VI. Explication et jusUBcaUon de ïusucapion yro hertde

VII. Autres modes civils d'acquisition de la propriété; — renvoi.

1. Nous avons vu que lorsqu'un citoyen voulait établir le montant de sa fortune officielle, il ne pouvait invoquer que la propriété des choses mancipi entrées dans son patrimoine, soit au moyen de la mancipatio, soit au moyen de Vin jure cessio, ou de tout autre acte juridique (adjudication, legs, etc.); mais il ne pouvait se prévaloir de la possession des choses mancipi à lui advenues au moyen d'une simple tradition. Nous connaissons le motif de cette disposition ; c'est que la tradition, indépendamment de son caractère équivoque , manquait surtout de publicité. Cependant lorsqu'un citoyen avait possédé une chose mancipi au vu et su de tout le monde pendant un certain temps et à titre de propriétaire, il est certain qu'il y avait là une véritable publicité de nature à pouvoir suppléer efficacement celle qui manquait à la tradition. Aussi fut-il admis que les choses mancipi acquises par simple tradition, mais qui auraient été tenues et administrées à titre de maître et pendant un certain temps , par un citoyen , entreraient en ligne de compte pour la détermination de sa fortune

officielle; que par suite, et à ce point de vue, il en serait considéré comme dominas ex jure quiritium Restreinte à ces effets, l'usucapion n'établissait qu'une simple présomption de propriété, mais ne constituait pas encore un mode d'acquérir proprement dit. Il est certain, en effet , que si le possesseur avait reçu une chose mancipi à non domino, il ne pouvait, à l'égard du véritable propriétaire, se prévaloir des effets de l'usucapion. Ce ne fut que plus tard et pour faciliter la preuve de la propriété que l'usucapion fut employée à purger le vice de la possession dérivant d'un non dominas, et devint, par conséquent, un véritable moyen d'acquérir. Désormais une possession continuée pendant un certain temps et avec certains caractères, dispensa d'établir d'une autre manière la qualité de propriétaire, et donna le droit d'exercer l'action en revendication. Or comme la revendication peut aussi bien avoir pour objet les choses wwinct/)iquc les choses nec mancipi, il en résulte tout naturellement que l'usucapion constitua dès-lors un mode civil d'acquérir la propriété commun aux choses mancipi et aux choses nec mancipi 2 , à l'exception toutefois des fonds provinciaux qui ne pouvaient être l'objet d'une revendication proprement dite 3 .

Ainsi donc, nous devons distinguer deux périodes dans l'histoire de l'usucapion : — pendant la première , cette institution nous apparaît comme le complément nécessaire

1 Gai. II, 40, 4t , 42. — Cela me remet en mémoire que rarl. 2 de l'ordonnance de Moulins (février 4566) porte : Le domaine de nostre couronne est entendu... Celui qui a esté tenu et administré par nos receveurs et officiers par l'espace de dix ans, et est entré en ligne de compte. » Il me semble qu'il n'y a pas une très grande différence dans ces deux procédés; je me borne à cette remarque sans vouloir, en fait d'analogie, aller plus loin qu'il ne conviendrai!.

* Gai. II. $ 43.

3 Gai. Il, S 46.

du système de Servius Tullius; elle repose sur des considérations purement politiques. Les citoyens romains sont naturellement seuls admis à en profiter ; quant aux pérégrins, ils en sont exclus par la nature même des choses, et aucune disposition législative n'était nécessaire pour consacrer un pareil résultat. C'est, par conséquent, à la période suivante que doit être reportée l'apparition de la règle : Adversus hostem œtema auctoritas.

Dans cette seconde période, en eiïet, l'usucapion devint, comme nous l'avons vu, un véritable moyen d'acquérir. — Il ne fut plus question uniquement d'organisation politique ; le fait de la possession fut seul pris en considération ; et comme les étrangers pouvaient tout au moins, ainsi que nous l'avons établi, posséder valablement; ils auraient pu, ce semble, être fondés à réclamer le bénéfice de l'usucapion. Une disposition formelle était nécessaire pour les empêcher d'usucaper, et voilà pourquoi fut édictée la règle, conservée plus tard par la loi des Douze-Tables : Adversus hostem œterna auctoritas...

Quoi qu'il en soit, l'usucapion, qu'elle ait pour effet de transformer en dominium ex jure quiritium le simple dominium in bonis, ou de rendre propriétaire un possesseur de bonne foi, a toujours pour fondement la possession 1 ; il importe donc, pour bien élucider la matière, d'exposer et de justifier la théorie romaine sur la possession.

II. La possession n'est autre chose que l'exercice du droit de propriété; c'est le fait extérieur qui révèle le droit. La possession est donc nécessairement moins ancienne que la propriété *. Il est présumable, en cITet, que le langage n'a

» L. 23 , P. 41,3 (de twurp. et uswap.)

a Paul semble dire le contraire dans la L. 1 . S 4 , D. 41 . 2 (de adquir. tel aiuitt. JHJM.); mais il est certain que dan» ce texte fMMUtkm signifie <xr«]W<io«.

eu d'abord d'expression que pour earactériser le rapport accidentel et passager de l'homme avec la chose , la détention, et puis ce même rapport devenu intentionnellement permanent, la propriété. Mais on n'aura pas tardé à remarquer que certains faits de possession se produisaient quelquefois en dehors et en l'absence de la propriété ; que le droit résidait chez un individu, et que X exercice du droit se manifestait par le fait d'un autre 1 . De là naissait un nouveau rapport entre la chose et celui qui produisait ainsi les actes extérieurs du droit de propriété sans avoir ce droit lui-même ; ce nouveau rapport a pris plus spécialement le nom de possession, et c'est sous celte dénomination qu'il a été sanctionné par la loi et qu'il est devenu un élément juridique distinct du droit de propriété.

Si le possesseur lutte contre le propriétaire, il est certain qu'il doit succomber, car le propriétaire a, privativement à tout autre, le jus jmsidendi ; mais s'il lutte contre un tiers qui ne possède pas et qui n'est pas propriétaire, il doit au contraire triompher, car le fait de la possession est éminemment respectable, et l'ordre public exige que les magistrats prennent sa défense s . La possession est donc purement et simplement un fait 3 générateur de droit. Il faut remarquer que le droit qui dérive directement et nécessairement du fait de la possession, c'est uniquement le droit aux interdits protecteurs du fait et non le droit à l'usucapion. L'usucapion n'est qu'un ciïet civil attaché à la possession; et cet effet aurait pu être refusé à la possession, sans que le véritable carac-

1 . . . Fiert potest, ut aller possessor sit, dominas non sit , aller dominut quidem sit fossessor non sit ; /iert potest ut et possessor idem et dominus sit. Clp. L. i , S 2, D. 43, 17 (ulipossideiis).

controvemis wterponit . quod tum maxime facit mm de jmsessione aut quasi jmsessùme inter aliquos amlcnditur. Gai. IV. S 139.

3 V. L. 1. J 3, l). 41, t. Vc aéfuir. tel amitt. p©».).

tère de ce rapport eut été méconnu par le législateur. Il n y a donc aucune relation nécessaire entre la propriété et la possession, en ce sens du moins que la possession n'est pas nécessairement pour le possesseur l'indice du droit de propriété 1 , et ne doit pas nécessairement conduire à la propriété. Il n'est donc pas surprenant que les Romains aient reconnu la qualité de possesseur à des personnes qui ne prétendent pas à la propriété et qui môme ne peuvent jamais devenir propriétaires, telles que le créancier gagiste, le précariste, etc. Il n'y a rien d étrange dans cette doctrine; et quand même elle ne se trouverait pas historiquement justifiée par l'ancienne condition de l'amer publions et la manière dont se constituait le gage, il faudrait reconnaître que la division de la possession juridique en possession ad interdicta et en possession ad usucapionem ne présente rien qui soit contraire aux données de l'analyse philosophique *.

Telle est, au point de vue rationnel, l'explication de ce dualisme dans la possession en droit romain ; toutefois, il importe aussi de tenir compte des circonstances historiques au milieu desquelles ce dualisme s'est produit. Il faut remarquer, en effet, que le législateur ne crut pas devoir réglementer d'une manière spéciale la protection dont le fait de la possession devait être entouré; les magistrats

• Nihil commun habet yroprUtas rum postmume, Vif. I. M. D. 41, 2. (De adquir. vel amitt. poss.J.

2 II résulte de là qu'en Droit romain Vanim us du possesseur n'est pas nécessairement, comme en Droit français, Yanimvu domini; pour être possesseur juridique, il suffit de détenir une chose cum animo hanc rem sibi habendi, avec la volonté de la posséder pour son profit exclusif; cela suffit pour qu'on ait les interdits. Si maintenant on suppose que l 'flWMM M hanc rem sibi habendi est caractérisé de manière à pouvoir être qualifié d'animu* domini, alors le possesseur jouira en outre du bénéfice de Yutucapiwi. Cette doctrine rend inutile la théorie de la possession déride produite par M. de Savigny.

préposés au maintien de l'ordre public avaient des attributions assez étendues pour prendre à cet effet les mesures les plus efficaces; aussi ce fut l'intervention prétorienne qui développa progressivement l'application des régies destinées à mettre la possession à l'abri de toute agression illicite ; et la nécessité de protéger la possession de l'amer publions, est, on le sait, considérée par plusieurs comme le point de départ de cette intervention. La théorie de la possession ad interdicta appartient donc au droit prétorien. Le législateur ne crut donc nécessaire de s'occuper que des points demeurés forcément en dehors de l'action prétorienne; il décida, notamment, que la possession, continuée pendant un certain temps et avec certains caractères produirait l'usucapion, c'est-à-dire la propriété quiritaire; il est clair, en effet, que l'intervention du préteur aurait été impuissante à consacrer un résultat de cette nature; la théorie de la possession ad usucapionem appartient donc au droit civil. Nous verrons bientôt que cette double précision est de la plus haute importance pour la solution de certaines difficultés de la matière.

III. Le droit aux interdits et la propriété civile dérivent donc, à des titres divers, du fait de la possession. Mais de ce que la possession constitue un fait, il suit qu'elle est complètement intransmissible aux successeurs, soit particuliers, soit universels. La possession, en effet, cesse nécessairement par la mort du possesseur; sans doute le possesseur transmet à son héritier \ejus possidendi, la faculté de se mettre en possession ; mais il est impossible, à moins d'admettre dans le droit une fiction analogue à celle de la saisine, de concevoir la transmission de la possession elle-même; et s'il en est ainsi des successeurs universels, à plus forte raison doit-il en être de même à l'égard des successeurs particuliers. Il est donc exact de dire avec Ulpicn : Hereditas in heredem id tarUum transfundit quod est heredilatis; non autem

fuit possessio hereditatis 1 . L'héritier, par conséquent, ne trouve dans la succession que le jus possidendi, et non pas la possession; il devra se mettre lui-môme réellement en possession, et la possession par lui appréhendée ne sera pas la même que celle de son auteur. Ces déductions sont d'une exactitude incontestable; Donneau le reconnaissait quand il écrivait : Non possessio res est quœ possit in nos transferri, cum sit facto et detinendo posita, facti denique, non juris 2 . Pothier exprime la môme pensée 3 . Enfin M. de Savigny n'hésite pas à déclarer que la théorie romaine est la seule exacte : « D'après son idée originale, dit-il , la possession n'est pas susceptible d'une véritable transmission, c'est-à-dire qu'aucun possesseur ne doit être considéré comme successeur de son auteur, mais comme ayant acquis une nouvelle possession indépendante de celle de son prédécesseur »

Cependant l'application rigoureuse de cette doctrine pouvait, dans une certaine mesure, blesser l'équité. Le successeur, en effet , recommençant une possession tout-àfait nouvelle, le temps pendant lequel son auteur avait possédé devenait inutile, et l'usucapion se trouvait retardée. Pour éviter ce résultat, les Romains voulurent que l'héritier pût joindre à sa propre possession la possession de son auteur ; telle fut l'origine de l'accession des possessions. Cette accession des possessions n'ayant d'autre base que l'équité pratique était de nature à créer des embarras dans l'application des principes les plus certains du droit; c'est ce qui faisait dire au jurisconsulte Sccevola : De accessionibus temporum nihil in perpetuum neque generaliter definire possu-

» L 4 , $ <5, D. 47, 4 (fi ù qm ktL liber.).

« L. ^ , col. 1083.

3 TraiU des successions, ebap. 3, ?ecl. 2.

* Delà jmsession. (Traduct. Faivre d'AudêUuige) . | 5, p. 24.

mus : consistant enim in sola œquitate 1 . Néanmoins cette impossibilité de mettre l'accession des possessions en parfaite harmonie avec les exigences du droit abstrait n'arrêta pas les Romains ; ils n'étaient pas, en effet, assez matérialistes pour méconnaître l'équité au profit de la logique des déductions. L'accession des possessions fut donc admise, d'abord en faveur des successeurs universels, et plus tard en faveur des successeurs particuliers 2 . Mais l'équité n'exigeait pas qu'on allât plus loin, aussi demeura t-on dans la vérité des principes, en décidant que les héritiers, soit universels, soit à titre particulier, ne pourraient invoquer le bénéfice de l'accession des possessions qu'après avoir réellement appréhendé la possession des choses à eux transmises par leur auteur. La règle était certaine pour les successeurs particuliers 3 . En ce qui touche les successeurs universels, il en est de même : Cum heredes instituti sumus , dit Javoîenus, adita hœreditate, omnia quidem jura ad nos transeunt : possessio tamen nisi naturaliter comprehensa ad nos nonpertinet *.

Cependant, d'après quelques textes , il semblerait , au contraire, que l'héritier n'a pas besoin de se mettre réellement en possession '. Possessio defuncti, dit Paul, quasi j une ta descendit ad heredem, et plerumque nundum hereditate adita completur 5 , et ailleurs il dit encore : Vacuum tempus quod ante aditam hereditatem, vcl post aditam intercessit, ad usucapionem herede procedit 6 . Les romanistes les plus

1 L. 14, pr. D. 44, 3 (de divertis temp. prescript.). 9 L. 4 4, S 1 , D. 44 , 3 (de divertis lemp. preseript.), Inst. Just. 10). 2 , lit. 6, S 42 et 43.

3 L. 46, D. 44, 3 (de divertis temp. prescript.); L. 43, î 42, D. 41, i(de adquir. tel amitt. poss.J.

* L. 23 , pr. P. 44, 2 (de adquir. tel amitt. pou.). '• L. 30, pr. D. 4, S. (Ex quib. cautit ma/.).

« L. 31, $ 5, D. 41, 3 (de usurpât, et usuc.J. Voy. encore, L. 40, D. ibid.

autorisés sont généralement d'accord pour concilier ces prétendues antinomies de la manière suivante : les textes qui exigent une prise de possession réelle de la part du successeur, sont tous afférents à la possessio ad interdicta , ceux au contraire qui n'exigent pas le contact corporel se rapportent uniquement à la possessio ad usucapionem, de sorte que, en définitive, la théorie romaine, sur ce point , se réduirait à ceci : En principe, la possession est toujours intransmissible aux successeurs ; cependant on a dérogé à cette règle en faveur des successeurs universels, mais seulement quand il s'agit de la possession ad usucapionem. La justesse de cette conciliation me parait résulter avec évidence de la L. 30, § o, D. 41, 2 (de adquir. ml amitt. poss.) où nous lisons : Quod per colonum possideo hères meus nisi ipse nactus possessionem non poterit possidere, rctinere enim animo possessionem possumus , apisci non possumus,jusqu'ici il s'agit évidemment de la possessio ad interdicta , ainsi que le prouve la suite, où il est au contraire question de la possessio ad usucapionem, car le jurisconsulte continue en ces termes: Sed quod pro emptore possideo per colonum etiam usucapit hères meus. — Ainsi donc, lorsqu'il s'agissait de la possession ad interdicta, le contact matériel était nécessaire; il ne l'était pas, au contraire, quand il s'agissait de la possession ad usucapionem ; quel pouvait être le motif de cette différence ? Nous l'avons déjà fait pressentir : la possession ad interdicta dérive du droit prétorien; or, le préteur n'accorde sa protection qu'au fait de la possession qu'il importe de faire respecter j le préteur ne se croyait pas obligé d'intervenir pour protéger l'héritier qui n'avait pas encore pris possession. Quant à la possession ad usucapionem, la situation n'était plus la môme ; l'héritier fesait revivre, en quelque sorte, les droits du défunt en les continuant, et notamment le droit à l'usucapion ; la prise réelle de possession ne paraissait pas aussi indispensable ,

et le droit civil, plus puissant que le droit prétorien, et ayant une sphère d'action beaucoup plus étendue, pouvait avec autorité consacrer, cette dérogation légitime à la rigueur des principes 1 .

Les développements qui précèdent nous permettent donc d'affirmer que la doctrine romaine, sur l'acquisition par l'héritier de la possession des choses héréditaires, soit au point de vue de l'usucapion, soit au point de vue du droit aux interdits, est fondée sur une notion exacte de la nature de la possession. Il est vrai que les législateurs modernes n'ont pas accepté celte doctrine; et ils ont déclaré que la possession était de plein droit, et réellement transmise du de cujus à l'héritier; mais sans vouloir critiquer leur œuvre, sans vouloir les accuser, comme on l'a fait, d'avoir commis en cela une grave inconséquence, il me restera toujours à dire, qu'ils n'ont pu décréter la transmissibilité de la possession, qu'à l'aide d'une fiction, en consacrant la théorie de la saisine, c'est-à-dire en se mettant en-dehors de la réalité. Qu'on n'accuse donc pas les Romains d'avoir, en cette matière, sacrifié le fond à la forme et le droit au fait.

IV. De ce que la possession nous apparaît principalement comme resfacti, il suit que l'interpellation judiciaire, n'ayant aucune influence sur la continuité de la possession, ne saurait avoir pour effet d'interrompre le cours de l'usucapion: Non interpellatur usucapio litis contestation* 2.

« r« entendu donner celle explication par M. Massol , professeur de Droit romain à la Faculté de Toulouse.

non interpella* usucapionem meam litis contesta time,... ail Julianus... caque sentenlia wra «<; Pau., L. S, $ 21, D. 41,4 (pro emptorej ; — Si is qui alienam rem donaverit, rciacare constitucril dmationetn, eliam si judieium ediderit remque carperit vindirarc , eurret usucapio. Makcelus, L. 2 . D. 41, 6 (pro donatoj ; — De la résulte la caulio de persequendo serro qui in faga est restituen-

Par conséquent, dans l'usucapion proprement dite, il n'y a de possible que l'interruption naturelle affectant directement la possession : l'interruption civile ne peut se concevoir qu'à l'égard de la possessio longi temporis, ou de l'usucapion transformée par Justinien. Ceci nous conduit à remarquor que l'interruption naturelle peut résulter de tout acte interruplif de possession, quand même la portée de cet acte serait inconnue de celui qui était in conditione usucapiendi \ tandis que l'interruption civile , au contraire , ne peut résulter que d'un acte par lequel le possesseur a été directement et personnellement interpellé 2 .

La circonstance que la possession constitue non seulement un droit, mais tout d'abord un fait, nous permettra encore de justifier certaines autres solutions admises par les Romains, et qui ont été l'objet de critiques imméritées. Ainsi , par exemple, on sait que les donations entre époux étaient radicalement nulles avant Septime-Sévère et Antonin- Caracalla. Qu'arrivera-t-il cependant si le mari a fait tradition à sa femme d'un immeuble donationis causâ? Il est certain que la possession aura été valablement transmise à la femme 3 . La femme pourra donc recourir aux interdits.

dotcpretio, Isst. Jist. III, XVIII, 5 i ; et la cautio de dolo, ibid. voy. L. 1 s, D. 6, \ {de rei vind.J et le commentaire de M. Pellat , p. 194.

• « Si rem alienam bona fideemeris et mihi pignon dederis, ar prerario rogateris, deinde me dominus heredenx instituera, desinit pignus esse : et sola precarii ntgatio supereril-, ideireo uswapio tua interpellabitur. Jiliav L. 29 , I). 13, 1 (de pignerat. act.). Add. L. 33, S 5 , P. 41, 3 (de usurp. et usuc.). — La même solution pourrait être admise en droit français, ci l'on suppose une constitution d'antiebrèse par un possesseur de bonne foi au profit d'un créancier qui devient héritier du véritable propriétaire.

2 La disposition finale de l'art. 21 SO ('.. N. est une application do ce principe.

3 Si tir wtori eedatpowtsione. donationis rnusd, pleriqw putant jxfssideic cam qwminm m farti infirmari jure civil i non ptdest... Pua, L. 1 . S 4. D. M, î

[de adqvir. rrl amitt. post.J.

Pourrail-clle usucaper? Evidemment non, si le mari a donné sa propre chose, ou la chose d'autrui qu'il était en voie d'usucaper, car, dans les deux cas, il aurait appauvri son patrimoine ; rien, au contraire, ne s'opposera à ce que la femme puisse usucaper si le mari ne s'est pas appauvri en donnant la chose d'autrui, c'est-à-dire s'il a donné une chose qu'il ne pouvait pas usucaper, parce qu'il savait qu'elle appartenait à autrui Mais alors à quel titre usucaper a la femme? Si elle savait que la chose n'appartenait pas à son conjoint, elle est de mauvaise foi et ne pourra pas usucaper. Il faut donc, nécessairement, admettre qu'elle a cru son mari propriétaire; mais alors il semble que le juste • titre lui fera défaut, puisqu'elle possède dans des circonstances qui à ses yeux doivent constituer une donation prohibée. Cependant le fait de la possession est plus fort ; ce n'est pas uniquement pro donato qu'elle possède, mais surtout pro suo 2 . Dans cette position, elle se trouve avoir, bien qu'elle l'ignore, un juste titre à raison de l'absence des conditions voulues pour que la donation soit interdite. I.a doctrine des jurisconsultes romains était donc que l'existence d'un juste titre, même inconnu du possesseur, pouvait fonder l'usucapion. M. Machelard improuve cette décision. « Le bénéfice de l'usucapion ne lui semble , pour être équitable, devoir être accordé qu'à ceux qui ont fait loyalement tout ce qui est nécessaire ordinairement pour devenir propriétaire, et qui, par une erreur excusable, ont ignoré l'obstacle qui empêchait l'acquisition de se réaliser. Or, en partant de cette idée, qu'ici la femme regardait son mari comme propriétaire, et par suite qu'elle savait contrevenir à la loi, est-elle digne qu'on lui sacrifie les droits de

» L 3, l>. 41, 6 {pro donato).

■i Item donato, tri legata, rel pro donato, vcl pro legato, etiam pro roo pouideo . l'iruM*. L. 1 , pr. P. 41 . \0(prosuoj.

l'ancien propriétaire, pour l'investir d'une propriété à laquelle elle ne devait pas aspirer 1 ?» On peut répondre à cela que si la chose, au lieu d'être donnée à la femme, avait été donnée à un tiers de bonne foi, rien n'aurait empêché l'usucapion, et qu'il n'y avait pas de motif pour traiter mieux l'ancien propriétaire dans notre hypothèse , alors surtout que le donateur, ayant nécessairement cessé de posséder par dol , restait toujours passible de Yactio in rem ou de Yactio in fadum *. Quant à l'objection tirée de ce que la femme savait contrevenir à la loi , je ferai remarquer qu'à l'égard d'une contravention semblable : Sane non amare, rtec tanquam inter infestas jus prohibike donationis tractandum est 3 .

Enfin, de ce que la possession est res facti, il suit encore que la fiction du jus postliminii ne pouvait trouver d'application en matière d'usucapion , car les Romains avaient pour habitude de respecter la réalité, même dans les fictions que leur imposaient les nécessités de la pratique *.

V. Les Romains, après avoir constaté que la possession était res facti, ont fait dériver de ce principe les conséquences légitimes qu'il contenait, et jusqu'ici nous n'avons pas vu qu'ils se soient laissés entraîner trop loin dans cette voie. — Cependant ne pourrait-on pas leur reprocher d'avoir trop matérialisé la possession en la restreignant aux

1 Textes de Droit romain, p. 226, note \.

2 L. 1, D. 4, 7 (de alim. jud. mut. causé); L. 27 , $3.1). fi . \ (De rei vind.).

3 L. 48 , $ 2, D. 24, 1 (De donat. inter tir. et uxor.).

* Is autem qui apud hostes est, nihil per usum sibi adquirere potcsl, nec cœptam possessionem pottrit implere , dum est apud hostes . hoc amplius nrc posttiminio revertus recuperabit per usum dominii adqHisitionem. I'lpies, L. 23. 5 1, D. 4, 6. (Ex quibut causis majores) ; possesm autem plurimum farti habet, routa rtro facti non contineUirpostliminio; - P^pimeji, L. \9, D. ibid.

choses corporelles \ el d'avoir ainsi été conduits à méconnaître son véritable caractère, qui est d'être purement et simplement Yeœercice dun droit ? — Pourquoi , en effet , n'ont-ils pas reconnu que l'exercice des droits réels, de même que l'exercice du droit réel type , la propriété, constituait une véritable possession de ces droits ? — Pourquoi n'ont-ils considéré ces droits que comme susceptibles d'une possession imparfaite, d'une quasi-possession ? — Et d'abord, en admettant la complète exactitude de cette idée que l'exercice d'un droit constitue, en général, la possession de ce droit, il est certain que les Romains ne l'ont pas méconnue ; c'est, en effet, sur cette idée que fut établie , dans le principe , l'usucapion des servitudes , prohibée plus tard par la loi Scribonia*. Aussi les jurisconsultes emploient-ils quelquesfois , sans hésiter, des expressions qui rappellent cette théorie primitivement admise 3 .

Néanmoins, il faut bien reconnaître qu'il y a une grande différence entre la possession des choses corporelles et la possession d'un droit. L'idée de possession, appliquée aux choses corporelles, implique forcément la sujétion à notre puissance exclusive de la chose, objet du droit de possession, et c'est dans la réalisation de cette sujétion que consiste l'exercice de ce droit. Il n'en est pas de même pour les servitudes : ce n'est pas sur la chose que porte l'affirmation du sujet, c'est sur le jus in re considéré d'une

1 Possidcri autem potsuut quœ sunt corporalia; Paul, L. 3, D. 44, 2 (De adquir. vel amit. poss.) ; incorporait* res tradUionem et usueapionem non recipercmanifestumest; Gins, L. 43, S 4, D. 44, 4 {De adquir. vel amiU. rervm

domin.).

2 L. 4. $ 29, D. 44, 3 (de iuurp. el utw.). ■

3 Jus pomdit ; Ulpiex , L. 2, D. 8. 4 (comm. prœd.)\ jus fundi possédasse oporlet ; Celsis, L. 7, P. 43, 4 9 (de Uinere actuque priv.); qui posseuioncm rd rorporis tel juris adeptus est; I'i-nen, L î, $ 3, D. 43, 26 (De precario).

manière abstraite ; or, il n'est pas possible de concevoir ce jus in re comme soumis à notre puissance ; il n'est donc pas rigoureusement exact de prétendre qu'on le possède dans le même sens qu'une chose corporelle. Mais, dira-t-on, on

l'exerce, donc on le possède Si l'on veut s'en tenir

uniquement à l'exercice du droit, on sera conduit à reconnaître qu'un droit de créance est, à raison de son exercice, susceptible de possession, et par voie de conséquence, d'usucapion et de revendication : ce qui est manifestement faux K — La véritable règle n'est pas celle qui consiste à dire que Yexercice d'un droit constitue, en général, la possession de ce droit, mais bien celle qui serait formulée de la manière suivante : ne sont susceptibles de possession que les droits survivant à leur exercice ; — de la sorte on exclut les créances et il reste uniquement les autres droits incorporels et les objets corporels. Or, comme je viens de le démontrer, la possession des objets corporels contient une idée de puissance qui ne se retrouve pas dans la possession des droits incorporels; donc il faut louer les Romains d'avoir appelé cette dernière quasi-possessio , et de ne l'avoir protégée que par des interdits utiles ; — ils ont ainsi mis le langage en harmonie avec la réalité des choses.

Vf. Les développements qui précèdent me paraissent plus que suffisants pour démontrer que la théorie romaine sur la possession et l'usucapion n'est pas dominée, comme on l'a dit, par des tendances purement matérialistes. Mais on lui fait encore d'autres reproches, et à propos de Yusucapio pro herede, de celte usucapion lucrative que Gaius n'hésitait pas

• Quelques auteurs allemands ont cependant soutenu qu'il y a possibilité d'établir un droit de créance par usucapion. Ils invoquent la L (i, D. 22, « {de usuris), et la L. 4 , C. G , 4? (de (ukicommims) ; niais ces textes signifient seulement que la prestation pendant un long temps d'une somme à titre d'intérêts pourra étro invoquée par le créancier comme preuve ou présomption de la légitimité du droit de créance dont il se prétend investi.

à qualifier à'improba, on s'est efforcé de metlre en relief Ydpreté et la rudesse du vieux droit des Komains.

Ce qui parait odieux dans l'usucapion pw herede, c'est qu'elle sacrifiait les droits de l'héritier au profit d'un prœdo, d'un possesseur de mauvaise foi. Mais il est manifeste que ce n'était pas dans le but d'enrichir ce dernier que l'héritier négligent était aussi sévèrement traité. L'usucapio pw herede était, comme nous le verrons, la conséquence toute naturelle, et j'oserais même dire légitime, de principes juridiques incontestables ; ce n était que par accident qu'il pouvait en résulter une véritable iniquité; et on se tromperait grandement si l'on croyait que la législation romaine seule présente des situations qui rendent nécessaire le sacrifice des droits privés. Il en est ainsi dans toutes les législations; on connaît les motifs qui ont fait admettre la prescription quinquennale pour les arrérages de capitaux, et personne n'oserait accuser l'art. 2277 ducode Napoléon d'avoir consacré une iniquité ; j'en dirai autant des lois de finance qui ont prononcé une déchéance impitoyable contre les créanciers de l'Etat, en retard de produire leurs titres. « Le principe de droit public qui permet d'imposer aux créanciers de l'Etat un délai pour présenter et soutenir leurs réclamations , dit M. Dufour, se justifie par des raisons d'intérêt général de l'ordre le plus élevé. Aussi, n'est-ce pas le principe , mais l'abus qu'on en a fait , qui a laissé de fâcheux souvenirs i. » 11 en fût de même . pour Yusucapio pw herede ; et c'est l'abus qu'on en fit, mais non le principe qui lui servait de base que Gaius entendait flétrir par l'épithètc Ûimproba.

Il me suffira, du reste, de tracer le développement historique de cette institution, pour démontrer qu elle ne présentait rien d'étrange ni d'extraordinaire.

« Traité dt droit adminùtratif. t. iv, p. 647. u*61S

Nous avons vu que dans le principe l'héritier légitime pouvait vendre l'hérédité nondum adita considérée comme universitas juris, et même la transporter réellement sur la tète d'un tiers au moyen de Vin jure cessio Donc si cette aliénation, au lieu d'être consentie par le véritable héritier émanait d'un héritier apparent , l'acquéreur , s'il était de bonne foi, pouvait usucaper l'hérédité elle-même conformément aux principes généraux, du moins avant que la loi Scribonia eût rendu impossible l'usucapion des choses incorporelles. Mais , dans ce cas , l'usucapion n'était ni lucrativa ni improba.

Voyons maintenant quel était le sort, non pas de l'hérédité, considérée comme universitas, mais des choses individuelles dépendant de l'hérédité. De deux choses, l'une : ou bien l'hérédité avait été appréhendée par un héritier (apparent ou véritable, peu importe), ou bien elle avait été abandonnée. Dans le premier cas, il n'y avait pas de difficulté, celui qui s'était produit comme héritier pouvait seul en disposer. Dans le second cas, les objets héréditaires étaient nécessairement considérés comme res nullius *, et par conséquent, pouvaient être attribuées au premier occupant, car on n'avait pas encore songé à attribuer à l'Etat les biens abandonnés. Mais le premier occupant pouvait-il en devenir immédiatement propriétaire par occupation? Evidemment non, car le véritable héritier pouvait apparaître à chaque instant, et triompher contre lui en exerçant l'action en pétition d'hérédité. On sait en effet que l'héritier n'était pas tenu, du moins en principe, de faireadition dans un délai déterminé. D'un autre côté, en l'absence d'un successor per universitatem, les créances comme les dettes du défunt s'évanouissaient. Par conséquent, autant pour

• Gai. Il, $ 33; III, 5 85: Ulp. XIX, g I i.

* Voy. Maynz. Uk. rit., i. i, p. i76, ;i m fi.

éviter ce dernier résultat que pour empêcher l'instabilité de la propriété, Ne rerum dominia diutius in incerto essent, il fallut nécessairement permettre au premier occupant de devenir propriétaire, par usucapion , mais à la charge de continuer les obligations du défunt ; et c'est ici que nous devons admirer le génie pratique des vieux Romains. Ils profitèrent de la situation que je viens de décrire pour créer un mode de représentation légale de l'hérédité vacante. Chez nous, en pareil cas, on fait nommer un curateur ; chez les Romains, le curateur aux biens vacants n'était pas inconnu, plusieurs textes en font foi ; mais cette curatelle spéciale ne fonctionnait pas comme institution permanente et régulière ; aussi celui qui s riait emparé de la majeure partie des biens de la succession fut-il tenu de continuelles sacra privata du défunt et de satisfaire les créanciers héréditaires 1 . On trouva ainsi le moyen de remplacer autant que possible le successor per universitatem qui avait fait défaut, et tous les intérêts étaient satisfaits, aussi bien les intérêts religieux que les intérêts particuliers des créanciers de la succession. Quant à l'héritier, il se trouvait dans la position de tout homme qui a laissé usucaper sa chose par un tiers. Le possesseur, quoique de mauvaise foi, avait donc pu réellement usucaper l'hérédité, liereditas ipsa, en détenant la chose héréditaire, et comme la loi des Douze- Tables s'était bornée à exiger deux ans de possession pour l'usucapion des immeubles et un an pour les autres choses en général, on admit que Yusucapio pro herede produirait son effet par une possession d'un an, puisque Yhérédité, chose incorporelle, ne constituant pas un immeuble, rentrait dans lenumération générale des autres choses 2 . Cette remarque n'est pas sans importance, car il est permis d'en conclure

1 Voy. sur ce point Mabkzoll, Droit privé des llomains, 5 t'M, p. 59t>. * Gai 11, 5 .'ii, 5C.

que l'usucapion pro herede n'a fait son apparition dans le droit que postérieurement à la loi des Douze-Tables; qu'elle n'a été réglementée par aucune disposition législative spéciale et qu'elle s'est peu à peu développée, comme nous venons de le voir, par l'application logique des principes généraux.

Telle était probablement la condition de l'usucapion pro herede quand fut promulguée la loi Scribonia dont la date est en général reportée en l'année 720 de la fondation de Rome. Tout ce qu'on sait de cette loi, c'est qu'elle avait pour objet d'abolir l'usucapion des servitudes 1 ; je crois qu'il n'est pas difficile de pénétrer les motifs qui la rendirent nécessaire. L'application du prétendu principe, qu'exercer un droit c'est le posséder, et que par voie de conséquence, les droits incorporels sont susceptibles de possession ou d'usucapion, dut entraîner les inconvénients les plus graves pour l'agriculture et même pour les bâtiments. Nous avons reconnu, il est vrai, que l'usucapion ne dut s'appliquer probablement que d'une manière assez restreinte aux servitudes rurales, non susceptibles de possession continue; cependant, par l'effet naturel d'une semblable doctrine, la propriété dut nécessairement être gênée outre mesure par une foule de droits équivoques dérivant d'un long exercice , et c'est quand une analyse plus exacte fit reconnaître que toutes les servitudes ne sont pas également susceptibles d'une possession continue, et même d'une véritable possession, que, dans l'intérêt de la propriété, on voulut arrêter le mal en décrétant que désormais l'usucapion serait impuissante pour la constitution des servitudes. La loi Scribonia partait donc de ce principe que les choses incorporelles n'étant pas susceptibles d'une possession proprement dite ne pouvaient pas être usucapées. Dès-lors, l'usucapion pro

• L. I, 5 29, D. 41, 3 (litlsurp.tiusiK.).

herede de Yipsa hereditas ne parut plus possible; et do même qu'il n'y avait pas eu de disposition spéciale pour l'autoriser, de môme il ne fut pas besoin d'un acte législatif pour la défendre ; l'application des principes généraux l'avait fait admettre , l'application des mêmes principes mieux définis la fit disparaître, et voilà pourquoi, après avoir dit : Olim rerum heredilariarum possessione velut ipsœ herêditates usticapi credebantur, Gaius ajoute un peu plus bas : postea creditum est ipsos hereditates usucapi non posse 1 . Par conséquent, à partir de la promulgation de la loi Scribonia, il n'y eut de possible que l'usucapion des corpora.

Moins d'un demi siècle après, la loi Julia et Papia Poppœa attribua à l'Etat les biens dépendants des successions vacantes, mais seulement quand il était certain qu'il n'y avait pas d'héritier, ou lorsque l'héritier existant avait renoncé 3 . Mais s'il y avait un héritier n'ayant pas encore renoncé ou s'il était incertain qu'il n'y eût pas d'héritier , alors comme l'Etat ne pouvait s'emparer de la succession, on conserva pour le premier occupant la faculté d'appréhender les corpora et de les usucaper. Mais comment se fait-il que, malgré l'impossibilité d'usucaper Yipsam hereditalem, tamen in omnibus rébus hereditariis, etiam quœ solo teneantur, annua usucapio remansit 3 ? Cette faveur accordée au possesseur tenait probablement à ce qu'il ne pouvait faire siens les corpora qu'à la charge de satisfaire les créanciers de la succession ; c'était donc en réalité dans l'intérêt de ces derniers qu'on avait décidé que l'usucapion des corpora s'accomplirait par une année de possession, même . pour les immeubles. Ainsi donc, le possesseur qui venait de

i Gai. II, $ 54.

-' Intestali datur bonorum jummio pet septem yradus Ll »i nemo ùt ad

i/uem bonorum possexsio )*erïmere possit, nul ail guident, \cd /tu suum onmerit , jxijiulo bom deferuntur er lege Julio radutaria. l lp. XX, Mil, 7.

3 Uni. II, $ 54.

s'emparer des biens d'une succession nondum adila pouvait réaliser un bénéfice, si la valeur des biens n'était pas absorbée par les dettes héréditaires ; en ce sens, Yvsucapio était lucrativa ; elle l'était encore en ce sens que le possesseur savait que la chose ne lui appartenait pas au moment où il l'appréhendait, nam sciens quisque rem aiienam hicrifacit 1 ; cette circonstance suffisait pour que le possesseur pût être qualifié possesseur de mauvaise foi; mais il ne faudrait pas entendre ceci autrement que ne l'entendaient les Romains ; pour eux la mauvaise foi, en cette matière, résultait uniquement de ce que le possesseur savait que la chose appartenait à autrui ; aussi la qualification de maie fidei possessor ne devait pas être nécessairement prise en trop mauvaise part, et quelquefois même l'équité exigeait qu'un possesseur de mauvaise foi, dans le sens que nous venons d'indiquer, fût admis à usucaper 2 . Mais il pouvait arriver qu'il n'y eût pas de dettes héréditaires, et que l'héritier appelé a l'hérédité fût jusqu'à un certain point excusable d'avoir retardé son adilion. Dans cette hypothèse, qui ne devait pas se présenter souvent quand la succession était opulente, il y avait réellement injustice à faire perdre à l'héritier les corpora usucapés par un étranger. Le bénéfice réalisé par ce dernier n'était alors légitimé par aucun service rendu , puisque je suppose qu'il n'y avait pas de créancier ; aussi l'usucapion dans ce cas était réellement improba. Mais, je le répète, ce ne fut que l'abus de l'usucapion que Gaius entendait caractériser par cette expression. D'ailleurs, cet abus ne dura pas longtemps; un sénatusconsulte rendu sur la proposition d'Adrien, et* qui n'est autre probablement que le sénatus-consulte Juventien*,

> Gai. II, 5 56.

^ Voy. L. S8, D. 9, 4 (de notai art. .

1 J'ai M heureux de rotrou\er ><•! apemi développé par mon «;nanl rollegur

décida qu'à l'avenir (aies usucapiones revocarentw*. Dès-lors l'usucapion pro herede œssafièlrc lucrativa, mais seulement à 1 égard de l'héritier vis-à-vis de qui elle fut comme non avenue, car elle continua de produire ses effets à l'égard des tiers, et le possessenr put valablement agir contre eux, soit par l'action en revendication, soit par l'action publicienne. Après avoir mentionné l'innovation résultant du sénatusconsulte Juvcntien , Gaius ajoute : Et necessario tamen herede extante ipso jure, pro herede usucapi potest. Les auteurs paraissent admettre sans difficulté qu'il résulte de ce texte que le sénatus-consulte aurait maintenu dans toute sa rigueur l'usucapion pro herede quand l'héritier était nécessaire, parce que, étant investi de plein droit des biens héréditaires , il était plus coupable que tout autre de les abandonner 2. Celte explication me parait inadmissible, et voici celle que je propose : Avant le sénatus-consulte , la question de savoir si l'usucapion pro herede pouvait avoir lieu quand l'héritier était nécessaire, pouvait faire doute, attendu que cet héritier, n'ayant pas besoin de faire adilion, la chose héréditaire ne pouvait pas être considérée comme res nullius. Après le sénatus-consulte, la même raison de douter existait pour les effets possibles de l'usucapion pro Iierede à l'égard des tiers. Il est infiniment probable, en effet, que la révocation de l'usucapion, au regard de l'héritier, résultait, non pas d'une disposition formelle, insérée dans le sénatus-consulte, mais de toute l'économie de cet important document. Donc, la controverse qui était possible avant le sénatus-consulte, le fut encore après sa 'promulgation , quoiqu'elle fût devenue saus

M. Bufnoir, professeur agrégé à la faculté de Paris, dan» sa thèse |n>ur le doctorat ayant pour titre : Etude sur le scnalus-ctmsuUe Juveitlianum.

» Gai. II. S B7.

2 Voy. notamment Etie.nm:, hutitutes, t. i, p. ÎSG. n" 2.

intérêt à l'égard de l'héritier ; voilà pourquoi Gaius termine les renseignements qu'il nous donne sur la matière, en faisant mention de la solution admise sur ce point à l'époque où il écrivait. Mais comme cette solution ne résultait d'aucune disposition législative formelle, la jurisprudence varia, et au temps de Dioctétien l'opinion contraire avait prévalu : Nihil pro herede posse usucapi, suis heredibtts eœistentibus, magis obtinuit, porte un rescrit de ce prince Or, si les effets de l'usucapion pro herede avaient été réservés à l'égard de l'héritier nécessaire, cette réserve n'aurait pu résulter que dune disposition formelle du sénat us-consul te, et s'il y avait eu une réserve formelle sur ce point, Dioclétien n'aurait pas pu dire magis obtinuit. Maintenant, si l'on demande quelle peut être la valeur et la signification du rescrit de Dioclétien, à l'époque de Justinien, et pourquoi il a été inséré au Code, je n'hésiterai pas à reconnaître qu'il est impossible de le savoir, et pour ma part je ne serai pas éloigné d'attribuer à une méprise des rédacteurs son insertion au code de Justinien.

Si la véritable signification de l'usucapion pro herede est bien celle que je viens d'indiquer, toutes les accusations dont le vieux droit romain a été l'objet sur ce point tombent d'elles-mêmes, et leur peu de légitimité apparaîtra encore avec plus d'évidence si l'on veut bien réfléchir qu'en réalité Vusucapion pro herede existe encore, et que si de nos jours un pmdo s'empare d'un bien héréditaire, après trente ans de possession, il en sera devenu propriétaire à Yégard de tous 2 , sans qu'on puisse lui opposer l'exception tirée de la mauvaise foi. Donc, ce qui paraissait étrange à Rome , ce n'était pas la conséquence de l'usucapion pro herede, mais

• L. *, C. 7, 29 (de usuc. pro herede).

? Il faut remarquer qu'une possession, pour si longue qu'elle fût, ne put jamais, vis-à-vis du véritable héritier, conduire à la propriété à partir du sénatuseonsulte Juventicn. La législation moderne est plus âpre à ce point de vue.

uniquement que cette conséquence se produisit après un an de possession et non pas après un temps plus considérable. — La critique ne porte donc, en réalité, que sur une question de délai, mais aussi elle ne s'arrête pas à l'usucapion pro herede, elle s'attaque aussi au délai de l'usucapion ordinaire. — On fait remarquer, à ce propos, que ce qui légitime la prescription acquisitive, c'est la présomption résultant d'une longue possession, et que le législateur ne saurait, sans porter atteinte au droit de propriété, restreindre outre mesure la durée de cette même possession, et qu'il est monstrueux de sacrifier les droits du propriétaire après un an pour les meubles, et deux ans pour les immeubles. — La justesse de cette observation ne sera contestée par personne, et j'avoue que le délai de l'usucapion romaine devrait être aujourd'hui considéré comme illusoire. Mais le temps, quoique invariable en lui-môme, n'a pas cependant la même valeur chez tous les peuples et à toutes les époques, et je ne comprends pas que l'on s'obstine toujours à vouloir appliquer aux sociétés antiques les points de vue des sociétés modernes. Les vieux Romains avaient cru qu'un an ou deux ans étaient bien suffisants au propriétaire pour revendiquer sa chose, et, en conséquence, ils décrétèrent que l'usucapion s'accomplirait après ce délai : Cwn sufficeret domino ad inquirendam rem suam anni aut biennii spatium, quod tempus ad usucapionem possessori tributum est nous n'avons pas le droit de le trouver mauvais, seulement nous pourrons dire comme Justinicn : Kobis melior sententia sedit, ne domini maiurius suis rébus defraudentur *, et exiger par voie de suite une possession plus longue pour les immeubles, sauf à supprimer, par une singulière inconséquence, toute condition de temps pour l'usucapion des meubles. Mais,

i Gai. II, 5 44.

-i Insl. Just. tib. il , t 0, pr.

chez un peuple essentiellement agriculteur, et par conséquent avare comme Tétait le peuple romain, un an ou deux ans suffisaient pour qu'un propriétaire dépossédé fit valoir ses droits. — Les quirites, en effet, cultivaient euxmêmes leurs terres, le soin des affaires publiques ne leur faisait pas perdre de vue leurs intérêts particuliers, et quand je me rappelle que Cincinnatus conduisait sa charrue lorsqu'on vint lui offrir la dictature, je ne puis m empêcher de penser que le vieux romain devait veiller à l'intégrité de son champ avec autant d'énergie qu'à la défense de la république, et qu'il n'attendait pas deux ans pour appeler l'usurpateur devant la Iiasta centumviralis. D'ailleurs, les rares inconvénients qui pouvaient parfois résulter du court délai de l'usucapionen général, et de l'usucapion pro herede en particulier, étaient singulièrement atténués dans la pratique; on sait, en effet, qu'une action rescisoire, que plusieurs commentateurs ont cru pouvoir appeler Publiciennc rescisoire, était accordée à celui qu'une absence motivée par un service public ou par toute autre raison plausible avait empêché d'exercer sa revendication en temps utile, et il n'est pas douteux que ce remède prétorien n'entraînât la rescision de l'usucapion pro herede, comme de toute autre usucapion.

VIL Après avoir exposé la théorie de la mancipation, de la tradition, de Vin jure cessio et de l'usucapion, il me reste encore à parler des autres modes d'acquérir la propriété; mais, si je ne veux pas m'écarter du point de vue spécial que j'ai adopté, j'aurai peu de chose a dire à leur sujet. Qu'est-il besoin, en effet, de justiBer du reproche de formalisme, Yemptiosub corona et la bonorum sectio ou subhastatio? Q'importe que dans Yemplio sub corona les prisonniers de guerre fussent publiquement exposés en vente, ceints d'une couronne, et que dans la bonorum sectio un javelot fût dressé

à l'endroit où se faisaient les enchères 1 ? Ces usages n'avaient aucune espèce de valeur légale et n'exerçaient aucune influence sur le droit ; ils n'avaient pas plus d'importance que n'en présente de nos jours le drapeau national décorant le fronton des palais de justice, ou que le marteau d'ivoire dont se servent encore, je no sais trop pourquoi , les commissaires priseurs du département de la Seine. Il serait donc puéril d'insister davantage sur ce point.

Je n'ai rien à dire non plus sur l'occupation et ses applications particulières dans les cas d'accession et de spécification. Sans doute les textes peuvent, dans quelques espèces isolées, présenter des décisions singulières au point de vue des idées actuelles ; mais la théorie générale des Romains, en matière d'occupation, a toujours été regardée avec raison comme bien supérieure à la théorie moderne ; et à ce sujet M. Demolombe n'a pu se dispenser de reconnaître et de démontrer l'incontestable supériorité de la législation romaine 2 .

Enfin ce que j'ai à dire touchant les acquisitions qui s'opèrent \ege, par la seule force de la loi , et spécialement tout ce qui regarde le legs per vindicationem, trouvera plus naturellement sa place quand je traiterai des transmissions testamentaires.

* Ces usages, d'ailleurs, n'élaient pas sans raison d'être ; ils tenaient lieu do placards en quelque sorte, et annonçaient aux personnes qui se rendaient au champ de foire le lieu de la vente et la nature de l'objet à vendre.

2 Coins db Code Napoléon, de la distinction des biens, t. i, p. 507, n°* 57i, 573, 574, 575 ; — t. u, p. 1 55 et suiv. , n« 1 82, 4 83 ; — p. 1 58, n M 1 87, 188, 189 et passim.

1. Acquisition d'un droit réel par un représentant; distinction entre le mandat et la représentation par un tiers dans un acte juridique.

II. Règle générale ; la représentation par une personne externe est

prohibée dans les actes civils d'acquisition de propriété ; motifs et application de cette règle.

III. De la représentation dans les actes civils d'aliénation.

IV. Acquisition de la possession par un tiers; le père l'acquiert jure

poksiatis par l'intermédiaire de ses enfants; le maître, au contraire, jure possessionis, par le ministère de ses esclaves.

L Les règles dont, jusqu'à ce moment, j'ai recherché la véritable signification sont toutes spéciales pour le cas où le sujet agit directement et par lui-même. Il peut arriver cependant qu'il y ait avantage ou utilité à agir par l'intermédiaire d'un représentant ; quelle sera, dans cette hypothèse et au point de vue de l'acquisition des droits réels, la conséquence des actes juridiques posés par un représentant? Telle est la question que nous devons examiner.

Sur cette matière, les Romains avaient, dans l'origine, admis un principe de droit des plus rigoureux; chacun devait agir pour soi, de sorte que le doniinus negotii ne pouvait jamais être considéré comme directement investi des droits résultant des actes de son représentant. Mais avant de dire quelle fut la destinée de cette règle dans le développement historique du droit, il importe d'en bien déterminer le sens.

Et d'abord malgré l'incontestable affinité qui existe entre la théorie du mandat et la théorie de la représentation dans les actes juridiques, il importe cependant de distinguer avec soin ces deux ordres d'idées.

La faculté de constituer un mandataire ou représentant dérive manifestement du jus gentium; aussi la loi positive s'est en général attachée à sanctionner à cet égard les prescriptions du droit des gens. Le mandat engendre des rapports contractuels entre le représentant et le représenté, mais ne peut pas, en principe, obliger les tiers; les tiers peuvent seulement s'en prévaloir vis-à-vis du mandant pour établir la validité des actes consommés avec le mandataire.

Mais lorsque le représentant ou mandataire a été régulièrement constitué et que d'un acte posé par lui dans les limites du mandat, il doit résulter un droit réel, quel sera le titulaire de ce droit ? Le mandant lui-môme en sera-t-il directement investi, absolument comme s'il avait agi de sa personne, ou bien le mandataire devra-t-il en demeurer titulaire, sauf au mandant à s'en faire transporter le bénéfice au moyen de Yactio mandati ? En d'autres termes, peut-on être efficacement représenté par une tierce personne dans les actes juridiques? Telle est la question que les Romains s'étaient adressée, et l'exposé que je viens d'en faire démontre clairement que la théorie de la représentation dans les actes juridiques p*ut être considérée comme étant tout-à-fait en dehors de la théorie du mandat; et que par conséquent la loi positive peut rejeter ou admettre la représentation par un tiers dans les actes juridiques, sans méconnaître les caractères essentiels du mandat.

II. Or, il n'y avait aucune difficulté à admettre la représentation par une tierce personne libre dans les acquisitions réglées par le droit des gens, et nous allons voir qu'il y en avait, au contraire, de très graves à l'admettre dans les acquisitions réglées par le pur droit civil ; en conséquence fut établie la règle dont Modestinus nous a conservé la formule :

Ea, quœ civiliter adquirunlur, per cos , qui in potesUitc

nostra sunt, adquinmus : veluti stiputalionem. (Le texte primitif devait mentionner aussi la mancipalion). Quod natura- Hter adquiritur, sicuti possessio , pcr quemlibet volentibus nobis possidere adquirimus K

Il importe de faire remarquer que le texte primitif devait nécessairement mentionner la mancipation, mais devait, au contraire, omettre complètement lïn jure cessio. Vin jure cessio, en effet, se produisant sous la forme d'un jugement d'expédient ne peut pas être placée sur la môme ligne que la mancipation, et doit naturellement subir l'influence des règles concernant les actions. Par conséquent, l'acquéreur dans lïn jure cessio devait nécessairement agir par luimême, et ne pouvait être représenté valablement par personne, pas même par les enfants placés sous sa puissance. Cela tenait évidemment au principe général que : nemo alieno nomine agere potest 2 , principe dont je rechercherai plus lard la signification quand je m'occuperai de la représentation en justice. En ce qui touche la mancipation, au contraire, il fallait distinguer : on pouvait valablement être représenté pour acquérir par les personnes sous puissance, mais on ne pouvait pas l'être par les personnes étrangères, et la raison de cette différence est des plus simples : s'il avait été admis que la propriété pouvait être acquise par l'intermédiaire d'un tiers qui aurait joué le rôle d'emptor, il est

* L. 53, D. 41, 1 (deadquir. reruro doro. ).

2 L. 123, D. 50, 17 (de div. re<j. jur.). Telle est la leçon des Florentines confirmée par plusieurs manuscrits. Milhlenbruch (TraiU de la Cession, J 5) fait remarquer avec raison que, puisque dans les actes se référant aux legis actiones, on ne pouvait pas être représenté mémo par une personne sous puissance, Ulpicn avait pu dire d'une manière générale : nul ne peut employer un tiers pour exercer une legis actionem. Le principe aurait été tout-à-fait faux si, en laissant •le coté lo mot lege, il avait dit simplement : Nemo alieno nomine agere (c'est-àdire faire un acte juridique) ]>olcst; en effet, la règle contraire avait depuis longtemps prévalu à l'époque où écrivait l Ipien.

certain qu'un pareil résultai n'aurait pu être obtenu que si le représentant avait réellement agi au nom et dans l'intérêt du représenté, car s'il avait agi pour son propre compte, lui seul serait devenu propriétaire. Donc la question de savoir lequel des deux serait, en définitive, reconnu comme propriétaire, aurait, dans ce cas, dépendu de l'appréciation d'un élément intentionnel toujours difficile à dégager. Or, nous avons vu que la mancipation avait précisément été introduite pour éviter toute incertitude et toute équivoque pouvant résulter de l'appréciation de l'intention des parties; donc il était contraire à la nature même de la mancipation que l'acquéreur pût y figurer par l'intermédiaire d'un représentant. Ce n'est donc pas parce que Yemptor disait : hœc res empta est mihi, qu'il ne pouvait acquérir que pour lui seul; ce n'est pas la rigueur de la formule qui a dicté la règle; la règle a été établie par suite des considérations que je viens de faire valoir, et c'est elle, au contraire, qui a engendré la formule: hœc res empta est mihi; et ce qui prouve l'exactitude de l'explication que je viens de donner, c'est que dans l'hypothèse où il ne jwuvait pas y avoir d'équivoque, lorsqu'il était certain que le représentant ne pouvait pas avoir agi pour son compte , mais qu'il avait , au contraire , nécessairement agi pour le compte du représenté ; alors on ne trouvait aucun inconvénient à permettre la représentation dans la cérémonie de la mancipation. Or c'est ce qui avait lieu pour les enfants sous puissance et les esclaves ; ils pouvaient, les uns comme les autres, jouer le rôle (ïemptor dans la mancipation, et tout ce qu'ils acquéraient à ce titre était directement acquis au chef de famille ou au maître Or, si la rigueur de la formule avait suffi pour empêcher que Yemptor pût faire acquérir la propriété à un

» Quodliberi nostri qws in jyoleslale halH'tnus,iUm quod serti noslri manci}iio ccttpunf id nobis adquiritur. Gai. II, * 87.

autre, la même rigueur aurait dû faire prononcer la nullité de la mancipation quand Yemptor était alienijuris, précisément parce que celui qui est sous puissance ne pouvant avoir de patrimoine, ne peut dire : hœc res empta est mihi, ipse enim qui in potestate est, nihil suum habere potest Et cependant c'est précisément cette raison que donne Gaius pour expliquer comment il se fait que Von puisse, dans la mancipation, acquérir par l'intermédiaire des personnes sous puissance. Reconnaissons donc que dans la transmission per ces et libram la formule n'exerce aucune espèce d'influence.

Mais si cette explication est exacte, il semble que dans l'th jure cessio on aurait pu pareillement acquérir par l'intermédiaire des esclaves ou des fils de famille; comment donc se fait-il qu'il n'en soit pas ainsi? Nous avons déjà démontré que Vin jure cessio n'étant que la fiction de l'action en revendication, ne pouvait être raisonnablement employée que par les personnes qui pourraient, sans impossibilité' légale, agir en revendication ; or un esclave ou un fils de famille ne le pouvaient pas : in summa sciendum est y dit Gaius, us qui in potestate , manu mancipiove sunt , nihil in jure cedi posse;cum enim istarum personarum nihil suum esse possit, conveniens est scilicet ut nihil suum esse in jure vindicare possint *. De sorte que, il est bon de le remarquer, la même raison qui avait fait admettre comme possible l'acquisition dans la mancipation par l'intermédiaire d'un représentant sous puissance, l'avait fait rejeter comme impossible dans Vin jure cessio ; ces deux décisions opposées sont motivées par la même circonstance : qui in potestate est, nihil suum habere potest.

On voit donc que le principe, d'après lequel on ne peut

» Ibid.

en général agir que pour soi, n'est pas absolument arbitraire comme on le dit souvent, et surtout qu'il ne dérive pas de préoccupations formalistes. Il faut d'ailleurs remarquer que les inconvénients qui en résultaient pouvaient être facilement atténués dans la pratique; la mancipatio étant en effet d'un usage plus commode que l'tn jure cessio , il était toujours facile d'employer au besoin l'intermédiaire des esclaves.

III. Pour épuiser cet ordre d'idées, je dois dire quelques mots sur la question do savoir si l'on peut constituer un représentant pour aliéner ; en un mot, si un acte d'aliénation peut être efficacement posé par un autre que le propriétaire. Pour Vin jure cessio, la négative est évidente; j'ai démontré que le propriétaire seul peut cederc in jure, et il est manifeste que Vin jure cessio consentie par un tiers, môme autorisé, ne pourrait produire aucun effet sérieux, car l'acquéreur ne serait pas suffisamment garanti contre les réclamations du propriétaire qui soutiendrait n'avoir pas donné mandat. Relativement à la mancipation, les mômes raisons existent ; il y aurait toujours incertitude sur la régularité du transfert de la propriété, aussi le mancipant ne pouvait se faire représenter; il est vrai qu'il n'y a pas de texte qui le déclare formellement, mais cela semble résulter de toute l'économie de la mancipation. Il était encore très facile d'atténuer les inconvénients qui pouvaient en résulter. On n'avait qu'à manciper une chose à un représentant, afin que cé dernier la mancipât à son tour à celui qui devait l'acquérir. Cicéron nous en fournit un exemple remarquable : 11 était copropriétaire avec Vcstorius du fonds Brinnianum ; Vestoriusqui se trouvait àPouzzoles trouve à vendre ce fonds à un certain Hétérius; mais il ne pouvait le lui manciper que pro parte ; or, Cicéron en mancipant sa part à l'esclave de Vcstorius rendait ce dernier propriétaire de la totalité, et Vcstorius pouvait, en conséquence, manciper à Hétérius le

fonds tout entier;- Vestoriua ad me scripsit, mande Cicéron à Atticus, ut juberem mancipio dari servo suo , pro mea parte , Hetereio cuidam, fundum Brinnianum ; ut ipse ci Puteolis recte mancipio dare posset. Eum servum, si tibi videbitur, ad me mittes

IV. Néanmoins et malgré les facilités que pouvait présenter la pratique, je n'hésite pas à reconnaître tout ce qu'il y avait de rigoureux dans le principe, qu'on ne peut agir que pour soi. Mais il faut remarquer avec Mûhlenbruch qu'un principe de cette nature ne peut être en vigueur que dans un Etat de peu d'étendue , qu'il devint bientôt impraticable chez les Romains, et que cette règle, prise dans sa généralité, perdit en grande partie sa signification. Nous avons vu d'ailleurs qu'elle n'avait jamais été admise pour les choses quœ naturaliter adquiruntur, et que notamment en ce qui touche la possession, per quemlibet volmtibus possidere adquirimus*. C'est le cas maintenant d'exposer la théorie de l'acquisition de la possession par le fait d'un représentant. Il n'y a pas de difficulté quand le représentant est une libéra et extranea persona; les règles du droit romain sur ce point sont toutes justifiées par la nature même des choses.

1 Epist. ad Atticum, XIII, 50. J'ai suivi la leçon ordinaire, mais certains critiques proposent de lire : ut juberem mancipio dare servum suum. Il résulterait de celle correction que l'on pourrait manciper par l'intermédiaire d'une personne étrangère, dans l'espèce par l'intermédiaire de l'esclave d'autrui. Mais si cela eût été possible, Ciceron aurait bien mieux fait d'adresser directement le mandat à Vestorius lui-même, et dans tous les cas, n'aurait pas eu besoin qu'on lui envoyât l'eselave. Si donc il réclame l'arrivée de l'esclave, c'est que la présence de ce dernier est indispensable, c'est-à-dire, qu'il s'agit d'une mancipation dans laquelle l'esclave jouera le rôle d'eroptor. Je dois dire cependant que M. de Caqueray a suivi la correction proposée : « Le pouvoir que Cicéron donnait à l'esclave de Vestorius, dit le savant professeur , devait être transmis à ce dernier chargé d'accomplir la mancipation. Du reste , cela est obscur comme tous les passages relatifs à des affaires privées». » ExpticaHon des passages de droit privé contenus dans les œuvra de Ciceron , p. 575.

2 L. 53, D. 41,1 (deadquir. rer dom ).

Mais en est-il de même quand le représentant est un (ils de famille ou un esclave ? On a dit à ce sujet que le droit du chef de famille d'acquérir par le ministère des personnes placées sous sa puissance dérivait d'un droit de propriété et de possession que la loi lui aurait reconnu sur la personne de ses enfants comme sur celle de ses esclaves. Cette opinion qui se justifie d'elle-même à l'égard des esclaves est insoutenable à l'égard des enfants. Il est tout-à-fait inexact que les Romains aient attribué au père un droit de propriété sur ses enfants, ils n'admettaient pas que le père pût en réalité prétendre posséder son enfant 1 ; par voie de suite ils n'autorisaient pas la revendication d'un fils, attendu que la revendication implique nécessairement une idée de propriété qui ne saurait avoir uno ombre de réalité appliquée à un fils de famille. Le père ne pouvait donc réclamer son fils qu'en qualité de père , c'est-à-dire comme investi de la puissance paternelle, et jamais en qualité de propriétaire 2 , car il ne l'était pas. Ainsi donc, lorsque le représentant est une personne sous puissance, la véritable règle, en ce qui touche les acquisitions, doit être formulée de la manière suivante :

Le droit qu'a le chef de famille d'acquérir par l'intermédiaire de ses enfants a sa source dans le /us patruu polestatis; il suit de là que le fils de famille acquiert toujours soit la propriété, soit la possession, pour le compte de son véritable père, et non pour son père putatif qui le possède de bonne foi comme fils 1 .

' Per ému.

jH'rtinct, qvod ipsum non jwsitlemus ; >am îvbc filim. Paul , L. \, S 8, D. k \ ,

2 (deadquir. rtl amilt. poss.).

2 Per hanc aulem attioncm (rei tindiralioncm) libcr<r pemmw qu<r xunt jum uustri, ut/wto liltcri qui sunt in pvtcsUUe, non jKlunlur. Vlp. L. 4, $ i, I). 6, 1 [drrei vind.); voy. le commentaire de cette loi par M. Pellat, propriété" , p. H 3.

3 Per eum , qwn justo durtus errore , filium meum . cl in vica pf«to<c esse

Au contraire, quand le représentant est un esclave, c'est la possession de cet esclave et non pas le jus dominicœ pokstatis qui sert de base au droit d'acquérir par son intermédiaire. Il suit de là que l'esclave, ou l'homme libre réputé esclave, acquiert toujours la possession pour le compte de celui qui le possède de bonne foi, et non pour le véritable propriétaire ou pour lui-même Ainsi donc ces diverses solutions sont complètement justifiées par la nature même des choses, et une dernière réflexion achèvera de démontrer qu'elles ne pouvaient pas être différentes. Il est prouvé, en effet, que les Romains n'admettaient chez le père ni un droit de propriété ni un droit de possession sur la personne de ses enfants; or, ils avaient néanmoins posé comme règle générale qu'on pouvait acquérir par l'intermédiaire des personnes sous puissance; donc pour être conséquents ils devaient, en ce qui touchait les fils de famille, rendre cette acquisition tout-à-fait indépendante du fait de la possession , et voilà pourquoi le fils acquérait pour son père véritable et non pour son père putatif. Mais il n'en était pas de même pour les esclaves qui sont susceptibles de propriété et de possession ; donc à leur égard il fallait tenir compte du fait de la possession dont ils étaient l'objet, et voilà pourquoi ils acquéraient la possession pour le compte de leur possesseur de bonne foi, et non pour celui du véritable maître 2 .

exislimo, neque posseuio , neque dominium , nec quicquam alitid ex re wca miht qwerilur HermoKcn. L. 50, D. 41, 2 (de adquir. tclamill. poss.).

1 Per eum , quem bona fide yossidemus, quamvis aliénas sit , Ml liber, possessitmem adquirtmus. Paul, L. 1, § 6, D. 41, 2 (de adquir. tel amitl. jws$.).

2 Je n'ai pas besoin de faire remarquer que cette règle ne s'applique qu à la jK)!*e*sion seulement et dans la limite de ce que le possesseur pouvait acquérir par l'intermédiaire des esclaves, c'est-à-dire, pour tout ce que l'esclave acquérait ci re domini ou operibut suis ; le reste appartenait au véritable maître.

Mais si cette explication est exacte, comment se fait-il que la circonstance que la femme in manu n'est pas possédée par son mari ait fait hésiter sur la question de savoir si la femme pouvait être considérée comme instrument d'acquisition de possession? Per cas vero personas quas in manu mancipiove habemus, dit Gaius, proprietas quidem adquiritur no bis ex omnibus causis, sicut per eos qui in potestate nostra sunt : an autem possessio adquiratur quasri solet , quia ipsas non possidemus 1 . On comprend le doute pour le mancipium qui se rapproche de l'esclave, mais il est plus difficile de l'admettre pour la femme in manu qui est toujours assimilée aux enfants, îoeo fiUœ\ et puisque l'acquisition de la possession par les enfants est indépendante de toute idée de possession sur leur personne, pourquoi en serait-il autrement pour les acquisitions de possession faites par la femme? La difficulté n'est qu'apparente; voici, en effet, quel parait être le raisonnement du jurisconsulte : Il y a controverse, dit Gaius, sur le point de savoir si l'on peut acquérir la possession par l'intermédiaire de la femme in manu ou de l'homme libre ni mandpio. La manus, en effet, quoique instituée à l'image de la patria potestas, en diffère cependant beaucoup ; donc, de ce que l'on peut acquérir la possession per filium, il ne s'ensuit pas nécessairement qu'on puisse l'acquérir par la femme in manu, quoiqu'elle soit loco filiœ. Môme raisonnement pour l'homme libre in mancipio : Le mancipium, quoique institué à l'image de la dominica potestas, en diffère cependant beaucoup ; donc, de ce que l'on peut acquérir la possession per servum, il n'en résulte pas nécessairement qu'on puisse l'acquérir par l'homme libre qui se trouve in mancipio, quamvis sit loco servi.

Ainsi donc il est douteux que l'on puisse acquérir la

' Gai. Il, J 90.

possession, jure jwtestatis; soit par la femme m manu, soit par l'homme libre, in mancipio.

Il ne peut, en effet, être question d'acquérir la possession par leur intermédiaire jure possessionis, puisqu'il est certain que nous ne les possédons pas eux-mêmes. Si nous les possédions, il n'y aurait pas de controverse possible, car alors on acquerrait la possession par leur intermédiairc/ure possessionis. Donc c'est précisément la circonstance que nous ne les possédons pas, et que par suite nous ne pouvons acquérir la possession jure possessionis par leur intermédiaire qui permet de se demander si Von ne peut pas l'acquérir par leur intermédiaire jure potestatis ; seulement, Gaius, avec cette concision extraordinaire dont les jurisconsultes romains fournissent de si nombreux exemples, se borne à mettre en relief la raison principale de douter , et résume ainsi en dix mots le raisonnement laborieux que je viens de construire : an autem possessio adquiratur quœri solety dit-il, quia ipsas non possidemus. . . .

Je crois inutile de pousser plus loin cet examen ; j'en ai dit assez pour démontrer quel est le véritable caractère de la théorie des Romains sur les acquisitions do droits réels par l'intermédiaire d'un représentant. D'ailleurs, j'aurai plus tard à revenir sur ce sujet pour le compléter quand je m'occuperai de la représentation dans les actes juridiques générateurs d'obligations, et de la représentation en justice.

I. Des garanties accordées à la propriété ; il faut distinguer la période

républicaine de la période impériale.

II. De Faction en revendication ; signifleation des antiques formes du sacra-

menlum.