III. Disposition» relatives au furlum
IV. Véritable signiGcation de la condktio furtica. V. Spécialité concernant les actions divisoires.
Maintenant que nous avons déterminé la nature du droit de propriété, et la vraie signification des actes juridiques usités pour le constituer ou pour le transférer, il nous reste à apprécier le caractère et la valeur des nombreuses garanties dont il fut entouré par les Romains.
Le respect des Romains pour la propriété est connu de tout le monde, nulle part il n'a été plus profond Et cependant quand on parcourt l'histoire de ce grand peuple, on est frappé des atteintes innombrables portées au principe même de la propriété, et quand on étudie les écrits des jurisconsultes et les constitutions impériales, on découvre à chaque instant d'incroyables restrictions qui viennent paralyser l'exercice de ce droit sacré.
Si l'on veut se rendre compte de cette apparente contradiction, on devra distinguer avec soin deux périodes bien distinctes dans le développement de la société romaine.
La première est la période monarchique et républicaine, je l'appellerai volontiers la période libérale ; ce qui la
1 Voy. une dissertation do M. Nénech , ayant pour titre Du rttpccl des Romains ]>our la propriété (Revue de Législation, p. •">•'.'
caratérisc, en effet, c'est : « un sentiment énergique de la valeur de l'individu et de ses droits, une protestation des libellés personnelles contre V écrasement de la puissance collective, aristocratique ou socialiste » Au début de cette période , le roi nous apparaît plutôt comme un chef militaire que comme un monarque ; il n'a aucun des attributs qui caractérisent la royauté moderne ; les quirites sont ses compagnons plutôt que ses sujets, il ne parait pas avoir sur eux une jurisdictio proprement dite, et ne peut, à aucun titre, intervenir dans le règlement de leurs rapports privés. Les droits individuels jouissent d'une indépendance complète. Il est vrai que Pomponius, dans un passage célèbre, semble attribuer aux anciens rois un pouvoir sans bornes. Mais, grâce aux travaux de la critique moderne, nous savons quel degré de confiance il faut accorder aux renseignements qui nous sont parvenus sur ces époques reculées antérieures à toute certitude historique 2 . La substitution de la forme républicaine à la royauté n'apporta pas de changements bien profonds à la constitution sociale ; les luttes incessantes entre les patriciens et les plébéiens imposaient à tous les membres d'une même caste une solidarité complète, et il en résulta naturellement que les prérogatives de l'individu eurent pour garantie l'intervention assurée de tous ceux de sa caste. Sans doute , l'idée de la patrie grandissait tous les jours, tous les jours elle demandait aux citoyens de nouveaux sacrifices , mais quand l'heure du danger était passée,
• C'est la définition que M. Cb. Aubcrtin a donné© du libéralisme , dans un remarquable article sur le libéralisme aristocratique en 1860 (Revue européenne, cahier du 4 5 novembre 1860, p. 279).
2 S i . ï.t quidem inilio cicilatis noslrœ pvpulus sine lege certa , «ne jure certo PRtxtM agere instituit, omniaque manu a regibus gubernabanlur. — 5 2. Postea aucta ad aliquem modum civitate , ipsum Romulum traditur populum in triginta partes divisisse... L. 2, $ 1 et 2, D. 1, 2 (de origine jurù). Ce texte signilin tout simplement qu'avant Romulus la cité était régie par la routume.
le Romain déposait le glaive, et, libre de toute entrave, il achevait de tracer le sillon interrompu. L'idée abstraite de YEtat, être moral, personnification absorbante des intérêts de tous et qu'il ne faut pas confondre avec la Patrie, ne s'était pas encore développée aux dépens des droits de l'individu ; nous avons vu en effet que, pendant cette période, l'Etat n'élevait aucune prétention au sujet des successions vacantes, elles étaient déférées au premier occupant ; c'est aussi pendant cette période que se révèle avec le plus de force, dans la loi des Douze-Tables, le génie conservateur de la propriété 1 .
Mais, dans la période suivante, l'élément aristocratique en( J n écrasé disparut, et la démocratie fit son apparition dans la personne de l'Empereur. Alors tout dut se faire pour le peuple, sinon par le peuple ; quand l'intérêt de l'Etat, c'est-à-dire l'intérêt de la masse, l'exigeait, le droit privé était sacrifié. Par conséquent l'Etat était autant que possible substitué à l'individu, et, à ce propos, je rappellerai encore que c'est sous Auguste que les successions vacantes furent déférées au peuple , c'est-à-dire au trésor public , populo bma deferuntur *. C'est dans cette période que furent promulguées toutes les dispositions restrictives du droit de propriété. La terre fut tellement grevée d'impôts que la condition du possesseur devint intolérable ; on vit les cultivateurs abandonner leurs champs à la merci du premier occupant; et il ne fut même pas toujours facile de trouver quelqu'un qui consentit à les prendre à sa charge. Nous pouvons lire dans le Code Justinien, sous ce titre caractéristique : De omni agro deserto , un grand nombre de dispositions extraordinaires qui témoignent du mépris le plus complet pour le droit de propriété individuelle.
• Bencch, /or. fil., p. 60.
* Vlpitn, XX VIII, 7.
Nous y voyons notamment qu'après deux années, le propriétaire qui a abandonné son champ ne peut plus le reprendre à celui qui l'a mis en culture. Le délai fut encore trouvé trop long et une nouvelle constitution vint le réduire à six mois Qui ne flétrirait de pareils excès du despotisme ? Cependant je ne crois pas que ce fût là le régime de la propriété régulière du dominium proprement dit ; l'examen des textes relatifs à la matière m'a conduit à penser que les mesures dont je parle étaient uniquement applicables à l'exploitation des terres concédées par l'Etat moyennant de lourdes redevances. Mais, même dans cette hypothèse, il est impossible d'admettre que l'intérêt général puisse absorber de la sorte les droits privés.
Tout ce qu'on peut tolérer de la part du législateur, c'est de permettre l'expropriation pour cause d'utilité publique moyennant une juste indemnité. Ce n'est, en effet, que lorsqu'il s'agit de grands travaux d'utilité générale qu'il est permis de dire avec un éminent professeur : que pour la société, X intérêt c'est le droit, le droit c'est l'intérêt, et que l'intérêt de tous forme le droit le plus positif et le plus impérieux, le droit social*. D'ailleurs, dans la société romaine comme chez nous, chaque fois que les mesures d'utilité publique dont je parle avaient pour conséquence une privation complète de la propriété, ou un dommage réel, soit permanent, soit temporaire, le propriétaire était toujours indemnisé, et si dans certains cas il ne l'était pas, c'est que celui qui vit dans une société organisée doit se soumettre à certains sacrifices dans l'intérêt de tous, car il y a réciprocité. Et M. de Fresquet fait remarquer avec raison que cette idée de réciprocité est importante, car elle explique comment dans bien
« L. 8, 44, C. 4 4, 58 (de omni agro descrlo).
^ M. Cbauveau, Principes de compétence et de juridiction administrantes , t. i, p. 78, n« 278 et Î79.
des circonstances, les droits du propriétaire sont limités sans qu'il puisse demander une indemnité Sous ce rapport donc, la législation impériale est à l'abri de toute critique; c'est cette législation qui permit aux empereurs de faire de Rome la première ville du monde. Rappelons-nous, en effet, qu'après l'incendie de Rome sous Néron, il fut possible d'en décréter la reconstruction d'après un plan général d'alignement, tandis que plusieurs siècles avant, quand les Gaulois eurent brûlé la ville, rien ne put empêcher les citoyens de réédifier leurs maisons au gré de leur caprice et sans aucune espèce d'ordre : cœterum, dit Tacite, urbis quœ domui supererant, non ut post Gallica incendia, nulla distinctione nec passim erecla ; sed dimensis vicorum ordinibus et latis viarum spatiis, cohibitaque œdificiorum altitudine — Nec communione parietum, sedpivpriis quœque mûris ambirentur*.
Je crois inutile d'insister davantage sur ce point; mais avant d'examiner comment les Romains ont organisé la garantie due à la propriété, il m'a paru indispensable de faire remarquer que toutes les mesures protectrices adoptées à cet effet dataient de la période monarchique ou républicaine, et que toutes les dispositions restrictives dataient, au contraire, de la période impériale.
II. La première et la plus importante de toutes les garanties accordées au droit de propriété consiste dans l'action en revendication. On sait que dans le principe cette action se produisait sous la forme si remarquable appelée : Legis actio per sauamentum, actio sacranienti. Je n'ai pas besoin de décrire ici les nombreuses involutions de procédure auxquelles cette action donnait lieu, et je dois reconnaître
» Voy. Principes de l'expropriation pour cause d'utilité publique à Rome el à Constantinoplc , et délimitations apportées par les lois au droit de propriété, par M. de Frcsquet [Revue historique, livraison do mars-avril 1860, p. 148).
a .\,m. lib. XV, c. 43.
que ceux qui accusent le droit romain d'être formaliste paraissent à ce sujet devoir remporter un facile triomphe. Cependant il ne parait pas impossible de justifier de tout point les singularités apparentes de ïactio sacramenti. Et d'abord, il importe de remarquer que cette action, la plus ancienne des actions de la loi , parait, d'après sa forme, n'avoir pu s'appliquer primitivement qu'à la revendication des choses mobilières ou à la constatation d'un droit de créance; ce n'est que plus tard et en traitant par une sorte d'ameublissement les immeubles comme chose mobilière, que ïactio sacramenti put servir à la revendication de la propriété immobilière. Il résulte de cette remarque que l'origine de notre action remonte à une époque antérieure à la constitution de la propriété individuelle, ou dominium ; à une époque où le peuple romain était encore plutôt campé que fixé, et par conséquent, au moment le plus accentué de cette période libérale, où le soldat pouvait bien avoir un chef, mais où l'individu n'en reconnaissait pas. Le pouvoir de jus dicere n'appartenait encore de plein droit à personne; il ne pouvait résulter que d'une libre délégation de la part des intéressés eux-mêmes ; et on peut sur ce point invoquer le témoignage de Cicéron : Nos ancêtres, dit-il , n'admettaient pas que, dans les affaires même de la plus mince importance, et où ïexistimatio d'un citoyen n'était pas le moins du monde intéressée, on pùt être jugé par un juge qui n'avait pas été librement choisi par les parties ; neminem volucrunt majores nostri non modo de existimatione cujusquam, sed ne pecuniaria de re minima esse judicem, nisi qui inter adversarios convenisset *. Il est vrai que Ton s'accorde généralement à reconnaître que Cicéron entend seulement parler des juges accordés par le magistrat, seul investi du jus dicere. Mais nous ne voyons pas pourquoi on ne rapporterait pas à la
» Pro Clutntio Avito, 43.
jurisdktio du magistrat lui-même l'observation de l'orateur romain Il faut remarquer, en effet, qu'à l'époque reculée envisagée par Cicéron (majores), la distinction entre la procédure injure et la procédure injudicio n'existait probablement pas, que tous les procès étaient instruits et jugés par le magistrat, et que par conséquent les mesures adoptées par les ancêtres ne pouvaient se rapporter qu'à la constitution du jus dicendiy et non pas à celle de Yofficium judicis. Par conséquent, les questions de propriété ne pouvaient être tranchées qu'en vertu d'une délégation consentie par les parties, et le sacramentum ne fut que le moyen de constater cette délégation et de la rendre sérieuse. M. Maynz a développé cette idée d'une manière ingénieuse : « Les » formalités usitées dans les anciens actes introductifs » d'instance, nous semblent indiquer» dit-il , qu'ils doivent » leur origine au sentiment d'indépendance individuelle » qui suppose à ce que l'autorité sociale intervienne dans » les affaires privées sans l'aveu du citoyen que la chose » concerne. Quand le quiritc commet un méfait qui lèse la » communauté entière, il est tout naturel que le peuple ou » ses représentants agissent à l'effet de punir le coupable. » Mais de quel droit jugerait et condamnerait-on un citoyen » dont un simple particulier prétend avoir à se plaindre ? » Pour que cela puisse se faire, il faut que le citoyen ail » consenti à se soumettre au jugement. La kgis aciio per » sacramentum nous montre comment cette soumission a » pu être obtenue. Deux guerriers se disputent un prison- » nier de guerre. Le roi, attiré par l'altercation, leur » ordonne, dans l'intérêt de la discipline militaire, de m lâcher l'objet de la contestation, et s'informe des causes » de la lutte. Chacun prétend que l'esclave lui appartient.
i C'est l'opinion de M. Maynz, Jor. rit. t. i, p. 283, note 36.
» Si l'on veut empêcher que le désordre se renouvelle, la » question doit être vidée. L'un des rivaux en appelle à » l'honneur de l'adversaire et le provoque à un pari : Je te » provoque et gage cinq cents as que l'esclave m'appartient. » L'autre, à moins de se déshonorer aux yeux des com- » militons, ne saurait refuser la provocation ; il accepte » la gageure. L'enjeu est remis entre les mains du roi qui » se trouve naturellement juge du pari. Mais en jugeant » le pari, il décide implicitement la question de propriété. » Voilà le moyen trouvé de faire dériver du pouvoir milî- » taire du chef la juiis dictio sur les contestations entre » particuliers. Le besoin fit de ce mode un usage constant » que la loi elle-même finit par sanctionner. Quand par la » pratique journalière on se fut ainsi habitué à considérer » cette juris dictio comme une attribution naturelle de la » magistrature suprême, on dépouilla ce procédé usité de » ce qui était devenu superflu : la lutte dégénéra en sym- » bole; le pari originairement essentiel devint une pure » formalité qui se simplifia de plus en plus et finit par » disparaître entièrement »
La formalité du sacramentum ainsi expliquée, je dois encore, mais très succinctement, rechercher quels furent les motifs probables de la manuum consertio ; je ne veux pas, en effet, anticiper sur ce que j'aurais à dire plus tard, touchant la procédure en général.
Dès le début de la première période, la revendication , ainsi que je l'ai déjà indiqué, ne pouvait avoir pour objet que les choses mobilières, puisque la propriété individuelle territoriale n'existait pas encore. 11 importait donc de déterminer avec soin l'objet du litige, et pour cela il fallait que l'objet fût présent; on ne peut, en effet, revendiquer
1 Inc. cit., p. 283, S 130.
un
que les choses qu'il est en quelque sorte possible de montrer avec le doigt, puisqu'il y a impossibilité rationnelle et matérielle de revendiquer une chose qui n'existe pas.
La vKtnuum consertio n'avait donc d'autre but que de permettre au juge de bien déterminer l'objet du litige et de s'assurer de son existence Plus tard, quand la propriété territoriale eût été constituée, il fallut nécessairement que les parties se livrassent à la inanuum consertio sur lo terrain contesté lui-même et en présence du magistrat. Il fallait bien, en effet, que ce dernier, qui alors, ainsi que je l'ai dit, devait trancher seul la question, fût édiûé sur la nature et l'objet de la contestation. La deductio constituait donc une véritable descente sur les lieux. Mais quand les occupations du magistrat se multiplièrent, quand il lui fut devenu impossible de terminer lui-même les contestations, et qu'il se vit obligé de renvoyer l'examen du point du fait à un judex, ce dernier fut chargé de visiter les lieux contentieux. La deductio et la manuum consertio ayant désormais perdu leur raison d'être, ne furent plus que de vains simulacres et auraient dû, par conséquent, disparaître. Comment donc se fait-il que toutes ces formalités, désormais sans aucune signification , et dont Cicéron se moquait impitoyablement, furent conservées au moins jusqu'au temps d'Aulu-Gellc 2 . Elles furent conservées uniquement comme habitude d'audience, comme usages respectables à raison de leur antiquité et des souvenirs qu'ils rappelaient , mais il est manifeste que ces opérations symboliques n'avaient aucune influence sur le fond du droit, qu'elles ne constituaient pas des actes juridiques et qu'elles n'avaient plus la moindre importance légale 3 .
1 Voy. Maynz, loc. cit., p. 496, $ 203.
2 11 paraît e» effet quelles furent en vigueur jusqu'à cette époque. Voy. Zimmcrn, Traite des actions, p. M i , 5 xli.
3 « On a l'habitude, dit M. Maynz, à propos de? actes juridiques, d'eiagérer do
11 est donc certain que les Romains n'ont pas été le moins du monde formalistes dans la manière dont ils ont cru devoir réglementer l'exercice de l'action en revendication ; voyons maintenant ce que nous devons penser des autres garanties qu'ils ont accordées au droit de propriété.
III. Le respect des Romains pour la propriété se révèle d'une manière toute spéciale dans les dispositions relatives au furtum *. On sait que le furtum des Romains ne correspond pas le moins du monde au vol, tel qu'il est défini dans les législations modernes. Le furtum était beaucoup plus compréhensif. Il résulte, en eiïet, de la définition qu'en donne Gaius 2 qu'il comprenait, outre le vol proprement dit, des faits illicites pouvant rentrer dans l'escroquerie ou l'abus de confiance, ou même ne constituant que la violation d'un contrat 3 . Par conséquent, il est tout naturel que les anciens jurisconsultes aient pu se demander sérieusement si les immeubles pouvaient être l'objet d'un furtum ; il ne s'agissait pas, en eiïet, de savoir si l'on peut voler un immeuble dans le sens moderne de celte expression. Cependant, comme l'idée de déplacement finit par dominer dans la notion que les jurisconsultes se formaient du furtum, H fut bientôt admis que les choses mobilières
beaucoup l'élément symbolique dans le droit civil de* Romains. Bien des opérations symboliques qu'on cite comme actes juridiques , sont tout simplement des cérémonies qui étaient en usage à Rome, sans avoir la moindre importance légale. De ce nombre sont la plupart des signes énumérés dans YBUioire du droit romain de Berriat-Saint-Prix, p. 53. » Loc. cit., p. 262, note 34.
» Les formalités singulières concernant le furtum lame licioque conceptum avaient uniquement pour but de rendre toute fraude impossible de la part de celui qui en poursuivait la constatation. Voy. sur ce point une dissertation de M. Vangerow analysée par M. Cbauffour, Revue de Initiation, t. xwni (t 847), p. 104.
2 Furtum autem /if, non $oïum cum quis intercipiendi causa rem alienam amorct, ted generaliter cum quis rem alienam invilo domino contractât. III, S 195. J Gai. Uî, $ 196.
pouvaient seules en être l'objet 1 . Mais la violence fut, d'une manière absolue, assimilée au furtum quant à ses effets 2 . On sait que la législation romaine, au sujet du furtum, était très sévère. L'homme libre était battu de verges et adjugé au demandeur; l'esclave était puni d'une manière encore plus terrible 3 . Ces dispositions, on le voit, n'étaient préventives que par la terreur qu'elles pouvaient inspirer; en réalité, elles n'étaient que répressives, et il importait d'organiser un système convenable de mesures préventives destinées à protéger, d'une manière efficace, la propriété mobilière. Chez nous, ce but a été atteint par des institutions de police et de sûreté publique. Mais, comme l'état de la société romaine ne comportait pas l'application de semblables moyens, on y suppléa par des dispositions spéciales de la loi civile. Il fut déclaré par la loi des Douze-Tables que les choses furtives ne pouraient pas être usucapées *. Dès lors, chaque citoyen qui voulait acquérir une chose mobilière , devait rechercher avec soin l'origine de la possession de son vendeur, et ce dernier devait être toujours prêt à justifier de sa qualité de propriétaire. Il suit de là que le voleur devait difficilement trouver à se défaire de la chose par lui soustraite , et l'intérêt qu'il pouvait trouver à voler était diminué d'autant. Cette disposition de la loi des Douze-Tables est tout-à-fait naturelle dans une législation qui admet d'une manière complète la revendication , et par conséquent l'usucapion des choses mobilières, et au sein d'une société où les institutions de police n'ont pas encore reçu un développement suffisant.
« Gai. II, S 51 i L. 38, l). 41. » (de xuurp. et tutu.j; L. Î5, pr. D. 47, 2 defurlis, ; Intl. Jusl. II. 6, < 7.
2 Gai. II, ( , 4 s. 49.
a Gai. III. *, 189.
* Gai. 11. $ 45, 49.
IV. Enfin les Romains ont complété leur système de protection en faveur de la propriété mobilière, par l'introduction de la condictio furtiva. On est quelquefois embarrasse pour justitier l'introduction de cette action et surtout pour bien déterminer l'intérêt que pouvait avoir le demandeur à l'intenter. Le propriétaire, en effet, indépendamment de Yactio furti, qui est pénale, peut agir par l'action en revendication contre tout tiers détenteur et même contre le voleur, quand même ce dernier ne posséderait plus la chose volée, puisqu'il ne peut en avoir perdu la possession que par dol. De quoi donc peut lui servir une nouvelle action persécutoire de la chose ? — On dit que c'est en haine des voleurs, afin qu'ils soient passibles d'un plus grand nombre d'actions : Plane odio furum, quo magis pluribus actionibus tcneantur*. Cette raison serait acceptable, dit-on, si le propriétaire pouvait cumuler contre le voleur l'exercice de la condictio furtiva et de l'action en revendication. Mais on sait qu'il n'en est pas ainsi , et qu'en vertu de cette règle de bon sens, d'après laquelle les actions persécutoires de la chose ne peuvent être cumulées, le propriétaire ne pourra agir contre le voleur par l'action en revendication, qu'à la condition de lui faire remise de la condictio furtiva*. D'un autre côté, on sait que les textes attribuent la condictio furtiva, soli domino 3 . Or, comment peut-il se faire que celui qui est propriétaire puisse agir en vertu d'une action qui suppose qu'il ne l'est pas, et que par lajformule : Siparet dare opoiiere, il demande qu'on le rende propriétaire d'une chose qui lui appartient déjà ? Comment, en outre, peuUl se faire que le voleur, qui n'est pas propriétaire, puisse transférer la propriété (dare) à un individu qui en est déjà investi?...
» Coi. IV, s 4.
? L. 69, D. 6, I (de ni wnd.), L.9,< 1. l>. 47, 2 (de furti»). 3 L. 1, P. 13, 1 (dteondid. furO.
Toutes ces difficultés ne sont qu'apparentes ; pour lever la dernière, il suffit de remarquer que, dans la formule de la condictio furtiva, l'expression dare ne doit pas être prise dans son sens juridique absolu, mais bien dans son acception vulgaire; elle signifie: restituer, et non pas transférer la propriété *.
Voyons donc maintenant quelle pouvait être l'utilité de notre action. Le propriétaire volé peut exercer contre le voleur deux actions persécutoires de la chose : la revendication et la condictio furtiva. S'il agit par l'action en revendication, le juge n'aura pas à se préoccuper de la circonstance que la dépossession dont le demandeura été victime, constitue un furtum; le demandeur sera soumis aux règles ordinaires relatives à l'action réelle ; par conséquent il devra prouve* qu'il est propriétaire ; si cette preuve est difficile à administrer, tant pis pour lui ; actore non probante, rcus absolvitur; le voleur triomphera et sera relaxé quand même, remarquons-le, il reconnaîtrait qu'il a réellement commis le vol chez le demandeur. Non seulement un pareil résultat serait absurde, mais de plus il serait odieux, aussi les Romains n'ont-ils pas voulu l'admettre. Or, d'où provenait le bizarre résultat que je viens de signaler? Uniquement de cette circonstance, que le demandeur, ayant exercé une action réelle, devait évidemment prouver qu'il était propriétaire. Mais le maleficium, qui s'appelle furtum % a cependant engendré une obligation stricte qui oblige le voleur à restituer l'objet volé, obligation qui passe naturellement à ses héritiers, et dont ses complices doivent pareillement être tenus. Donc, il est légitime d'accorder à celui qui a été victime du vol, une action personnelle de droit strict, pour sanctionner la créance que le vol a fait naître à son profit. Donc, il faudrait lui accorder la condictio. Mais cependant
1 ViMiil?, In imt ronmenf. nd S 11, /»«/ Inst. IV, f».
la formule de la condictio : Si paret dare oportere, est rédigée de manière à ne pouvoir être utilisée que par un nonpropriétaire, contre un défendeur réellement propriétaire lui-même et par conséquent obligé à transférer la propriété; or, il n'en est pas ainsi dans l'espèce. Si les Romains avaient été formalistes, il est certain qu'ils auraient dû reculer devant cette objection ; mais comme tel n'était pas leur caractère, ils ne s'y arrêtèrent pas et accordèrent la condictio à celui qui avait été volé ; en d'autres termes, ils le dispensèrent de prouver sa qualité de propriétaire, et lui assurèrent le gain du procès, à la charge par lui de prouver seulement le fait du vol commis à son préjudice. Qu'on n'oppose pas à cette explication toute naturelle les textes desquels il résulte que la condictio furtiva soli domino coinpetit , et que par conséquent, même lorsqu'il exercera cette action, le volé sera tenu de prouver sa qualité de dominus , c'est-à-dire sa qualité de propriétaire. Il est facile de répondre que les textes dont il s'agit doivent uniquement s'entendre par opposition à Yactio furti , laquelle est attribuée, non pas au dominus en cette qualité, mais généralement à tous ceux qui avaient intérêt à ce que le furtum n'eût pas été commis. De sorte que l'économie de la loi peut se résumer de la manière suivante : Uactio furti appartient , non seulement au propriétaire, mais encore à tous les intéressés ; au contraire, la condictio n'appartient pas à ces derniers, mais uniquement à celui qui se dominum esse dicit, et il ne sera pas permis au voleur de soulever contre le demandeur la question de propriété 1 .
Mais dira-t-on peut-être, pourquoi tous ces raisonnements, toutes ces difficultés, tous ces détours pour arriver en définitive à la conclusion la plus simple et la plus
1 Vînmes, tor. cit., démonlre re syMème avec une grande lucidité et une grande vigueur de raisonnement.
évidente qu'il soit possible d'imaginer, à forcer dans tous les cas le voleur à restitution? N'était-il pas beaucoup plus facile de décider que le voleur devait toujours succomber dans l'action dirigée contre lui par le propriétaire ? J'avoue que l'objection ne prouverait pas beaucoup en faveur de celui qui la produirait. Des raisons de l'ordre le plus élevé, puisqu'elles se rattachent à celles qui avaient guidé les Romains pour réglementer l'administration de la justice, avaient rendu nécessaire la constitution d'un tribunal spécial, celui des centumvirs pour le jugement de toutes les questions de propriété. Les actions en revendication étaient donc portées devant les centumvirs, les actions personnelles devant les juges ordinaires. Si donc le volé voulait plaider devant les centumvirs, ces derniers n'avaient qu'à se préoccuper de la question de propriété, et pas du tout de l'existence du furtum ni du droit de créance qui en résultait ; si, au contraire, le volé préférait demander au préteur une action personnelle, il plaidait devant le juge ordinaire, et ce dernier n'avait pas du tout à vérifier la question de savoir si le demandeur était propriétaire, mais seulement s'il était créancier à raison du furtum. Il fallait donc nécessairement distinguer entre les deux actions ; voilà pourquoi le demandeur ne pouvait agir par la revendication, qu'à la charge de tenir quitte le voleur de la condictio furtiva. La condictio furliva, bien loin de constituer une anomalie dans le droit, est donc en réalité la conséquence toute naturelle des principes qui régissent les obligations naissant ex maleficio; elle existe encore dans notre droit moderne, en ce sens que le volé n'a pas besoin de prouver qu'il est propriétaire lorsqu'il agit contre le voleur. Mais ce qui est encore plus remarquable, c'est que, par suite de l'adoption du principe qu'en fait de meuble la possession vaut titre, la revendication d'un objet mobilier n'est possible qu'en cas de vol (art. 2279 du C. N.); on ne pourra dès-lors revendiquer un meuble
qu'en établissant qu'on en a perdu la possession par l'effet d'un vol ; c'est-à-dire que vis-à-vis du voleur, on n'a plus en réalité que la condictio furtiva y et que la revendication n'est utile qu'à l'égard du tiers, ou pour mieux dire, à l'égard du voleur; la revendication est aujourd'hui absorbée et confondue dans l'exercice de la condictio furtiva, puisque visà-vis de lui on agit plutôt en qualité de volé qu'en qualité de •propriétaire.
V. Dans les développements qui précèdent, j'ai uniquement parlé des garanties accordées au propriétaire pour faire valoir son droit à l'encontre d'un tiers possesseur de bonne ou de mauvaise foi. Mais il arrive souvent que le droit du propriétaire, sans être d'ailleurs contesté dans son principe, se trouve accidentellement confondu et mélangé avec le droit d'autrui ; dans ce cas, il fallait nécessairement trouver pour le propriétaire le moyen d'obtenir la détermination exacte de l'objet sur lequel l'affirmation de son droit pourrait porter d'une manière désormais exclusive. C'est dans ce but qu'ont été organisées les trois actions divisoires finium regundorum, familiœ erciscundœ, conimuni dividurido. On sait que le caractère distinctif de ces trois actions réside dans X'adjudicatio; c'est-à-dire dans le pouvoir donné au juge d'attribuer à l'une ou à l'autre des parties un droit de propriété déterminé sur la chose litigieuse.
En ce qui touche l'action en bornage, finium regunibrum, il faut remarquer que le législateur moderne n'a pas cru devoir accorder au juge le pouvoir de rectifier à l'aide d'adjudications réciproques suivies de soulte, la ligne divisoire entre deux héritages contigus. Il est certain qu'en droit théorique, les vrais principes commandaient cette solution ; mais il faut reconnaître qu'en se plaçant, comme les Romains, au point de vue purement pratique, on pouvait, sans inconséquence, admettre une solution contraire ; ce n'est, en effet, que dans le cas où les brisures multi-
pliées de la ligne divisoire pouvaient faire redouter pour l'avenir de nouvelles contestations, que le juge pouvait d'office procéder à la rectification et tarir ainsi la source des procès. La justification de ce procédé est encore plus évidente au point de vue économique; il a pour conséquence, en effet, de rendre plus facile l'exploitation du sol, et de développer la force productrice.
Les Romains se placèrent donc au point de vue pratique on attribuant au juge de l'action finium regundorum le droit de prononcer Yadjudicatio , mais ils restèrent au contraire dans Ja stricte vérité des principes les plus incontestables, en attribuant le même pouvoir au juge des actions familiœ erciscundœ et communi dividundo. C'est-à-dire que les Romains reconnurent au partage son véritable caractère qui est d'être translatif de propriété, tandis qu'en droit français une fiction lui a attribué un caractère simplement déclaratif. Cependant la théorie de l'effet rétroactif du partage fut entrevue des jurisconsultes romains; un des plus anciens et des plus célèbres, Trebatius, proposa même de l'adopter, mais elle ne prévalut pas 1 . Est-ce, comme on Ta dit, à cause de rinflexibilité logique du génie romain? «Je ne le pense pas, dit avec raison M. G. Demante ; cette inflexibilité prétendue savait s'accommoder aux besoins de l'utilité pratique. C'est plutôt l'intérêt des tiers qui l'aura emporté sur celui de la famille. Dans le système primitif du droit romain, l'intérêt des tiers est toujours prépondérant ; la famille, d'ailleurs, a d'autres garanties 2 . » Et cette comparaison entre les deux législations nous conduit à faire une singulière remarque, c'est que pour le règlement de l'action finium regundonm, les modernes se sont laissé
» L. 31, D. 33, 2(rfruiii ctusufr.v, !.. 6, S 8, D. <0, 3(rot«m. dtpùi.); L. 7 S 4, P. 20, 6 [quib. mod. jiùjn.), etc.
* Erpooiiion raisonner de* prinrijm de l'enregistrement . |». 51 S, n" 704.
guider par le point de vue théorique et les Romains par le point de vue pratique ; tandis que pour les deux autres actions c'est tout le contraire, les Romains sont restés fidèles à la théorie, et les modernes l'ont désertée pour donner satisfaction aux nécessités de la pratique ; de sorte que nous avons à ce sujet admis des règles opposées de tout point à celles suivies à Rome. Mais cela prouve tout simplement que les besoins sociaux changent de caractère suivant les peuples et les époques, et qu'une législation positive doit toujours tenir compte des changements qui se produisent au sein des sociétés.
J'ai entendu souvent signaler comme une singularité du droit romain, la circonstance que l'action familiœ erciscundœ ne pouvait iterari, être renouvelée *, tandis qu'il en était autrement de l'action oommuni dividundo 2 ; de sorte que, si l'on avait négligé par erreur de comprendre un objet dans le partage d'une hérédité, le supplément de partage ne pouvait èlre demandé que par l'action commun i dividundo, et non par l'action familiœ erciscundœ. Il me semble que la raison de cette apparente singularité n'est pas difficile à trouver, et c'est peut-être son extrême simplicité qui empêche de l'entrevoir tout d'abord. Celui qui agit par l'action commuai dividundo a uniquement à prouver qu'il a un droit de copropriété sur la chose à partager ; au contraire, celui qui agit par l'action familiœ erciscundœ doit d'abord faire vérifier et admettre sa qualité d'héritier et,
1 a Arbiter familiœ erciscundœ plus quam semel dari non potest ; et ideo de hù quœ divisa eo judicio non smt , commun» dividundo arbiter poslulalus partietur. » Paul I, xxvni, S < . — « Familiœ erciscundœ judicio amplius quam semel agi non potesl , nisi causa cognita. Quod si quœdam res indivisœ reliclœ sunt , commuai dividundo de his agi potest. » Vlp. % L. 20, S 4, D. 4 0, 2 {Familiœ erciscundœ).
2 « Hoc judicium bonœ fidei est. Quart, si una res indivisa rclicta sit, valcbit ulique et cœkrarum divisio : et poterit iterum communi dividundo agi de ea, quœ indivisa mansil. » Ulp. % L. 4, S 2, D. 10, 3 (communi dicidundo).
en second lieu, établir la consistance de la masse à partager, sauf les impugnations de l'adversaire. Mais si par erreur il a été omis un objet héréditaire dans l'état de consistance , et si , par suite , le partage n'a pas porté sur cet objet, il est certain que le demandeur en supplément de partage n'aura plus à faire reconnaître sa qualité d'héritier qui l'a déjà été d'une manière définitive ; il lui suffira donc de prouver quil aun droit de propriété (dérivant dans l'espèce de son titre d'héritier déjà reconnu et hors de contestation), sur la chose à partager, c'est-à-dire qu'il intentera l'action communi dividundo. On pourrait peut-être objecter contre cette doctrine que l'héritier, au lieu d'intenter l'action familiœ erciscundœ, pourrait évidemment provoquer, au moyen de l'action communi dividundo, le partage d'objets individuels dépendants de l'hérédité, et que dans ce cas l'action familiœ erciscundœ resterait entière pour le surplus. Or, comme il n'aurait pu triompher, dans l'action communi dividundo, qu'en établissant sa qualité d'héritier, il s'ensuivrait que la distinction que j'ai formulée touchant les diverses preuves que doit faire le demandeur, [suivant qu'il agit par l'une ou l'autre action, manquerait de fondement. La réponse est aisée : il n'est pas vrai de dire en effet, que l'héritier qui agit d'abord par l'action communi dividundo doit prouver sa qualité d'héritier; il doit prouver uniquement sa qualité de propriétaire : c'est cette qualité do propriétaire que le juge est chargé de vérifier par la formule, c'est par conséquent sur cette qualité seule que la sentence aura force de chose jugée. Il est bien vrai que dans l'espèce la qualité de propriétaire résultera de la qualité d'héritier, mais c'est là uniquement un moyen de preuve, etlejuge n'a pas reçu mission pour constater la qualité d'héritier, il ne devra donc la vérifier que comme moyen destiné à établir la qualité de propriétaire, et, de la sentence, il résultera uniquement que le demandeur était copropriétaire de l'objet à partager, mais
pas du tout que l'objet à partager dépendait d'une succession et que le demandeur était cohéritier. Donc, si plus tard le demandeur veut réellemeut demander le partage de l'hérédité, il faudra qu'il intente l'action familiœ erciscundœ, et qu'il établisse de nouveau sa qualité d'héritier qui ne saurait résulter de la sentence rendue sur l'action commun» dividundo. Ainsi donc la disposition de la loi romaine qui prohibe la réitération de l'action familiœ erciscundœ et autorise seulement l'emploi de l'action commun» dividundo quand il y a lieu à un supplément de partage, est toutrà-fait justifiée et a sa raison d'être dans la nature même des choses. 11 faut de plus remarquer qu'il en est absolument de même de nos jours ; l'héritier demandeur en partage agit, en effet, par l'action familiœ erciscundœ, puisqu'il doit prouver sa qualité d'héritier ; si, plus tard, il veut demander un supplément de partage, il agira par l'action commun» dividundo, puisqu'il n'aura plus besoin de prouver sa qualité d'héritier. Seulement, comme les actions ne sont plus aujourd'hui distinguées par un nom spécial, et comme la pratique moderne a sanctionné l'usage de les intenter toutes en bloc et sans désignation particulière, il en résulte que dans l'hypothèse que je viens d'examiner, dans celle de la condictio furtiva, et, enfin, dans une foule d'autres, des nuances fort importantes échappent malheureusement à l'analyse.
J'ai esquissé, plutôt qu'approfondi, la théorie romaine sur l'organisation de la propriété. Pour rechercher quelle est, à ce sujet, la véritable signification des règles du vieux droit quiritaire, j'ai cru qu'il fallait adopter un point de vue exclusivement pratique. C'est qu'en effet, le droit n'est pas une affaire d'imagination, moins encore de sentiment, — à toutes les époques, et chez tous les peuples, il a eu pour objet de réglementer ce qu'il y a de plus positif dans les
rapports de la vie usuelle. — D'un autre côté, les jurisconsultes romains ont aperçu les vrais principes du droit avec une telle sûreté de coup-d'œil, ils en ont déduit les conséquences légitimes avec une telle rigueur mathématique, qu'ils ont en quelque sorte réduit la jurisprudence à l'état de science exacte. Aussi m'a-t-il paru possible de suivre pour mes investigations critiques, la méthode du raisonnement pur, sauf à comparer les données du raisonnement avec les faits attestés par l'histoire. Et, si je ne me fais totalement illusion, le point de vue où je me suis placé, et la méthode que j'ai suivie, m'ont quelquefois permis de proposer des explications plausibles sur plusieurs points assez délicats de l'ancienne législation romaine. — Je livre , d'ailleurs, sans arrière pensée, mes appréciations à l'examen des hommes compétents, et l'accueil qu'ils feront à mon travail me dira si je dois m'en tenir à cette modeste Étude , ou m'elTorcer de remplir dans son entier le programme que je m'étais tracé.
