.

découla, par voie de conséquence, l'impossibilité pour la femme de tester per ces et libram sans l'assistance de son tuteur. Je suis, en effet , frappé de cette circonstance que le préteur n'hésitait pas à accorder la possession des biens à l'héritier institué dans un testament fait sine tutore auctore par une femme en tutelle K 11 n'est pas probable qu'il eût ainsi cherché à corriger le droit civil , s'il y avait eu une prohibition formelle et prononcée d'une manière principale à l'égard de la femme. Ce point sera, d'ailleurs, l'objet de plus amples recherches, quand nous nous occuperons de la théorie des droits de succession dans l'ancien droit quiritaire 2 .

La théorie de la mancipation modifia donc, dans une certaine mesure, la condition civile des femmes. En fut-il de même à l'égard des étrangers? C'est ce qui reste à examiner.

VII. J'ai avancé que, dans la période antérieure à l'introduction de la mancipation, les étrangers ne paraissaient pas avoir été privés, à Rome, de l'exercice du droit de propriété conforme au jus gentium. En supposant que cette opinion soit exacte, ne serait-on pas, cependant, obligé de reconnaître que la division des choses en mancipi et nec mancipi , rendit désormais les étrangers incapables de devenir propriétaires?... Au premier abord, l'affirmative ne parait pas douteuse. En effet , d'un côté, l'étranger ne pouvait figurer comme emptor dans la mancipation, puisqu'il n'avait pas le jus cotnmercii ; d'un autre côté, il ne lui était pas permis d'usucaper : Adversus hostem œterna auctoritas, disaient les

* Voy. Gai. 11 , g 11 8, 41 9 — Plus tard, par l'effet d'un rescrit d'AnlODio, cette possession de biens devint euro re à l'égard des agnats autres que l'ascendant émancipatcur, ibid. $ 120, 121 et 122.

2 M. de Fresquet, toc. cil., expose un système tout-à-lait contraire.

XII Tables ; donc jamais il ne pouvait devenir propriétaire du sol italique. — Ce raisonnement serait irréfutable si la distinction entre les choses mancipi et les choses nec mancipi, avait eu une valeur quelconque à l'égard des pérégrins ; mais il n'en fut jamais ainsi : cette distinction n'existait pas et même ne pouvait pas exister pour eux; les considérations politiques qui avaient motivé son introduction, leur étaient, en effet , complètement étrangères.

Pour les pérégrins, l'introduction de la mancipation n'apporta aucun changement nouveau. Sans doute, la mancipation, qui n'était pas établie en leur faveur, leur fut naturellement interdite ; mais, comme il n'y avait pour eux ni choses mancipi, ni choses nec mancipi, que pour eux toutes les choses pouvant composer notre patrimoine étaient de même nature, il leur fut possible d'en acquérir la propriété, sans distinction, au moyen de la tradition, conformément au;tis gentium. Par conséquent, une chose mancipi, un esclave , par exemple, qui n'aurait pu entrer dans le dominium d'un citoyen qu'au moyen de la mancipatio ou de la cessio in jure, pouvait entrer dans le patrimoine d'un pérégrin au moyen d'une simple tradition ; et cette solution, justifiée par le raisonnement , se trouve aussi corroborée par les textes.

En effet, dans le § 47 des frag. vatic, Paul, après avoir indiqué que l'on peut manciper la nue-propriété d'une chose tnancipi, déduction faite de l'usufruit , déclare que cette déduction de l'usufruit n'est pas possible dans la tradition d'une chose nec mancipi , quand même il s'agirait d'un esclave livré à un pérégrin : in re nec mancipi per traditioncm deduci ususfructus non potest ; nec in homine si jyeregrino tradatur.... C'est-à-dire qu'à l'égard des pérégrins l'esclave , quoique chose mancipi, est juridiquement traité comme chose nec mancipi , et que la propriété peut en être transférée par un citoyen romain à un pérégrin au moyen

de la tradition 1 ; en un mot que vis-à-vis du pérégrin la célèbre distinction est considérée comme non avenue.

Toutefois , je n'hésite pas à reconnaître que le § 47, vat. frag., ne prouve pas directement que l'étranger ait pu devenir propriétaire du sol italique , car il ne s'agit dans ce texte que d'une chose mobilière; j'ai seulement prétendu établir que la destination entre les choses mancipi et les choses nec mancipi était forcément étrangère aux pérégrins, que par suite la position de ces derniers , telle quelle , n'avait pu être modifiée ni par conséquent empirée par la théorie de la mancipation. Ainsi donc , lorsqu'on agite la question de savoir si les pérégrins pouvaient posséder le sol italique, la circonstance que le sol italique était mancipi et que les pérégrins ne pouvaient figurer dans la mancipation est tout-à-fait indifférente. Reste maintenant l'objection tirée de la maxime : Adversus hostem œterna auctoritas. Cette maxime prouve seulement que l'étranger ne pouvait posséder une choso ad usucapionem -, mais ne prouve pas le moins du monde qu'il lui était absolument interdit de posséder. Jusqu'ici donc nous n'avons pas encore trouvé de texte qui exclue formellement le pérégrin de la propriété.

» M. Pellat, dans son traité classique sur la Propriété, a le premier fait cette importante remarque , voy. *• édit., p. 53, note. - Je ferai remarquer à ce sujet que la plupart des lois réglant la condition des esclaves ne concernaient pas les pérégrins propriétaire» d'esclaves; de sorte qu'à ce point de vue les pérégrins étaient mieux traités que les citoyens. Ainsi, par exemple, les restrictions apportées aux affranchissements par la loi JBliaSenlia ne leur étaient pas applicables ; et il fallut un sénatus-consulte rendu sur l'initiative d'Adrien pour les soumettre à la disposition qui déclarait non avenu l'affranchissement fait en fraude des droits du créancier. Gai. I , g 47. — Même observation pour la loi JvniarNorbona ; dans le cas d'uu affranchissement irrégulier fait par un pérégrin, le préteur ne pouvait intervenir pour maintenir l'esclave en liberté de fait que si la loi qui régissait le pérégrin ne t'y opposait pas, ditput. forem. de mammiss. $ 4Î (14).

2 J'indiquerai plus loin la véritable signification de celte règle.

Cependant, certains auteurs ont cru trouver dans un passage de Gaius la preuve que, selon la rigueur du vieux droit romain, la propriété était déniée aux pérégrins, et voici comment ils raisonnent : D'après Gaius 1 , l'action furti était donnée à celui qui avait intérêt à ce que le vol n'eût pas lieu , et par conséquent au propriétaire dont l'intérêt était le plus manifeste >. Or, le pérégrin ne pouvait y recourir qu'en vertu d'une fiction, civitas romanaei fingitur\ donc puisqu'il avait besoin d'une fiction , c'est qu'il n'était pas propriétaire à . Remarquons d'abord que l'argument prouve trop , puisque le furtum et Yactio furti ne pouvant se concevoir qu'à l'occasion d'une chose mobilière , il tendrait à démontrer que les Romains ne reconnaissaient pas aux étrangers la qualité de propriétaire, même des habits dont ils étaient revêtus , et qu'avant l'introduction de la fiction dont parle Gaius , on pouvait les dépouiller impunément. Mais, d'ailleurs, la réponse est facile. L'actio furti, en effet, n'est pas donnée au propriétaire seul; elle peut être intentée par toute personne, même non propriétaire, qui a un intérêt à ce que le vol n'ait pas lieu ; l'étranger pourrait donc intenter cette action sans être propriétaire ; par conséquent si Yactio furti lui est refusée en principe, ce n'est pas du tout parce qu'on lui aurait dénié la qualité de propriétaire, et la raison de cette disposition doit être cherchée dans un autre ordre d'idées. Voici comment s'exprime le texte de Gaius : Civitas romana peregrino fingitur si eo nominb agat aut cum eo

» IV, g 37.

» L. 80, pr. D. 47, t {de furlis).

s Cest notamment l'opinion do M. Mayni, t. 4 , p. 429 , g 478 ; mais cet auteur conclut seulement du texte de Gaius , que les pérégrins n'avaient pas la propriété romaine ; d'ailleurs dans un autre passage il reconnaît que la propriété comme institution du jus geniium devait nécessairement être accessible aux étrangers, t. 4, p. 70, § 33; c'est aussi la doctrine de M. de Savigny, Traité de droit romain, t. t, p. 89, note g.

agatur, qoo nomink nostris legibus actio constituta est ; c'est à-dire que la qualité de citoyen est fictivement attribuée à l'étranger lorsqu'il veut agir lui-même ou qu'on veut agir contre lui à l'occasion d'un rapport juridique particulier pour lequel notre droit civil spécial (nostrœ leges) , accorde une action. Mais il est certain qu'il n'aura pas besoin de cette fiction, s'il agit à l'occasion d'un rapport juridique engendrant une action d'après le droit des gens. Or , le dominium étant du droit des gens , le pérégrin n'aura pas besoin d'une fiction pour intenter l'action réelle, car l'action réelle dérive du jus gentium et non pas du droit qui régit la cité. Mais si, au contraire, il veut se pourvoir par Y actio furti, il faudra nécessairement qu'une fiction l'y autorise , car X actio furti dérive du droit qui régit la cité. Supposez qu'on lui refuse le bénéfice de cette fiction, qu'arrivera-l-il ? uniquement ceci , que le pérégrin ne pourra plus agir contre le voleur par X actio furti , mais s'il était propriétaire de l'objet volé , il pourra toujours diriger l'action réelle

contre le détenteur de la chose Or, si la fiction de la

cité eût été nécessaire au pérégrin pour agir en revendication , il est probable que Gaius l'aurait dit ici , alors surtout qu'il vient, dans le paragraphe précédent, de parler de la fiction de l'action Publicienne. 11 faut noter, en outre, que les exemples qu'il cite dans le § 37 excluent formellement tout ce qui dérive du jus gentium.

Il est certain, d'un autre côté, que les étrangers étaient admis à former à Rome de grands établissements : l'histoire du Lucumon de Tarquinies, arrivé à Rome comme simple particulier, et, quelque temps après, proclamé roi sous le nom de Tarquin, le démontre d'une manière non équivoque; et quand même le récit de Tite-Live et de Denys d'Halicarnasse devrait être considéré comme une fable, il témoignerait tout au moins d'une tradition constante , et il en résulterait toujours que, dès les premiers temps, la constitution sociale

à Rome était assez large, assez hospitalière four engager de nobles étrangers à venir s'y établir d'une manière dé6nitive. Je n'ai pas l'intention de soutenir que la propriété de Yager romanus a toujours été complètement accessible aux étrangers, mais je prétends qu'en réalité leur position n'était pas si précaire qu'on le croit généralement. Reconnaissons donc avec M. Maynz « que les Romains ne leur déniaient point l'exercice du pouvoir que l'homme peut avoir sur les objets matériels et que nous appelons propriété, dominium. Mais, ajoute le même auteur, cette propriété des étrangers ne jouissait que d'une protection relative et était loin d'être aussi efficace que celle accordée au dominium du citoyen romain i. » M. Maynz a raison ; seulement , il faudrait indiquer en quoi la propriété du jus gentium, admise en faveur du pérégrin, était moins protégée que le dominium ex jure quiritium ; car l'esprit ne saurait, en pareille matière, se contenter de données vagues et générales. Or, d'après tout ce qui précède, il parait manifeste que l'infériorité du dominium du droit des gens consistait uniquement en ce que les pérégrins ne pouvaient acquérir par les modes du droit civil , et spécialement en ce qu'il ne leur était pas permis d'usucaper. Par conséquent, ils n'avaient aucun moyen d'échapper à la revendication du véritable propriétaire lorsqu'ils avaient reçu, même de bonne foi, une chose a non domino. Quant à l'action réelle qui garantissait la propriété pérégrine, il parait difficile, dans l'état actuel de la science, d'en déterminer la nature et le caractère juridique. Peutêtre pourrait-on la trouver dans la formula petitoria , qui, selon la plupart des auteurs allemands, ne comportait pas dans son intentio l'adition : ex jure quiritium , ainsi qu'on peut l'inférer d'un passage de Gaius : Petitoria autem formula hœc est qua actor intendit rem suam esse 2 ; l'exactitude de cette

« tac. cit.. t. i. p. 70, $ 33.

2 Gai. IV. S 'M. — Voy. Peixat, RcrendiratUm et Publkkme, p. 131 et ».

opinion serait cependant fort douteuse ; mais il suffît d'avoir pu démontrer que nécessairement une action telle quelle devait protéger la propriété du droit des gens.

La considération du jus gentium avait donc suffi pour rendre la propriété accessible aux étrangers ; mais la même considération devait les faire exclure de certains avantages dérivant du droit civil; en un mot, le jus gentium donnait à la fois la mesure et la limite de leur droit. Par conséquent, les démembrements de la propriété, notamment l'usufruit , ayant leur fondement dans le droit civil et ne pouvant être constitués que par des modes du droit civil il en résulte que, dans les premiers temps, les étrangers restèrent dans l'impossibilité de les acquérir. « Mais pourquoi, se demande M. Genty 2 , alors qu'il était possible de donner la propriété à des étrangers, était-il impossible de leur donner l'usufruit? Il avait bien fallu , répond-il , pour permettre le commerce et les relations d'affaires avec eux , admettre entre eux et les citoyens un moyen de transférer la propriété, tandis que la nécessité n'était pas la même relativement à la constitution d'usufruit. »

I. De la tradition ; son rôle avant l'introduction de la mancipation.

II. Son rôle après cette introduction ; indivisibilité de la tradition.

III. La tradition finit par absorber la mancipation et Vin jure cessio.

I. Avant l'introduction dans le Droit de la distinction entre les choses mancipi et nec mancipi et de la mancipation , la théorie de la tradition devait nécessairement

1 Frag. vat., % 45.

» TraiU des droits d'usufruit, iTusaqe, etc, p. 41, § 56.

présenter une médiocre importance. Il nous suffit, en effet, de rappeler que le transfert de la propriété s'effectuait, soit au moyen de la simple tradition dans les cas de libéralité, soit au moyen d'une tradition réciproque, la permutatio reruro, dans le cas d'échange proprement dit, soit enfin au moyen d'une tradition combinée avec la venditio per œs et libram dans le cas de vente ou autre transaction entraînant une numération d'espèces. Mais il est certain que l'introduction de la mancipation vint modifier singulièrement les conditions juridiques de la tradition en restreignant ses effets d'une manière notable. Il importe donc de savoir ce que devint la tradition à partir de l'introduction de la mancipation.

II. Il n'est pas rare d'entendre soutenir que la tradition devint alors le mode translatif de propriété spécialement affecté aux choses nec mancipi , et que par suite le caractère distinctif des choses nec mancipi est de pouvoir être transférées en propriété au moyen de la tradition. C'est là une double erreur. La tradition, en effet, ne peut transférer la propriété d'une chose nec mancipi qu'à la double condition : 1°que cette chose soit corporelle 1 , ce qui exclut les servitudes; 2° qu'elle soit susceptible de dominium ex jure quiritium, ce qui exclut les fonds provinciaux. Par conséquent , le véritable caractère des choses qui ne sont pas mancipi, c'est d'être nec mancipi, c'est-à-dire, s'il m'est permis d'employer l'expression, insusceptibles de mancipation ; quanta la tradition, on pourra sans doute l'employer à leur égard , comme le dit Gaius, si leur nature le comporte 2 ; mais c'est là un point secondaire. Ainsi donc, comme le sol italique était res mancipi, et que le sol provincial n'était pas susceptible de dominium ex jure quiritium, il en résulte que l'emploi de la

» Gai. H, S 28; L. 43. § <, l>. 41, 1 (De adquir.rer. dm.). 2 Gai. Il, § <9.

tradition considérée comme translative de propriété, et non pas seulement comme translative de possession, fut restreint aux choses purement mobilières. Mais , dans cette limite restreinte, la tradition fut toujours ou translative de possession seulement, ou bien translative de propriété, si aliqua justa causa prœcesserit *. Il ne fut pas possible de concevoir une situation intermédiaire; chaque fois que la justa causa préexistait, la tradition rendait Yaccipiens propriétaire ex jure quiritium et jamais propriétaire bonitaire. De sorte qu'il est impossible d'imaginer comment, dans le premier état du droit, les choses nec mancipi auraient pu être susceptibles du simple dominium in bonis *. — Cela ne veut pas dire que pendant cette période les choses nec mancipi n'auraient pas été susceptibles du dominium juris gentium, car, dans cette singulière opinion, il faudrait admettre qu'elles n'étaient pas susceptibles du dominium juris gentium précisément parce que leur propriété ne pouvait être transférée qu'à l'aide d'un des modes dérivant du jus gentium lui-même!... Cela signifie seulement que le dominium des choses mobilières était toujours plénum, c'est-à-dire qu'il comprenait à la fois et les éléments du dominium in bonis et ceux du dominium ex jure quiritium.

De ce qu'il était impossible de scinder ou de restreindre les effets que devait produire la tradition d'après \ejus gentium, il en résulte encore que la deductio ususfructus, ou réserve de l'usufruit, qui pouvait tout naturellement être

* L. 3< pr. D. 41, 1 (De adquir. dom.)

2 Mais plus tard l'intervention prétorienne multiplia les cas de simple propriété bonitaire (envois en possession ordonnés par le préteur, restitution de l'hérédité en vertu du sénatus-consulte Trébellien, etc.), et comme la propriété bonitairo accordéo par le préteur était tout-à-fait indépendante du caractère mancipi ou nec nancipi des choses sur lesquelles elle portait, il en résulta qu'on pùt alors concevoir la propriété bonitaire par rapport à des choses nec mancipi.

faite dans la mancipatio ou la cessio in jure, était radicalement impossible dans la tradition.

(( In re nec mancipi, dit Paul, per traditionem deduci ususfructus non potest.... civili enim actione constitui potest, non traditione, quœ juris gentium est 1 . » Qu'est-ce à dire ? c'est que la tradition transfèreoula propriété ou la possession d'après l'intention des parties ; elle transfère toute la possession, si les parties ont eu la possession en vue, toute la propriété si les partie sont eu en vue la propriété ; mais il est impossible que la volonté des parties vienne restreindre les effets de l'acte, parce que deux choses contradictoires entre elles ne peuvent co-exister. Au moment même où je vous livre un objet pour vous en transférer la propriété , il est matériellement impossible que dans le môme instant je le retienne pour le détenir en qualité d'usufruitier. Sans doute, il pourra se faire que j'aie l'intention de vous en transférer seulement la nu-propriété ; mais, si en recevant la chose, vous acquiescez vous-même à ma volonté, il sera seulement intervenu entre nous une convention qui, si elle est conforme au droit, pourra avoir pour conséquence de vous obliger à me rendre usufruitier au moyen de la cessio in jure. Ainsi donc, cette réserve dans la tradition ne pourra jamais limiter les effets nécessaires de cette tradition ellemême, elle pourra seulement revêtir quelquefois le caractère d'un contrat et engendrer une obligation. C'est donc sans raison qu'on voudrait considérer comme entachée de matérialisme la solution donnée par Paul, dans le § 47 des frag. vat. Et, au sujet de ce texte, je ferai remarquer avec quelle finesse d'analyse les Romains savaient discerner les effets

» Vatic. frag., g 47; — Paul dit encore quelque chose de semblable dans la L 44, g 1, D. 44, 7 {de obligat. et act.) Sicetin tradendo, si qui* dixeril : se solum sine superficie tradere . niful proficil quominus et superficies transtat quœ natura solo cohœret.

divers que pouvait engendrer un élément juridique, suivant qu'il dérivait du droit civil ou du droit des gens ; avec quelle rigoureuse exactitude ils appliquaient leurs déductions et avec quelle concision ils savaient les formuler.

in. Mais sous l'influence de ce môme droit des gens, la tradition ne tarda pas à reprendre le terrain d'où le droit civil l'avait exclue, et sa sphère d'action fut considérablement élargie. En effet, la tradition d'une chose mancipi suffisait pour en transférer la possession juridique ; à ce point de vue, on avait conservé à la tradition son caractère essentiel qui est d'être translative de possession. Mais on alla plus loin : la nécessité de protéger le possesseur qui avait perdu la possession avant l'expiration du temps requis pour l'usucapion donna naissance à l'action publicienne; d'un autre côté, l'exception rei vcndilœ aut donatœ et traditœ, ne tarda pas aussi à s'introduire pour garantir le propriétaire bonitairc contre les effets du jus quiritium; dès-lors , l'ancienne économie de la législation quiritaire fut gravement troublée, et la mancipation, restreinte désormais dans les limites que lui assignaient les motifs purement politiques de son origine, cessa d'être prépondérante dans les rapports civils. Entre plusieurs adversaires ayant reçu la chose du môme auteur, la préférence appartint désormais non pas à celui à qui la chose avait été d'abord mancipée, mais à celui qui le premier en avait reçu tradition Le développement delà théorie de la tradition réduisit donc à fort peu de chose la publicité résultant de la mancipation et de la cessio in jure*. C'est, qu'en effet, dit M. Maynz, «la tradition n'a

1 Voy. L. 9, $ 4, D. 6, 2 'de public, in rem act.), et le commentaire de M. Pellat sur cette loi, propriété et usufruit, p. 527 et suiv.

2 C'est ce qu'a remarqué avec raison mon sarant collègue et excellent ami M. Uumberl, dans un article inséré dans la Revue historique, axant pour titre :

point le caractère d'authenticité qui distinguait la mancipatio et la in jure cessio; c'est en outre un acte équivoque qui ne reçoit sa valeur translative de propriété que par son élément intentionnel dont l'appréciation peut, dans bien des cas, être fort incertaine. Sous ce rapport, le droit de Justinien mérite en grande partie les reproches qui lui ont été adressés 1 . » Si les Romains avaient été formalistes, ils n'auraient jamais encouru ces reproches ; ils s'en seraient tenus énergiquement à la théorie de la mancipation et auraient su résister aux envahissements du jus gentium; mais ils étaient si peu exclusifs, si peu attachés à la forme, que, dans beaucoup d'hypothèses , ils n'exigèrent pas une tradition réelle, mais ils se contentèrent d'une tradition purement consensuelle 2 , ou bien, d'une tradition complètement supposée 3 .

Enfin, les Romains étaient si peu matérialistes qu'ils finirent souvent par ne plus tenir compte que de l'élément intentionnel, pour négliger absolument le fait de la livraison. La tradition put dès-lors être appliquée aux droits incorporels, et c'est ainsi que fut admise la constitution des servitudes partis et slipulationibus. Déjà, en effet, du temps de Labéon, et sous l'influence du droit provincial, il fut reçu que l'établissement d'une servitude dont les conditions d'exercice avaient été réglées par un pacte, pourrait résulter d'une stipulation formelle *. — C'est le même courant

Nouvelles observations sur la loi relative à la transcription (vol. de 4 855, p. 466, noie 3).

• Éléments de droit romain, t. i, p. 463, g 492.

2 L. 44, g 1, etL. 2, D. 47, 2 (pro socio)-, L. 77, D. 6, 4 (de rei vend.).

3 L. 4 5, D. 42, 4 (de rébus crai.); L. 43, g 4 , D. 23, 3 (de jure dotium).

* C'est ce qui résulte de la L. 20, D. 8, 4 (de servit.); voy. Molctob, possession, p. 427 , n° 94. — Cette doctrine qui est la plus sûre, est enseignée dans la Faculté de droit de Toulouse , par MM. Massol et Demante , professeur? de droit romain.

d'idées qui fit accepter sans difficulté la constitution d'hypothèque par simple pacte *.

I. Théorie de Vin jure cmio; c'est un jugement d'expédient sur un procès

Actif en revendication ; conséquences.

II. Il n'y a pas lieu de distinguer entre l'effet détestitif de l'in jurecessio,

et son effet investilif.

m. Application de cette règlo : 1° à Vin jure cwto do l'usufruit ;