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déclare que le curator funeris aura contre le pupille l'action funeraria. En effet, le pupille ayant agi sans l’'auctoritas de son tuteur, n’est pas lié par ce qu’il a fait, et le curator funeris ne saurait exercer contre lui l’action mandati contraria. Mais, d'autre part, il serait injuste de laisser le cwrator dénué de tout moyen de recouvrer le montant de ses dépenses, tandis que le pupille se serait enrichi indüment. Notre texte lui donne à cet effet l’action funeraria, mais en exigeant que la succession suffise au paiement des frais funéraires (c’est ce que le texte veut faire entendre par le mot: solvendo). Car cette action ne lui permettra d’ob— tenir que la valeur du profit réalisé par le pupille; par conséquent il ne pourra l’intenter qu’autant que la suc cession l’indemnisera en tout ou en partie, mais sans rien prétendre sur les biens personnels du pupille, ce qui aurait pour résultat de l’appauvrir. La seconde hypothèse est celle d’un pupille qui a donné mandat à un tiers, sans l'auctorilas de son tuteur, d’ensevelir un mort, dont les funérailles ne sont pas à sa charge. Le tiers n’a aucun recours contre le pupille, qui n’est aucunement obligé, et qui n’a réalisé aucun profit. Notre texte accorde au curator funeris contre l'héritier l’action f'uneraria; car il serait injuste, dit-il, que l'héritier réalisât par là un profit. Seulement, comme on ne se trouve pas exactement dans le cas pour lequel l’action funeraria a été créée, ce ne sera pas l’action directa, mais uwtilis, qui sera donnée.

Contre qui peut être exercée l'action funeraria ?— Contre celui à qui incombe la charge des obsèques : « Datur hæc actio adversus eos, ad quos funus perti- » net» (1). Le principe est que le mort doit être enterré

(1) Loi 14, 2 17, De relig.

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de suo, aux frais de l’hérédité. Aussi l’action f'uneraria est-elle donnée par le préteur contre les héritiers, les bonorum possessores, tous ceux qui recueillent le patrimoine du défunt, en totalité ou en partie, pourvu que ce soit à titre universel, puisque ce sont eux qui, recueillant l'actif, doivent acquitter le passif.

Toutefois, les jurisconsultes, poussant jusqu’au bout le principe que les frais des funérailles sont une dette qui doit être payée sur les biens du défunt (1), ont accordé dans certains cas l’action funeraria contre de simples successeurs à titre particulier, et ne représentant pas le défunt. Ainsi ont-ils fait, par exemple, à l’endroit de la femme mariée, dont les funérailles doivent être payées par ceux auxquels revient sa dot, c’est-à-dire son mari ou son père, ou le tiers constituant, qui a stipulé le retour de la dot (2), bien que chacun d’eux ne réalise là qu’une acquisition à titre particulier. Ici, la dot de la femme est considérée comme un véritable patrimoine, sur lequel doit être prélevée la dette de ses funérailles : « Æquissimum enim visum est veteribus, mulieres,

(1) Dans le droit antique des Hindous, où il faut toujours ré: monter comme aux sources de la civilisation pour tous les peuples de la race aryenne, le droit d’héritage repose tout entier sur l'observation scrupuleuse de la liturgie envers les morts. — Du reste on retrouve dans le droit Hindou toutes les grandes conceptions juridiques du droit successoral romain. (H. Sumrer Maine, Etudes sur l'Ancien droit, p. 80).

(2) Nous ne parlons pas ici des héritiers de la femme, qui cependant recueilleront souvent sa dot. En effet, ils la recueilleront en qualité d’héritiers, donc par un mode de transmission à litre universel ; par conséquent, la dérogation que nous signalons ici ne s'applique pas à eux ; ils supporteront la charge des frais funéraires, comme tous successeurs à titre universel du défunt.

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» quasi de patrimoniis suis, ila de dotibus funerart » (1).

Ainsi, le mari garde-t-il la dot, il sera passible de l'action funeraria. Doit-il la restituer au père (Dot profectice), ou en général au constituant, quel qu’il soit, (Dot adventice recepticia), vant qu'il ne laura pas restituée, il sera passible de l’action f'uneraria, sauf, au moins en ce qui concerne le père de la femme, et probablement aussi vis-à-vis du tiers constituant, à retenir, lors de la restitution, le montant des frais funéraires. — Quand il aura restitué la dot, l’action funeraria sera donnée contre le père, ou le constituant.

Les textes prennent soin de nous dire qu’une convention intervenue entre le mari et le constituant ne saurait modifier notre règle : par exemple (dit la Loi 20 princip1o à notre titre De religiosis) le constituant de la dot a stipulé que, lors de la mort de la femme, les deux tiers de la dot lui seraient rendus, et que le mari garderait le troisième tiers, sans que ce dernier contribuât en rien aux frais des funérailles de sa femme. L’action f'uneraria sera-t-elle donnée contre le mari ? Il faut distinguer. Si c'est le constituant lui-même qui a fait les frais des funé— railles, il ne pourra naturellement pas agir contre le mari ; On lui opposerait la convention où ii est partie. Mais si c’est un tiers qui s’est chargé de ce devoir, il pourra agir contre le mari par l’action funeraria. Notre texte donne cependant de cette solution un mauvais motif, ainsi que le fait remarquer très justement M. Fayout (2). Il justifie sa décision par cette considération, que l’action

(1) Loi16. Dig., De relig. — Loi 18, eodem : « Impensa enim » funeris, æs alienum dotis est. »

() M. Fayout, op. cil., p. 92.

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funeraria est d'ordre public, et que par conséquent aucune convention particulière n’en peut modifier les règles. Ce motif ne signifie rien. Pourquoi, s'il en était ainsi, la loi considérerait-elle comme valable, ainsi qu’elle le fait, la convention intervenue entre le constituant et le mari ? La vraie raison est que cette convention est, à l'égard du tiers qui a fait les frais des funérailles, une res inter alios acta, quæ aliis neque nocere neque prodesse potest. On ne peut opposer à ce tiers une convention à laquelle 1l est resté complètement étranger ; elle ne peut produire ses effets qu'a l'égard de ceux qui l’ont faite.

Lorsque les deux époux meurent au même instant, par exemple, dans un même accident, sans qu’on puisse savoir lequel des deux a survécu, la femme, comme l’enseigne M. Accarias, (1) est réputée morte in matrimonio; donc ses héritiers n’ont pas le droit de réclamer la restitution de sa dot, puisque la femme n’a pas eu elle-même ce droit. La dot est restée aù mari, — soit définitivement, s’il n’était obligé de la restituer à personne ; elle passe dans ce cas à ses héritiers ; et c’est pourquoi la loi 32 $ 1 à notre titre donne contre eux l’action funeraria ; — soit à charge de restitution au père de la femme ou au constituant quel qu’il soit ; et alors cette obligation de restituer, qui à pesé un instant de raison sur le mari présumé survivant, passe à ses héritiers. Dans ce cas, nous croyons que l’action funeraria ne pourrait être dirigée contre les héritiers du mari, qu’autant qu’ils n'auraient pas eucore opéré la restitution ; s’ils l’ont déjà opérée, c’est contre le père ou le constituant que devrait être dirigée l’action f'uneraria.

(4) M. Accarias, op. cit., IT, p. 1048, note f, 1°.

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Si c'est le père de la femme qui a soldé les frais de ses funérailles, il pourra demander immédiatement à son gendre le remboursement de ces frais, sans attendre la restitution de la dot : mais ce n’est pas l’action funeraria qu'il exercera : c’est l’action de dote, probablement parce qu’on considérait qu’il réclamait par là une portion de la dot. Le caractère subsidiaire de l’action funéraria nous apparaît encore ici d’une façon très nette (1).

Dans le cas où la dot est trop minime pour payer complètement les funérailles, les textes décident que c’est le père de la femme qui supportera le surplus (2). S'il n’y a pas de dot, le père supportera tous les frais funéraires (3).

Nous avons raisonné jusqu'à présent comme si la dot constituait les seuls biens de la femme. Mais il faut remarquer que si la femme était émancipée, elle pouvait avoir à côté de sa dot un véritable patrimoine. Elle laissait dans ce cas deux masses de biens, sa dot et sa succession, qui devaient contribuer toutes deux aux frais funéraires, proportionnellement à l'importance respective de l’une et de l’autre. Il y avait donc une contribution à établir entre les héritiers de la femme, d’une part, et d'autre part son mari qui gardait la dot, ou son père qui la reprenait (4).

De même, s’il n’y avait pas de dot, mais que la femme laissât d’autres biens, c’était alors ses héritiers seuls qui supportaient les frais funéraires : C’est ainsi que la loi 28 à notre titre De religiosis, après avoir dit : « Quod si

() Loi 60, Dig., Soluto matrimonio dos quemadmodum petatur: Loi 30, princ., De relig.

(2) Loi 20, 2 1, De relig.

(3) Loi ?8, princ., eod.

(4) Loi 22, De relig. — Loi 23, eod. — Loi 27, prince., eod.

ne

» nulla dos esset, tuncomnem impensam patrem præs- » tare debere, Atilicinus ait, > elle ajoute : « Aut he- » redes ejus mulieris, puta emancipatæ.» Elle termine enfin en disant : Que, si les héritiers ne trouvent pas dans la succession de quoi payer les frais funéraires, et que le père soitinsolvable, c’estle mari qui devra supporter cette charge, pour qu’on ne voie pas, ce qui serait honteux pour lui, sa femme rester sans sépulture. — Remarquons que la loi accorde dans ce cas au mari l’exception 2n quantum facere potest qu’elle ‘ui donne aussi, quand on l’actionne en restitution de la dot.

Une dernière hypothèse, qu’il faut peut-être signaler en passant, c’est celle où le mari, quoiqu’ayant conservé la dot, n’est pas tenu cependant de payer les frais des funérailles de la femme ; c’est lorsque celle-ci, après avoir divorcé, s’est remariée avec un autre. Ainsi décide la Loi 29 prince. à notre titre : « St mulier post divor- » tium alii nupta decesserit, non putat Fulcinius » priorem maritum, licet lucri dotem faciat, funeris » impensam præstare. »

Enfin, la Loi 31 $ 1 à notre titre nous dit que le paterfamilias est passible de l’action funeraria à raison des funérailles faites à son fils décédé ; et la Loi 21 que la même action est donnée contre le maître, à raison des funérailles de ses esclaves.

Effets de l’action funeraria. — L'action funeraria a pour effet de procurer à la personne qui s’est chargée d’ensevelir un mort le remboursement intégral de toutes les dépenses nécessitées par les funérailles: « Funeris » causa sumptus factus widetur is demum, qui ideo » fuit, ut funus ducatur, sine quo funus duci non » potest » (1). Ces dépenses seront, par exemple, les frais

(L) Loi 14, ? 3, De relig.

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faits pour ramener le corps du défunt dans sa patrie, la garde du cadavre, l’embaumement, la crémation (1), le prix du terrain pour la sépulture, l'érection du tombeau, etc. (2) ; « Funeris sumptus accipitur », dit la Loi 37 prince. à notre titre, « quidquid corporis caus à, » veluti unguentorum, erogatum est; et pretium loci, » in quo defunctus humatus est; et si qua vectigalia » sunt, vel sarcophagi, et vectura: et quidquid cor- > poris causa antequam sepeliatur consumptum est, » funeris impensam esse existimo.— $ 1 : Monumen- » tum autem sepulcri id esse, divus Hadrianus res-— > cripsit, quod monumenti, id est, causa muniendi » ejus loci factum sit ; in quo corpus impositum sil.»

Mais les dépenses superflues, auxquelles le curator a pu se livrer à l’occasion de ces funérailles, ne sont pas garanties par l’action funeraria. Ainsi, le curator ne pourra pas se faire rembourser le prix des portiques ou autres constructions de luxe, absolument superflus, qu’il aura fait élever autour du tombeau, et cela, remarquonsle, quand même il aurait en cela accompli la volonté du défunt. Le juge de l’action funeraria a, pour supputer quels frais étaient nécessaires, quels ont été superflus, un droitillimité d'appréciation. Même, après avoir déclaré telles dépenses nécessaires, il n’en autorisera pas le remboursement, s’illes trouve hors de proportion avec la fortune et la situation du défunt ; ou tout au moins, il pourra les réduire, etles ramener à un chiffre convenable. Il juge uniquement d’après les principes de l’équité, et son pouvoir va même jusqu'à refuser le remboursement des dépenses excessives, malgré la volonté du défunt, qui

(1) Loi 14,2 4.

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les avait prescrites dans son testament, et à méconnaître ainsi ses dernières volontés (1). Enfin il est un cas, où il pourra refuser purement et simplement le remboursement des frais funéraires. quels qu’ils soient ; c’est celui où le curator funeris, se sera rendu coupable d'injure envers le détunt, en l’enterrant, d’une facon mesquine, comme un pauvre, alors que sa situation et sa fortune exigeaient un autre apparat (2).

Droit de préférence attaché à la créance des frais funéraires.

Le curator funeris, qui a pourvu à la dépense des frais funéraires, a fait naître à son profit un droit de créance qui prime les droits des autres créanciers du défunt. — C’est ce qu’établissent plusieurs textes de la façon la plus claire (3).

Il n’est pas étonnant que la loi romaine, dans son désir de favoriser le plus possible l’ensevelissement des morts, tant pour des motifs religieux et moraux que pour la salubrité publique, ait tenu à lever le principal obstacle qui aurait pu arrêter les personnes de bonne volonté dans leur généreuse entreprise, à savoir la crainte de setrouver, quand elles voudraient recouvrer le montant de leurs dépenses, en concours avec d’autres créanciers du défunt, et de subir une perte. Mais, sachant que les biens que

(1) Loi 14, 2 6, De relig.

(2) Loi 14, 3 10, eod.

(3) V. notamment : Paul, sent., I, tit. XXI, 2 15: « Quidquid in » funus erogatur, inter æs alienum primo loco deducitur ». — Loi 45, Dig., De relig. : « Impensa funeris semper ex hereditate » deducitur, quæ etiam omne creditum solet præcedere, cum bona » solvendo non sintf. »

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laisse le défunt, si peu importants qu'ils soient, seront tout particulièrement employés à les désintéresser avant tous autres créanciers, ces personnes se laisseront aller, sans arrière-pensée, au sentiment de piété envers les morts qui les anime.

C'est à la créance des frais funéraires elle-même que la loi accorde la faveur de cette préférence. Le créancier en bénéficiera donc, quelle que soit l’action qu’il exerce, pour obtenir le remboursement de ses dépenses : action funeraria, action familiæ herciscundæ, ou toute autre (1).

Ce ne sera d’ailleurs pas seulement la créance des frais faits pour les funérailles du défunt, qui primera lesautres créanciers de la succession, mais celle même des fraisfaits pour les funérailles d’autres personnes, dont l’ensevelissement a été à la charge du défunt (2).

Nous avons jusqu'ici parlé de droit de préférence, de faveur accordée par la loi à la créance des frais funéraires. Nous ne pouvions donner un nom bien défini à cette espèce de droit, avant d’avoir cherché à en déterminer la nature et la valeur. Peut-on lui donner le nom de PRIVILÈGE ? La Loi 17. Dig., De reb. auct. jud. XLII, V, l'appelle ainsi. Mais nous ne croyons pas que cette expression soit celle qui convient à la préférence, dont nous nous occupons. En effet, il est de principe en droit romain que les créanciers privilégiés sont préférés aux créanciers chirographaires, mais à eux seuls, et qu'ils sont au contraire primés par les créanciers hypothécaires, même postérieurs. — Si donc la créance des frais funéraires n'était que privilégiée, elle serait primée par

(t) Loi 17, Dig., XLII, V.

(2) Loi 17, ibidem.

les créanciers hypothécaires du défunt. Or, peut-on accepter une pareille solution ? Et ne voit-on pas qu’elle serait contraire à l’esprit de la loi ? La loi a les mêmes raisons (que nous avons exposées plus haut) de protéger le curator funeris contre les créanciers hypothécaires, que contre les créanciers chirographaires ; et si elle le laissait primer par les créanciers hypothécaires, son secours serait bien faible, et souvent illusoire ; d’autant plus que les hypothèques à Rome étant occultes, le curator n’avait aucun moyen de les connaître.

D'ailleurs, la raison de douter vient surtout de l’expression privilegium employée par la Loi 17, De reb. auct. jud. Or, rien dans cette loi ne témoigne qu’elle ait voulu employer ce mot dans son sens propre. Au contraire, les autres textes, notamment celui de Paul, sent. I, XXI, $ 15 : « Quidquid in funus erogater inter æs alienum > primo loco deducitur >» ; etla Loi 45 au Digeste, à notre titre : « Impensa funeris..…. omne creditum solet » præcedere », montrent, à notre avis, de la façon la plus claire, que la créance des frais funéraires passe avant toutes autres, par conséquent même avant les créances hypothécaires. — Bien plus, la Loi 14, $ 1, à notre titre De religiosis fait passer la créance des frais faits pour les funérailles d’un fermier avant la créance de fermages du propriétaire, sur le prix des choses garnissant la propriété (änvecta, illata), et qui sont cependant hypothéquées au payement des fermages. Voilà donc clairement un créancier hypothécaire primé par le créancier des frais funéraires. Concluons-en que la loi romaine a voulu, pour les motifs exposés plus haut, quela créance des frais funéraires, qu’elle considérait, pour ainsi dire, comme sacrée, primât toutes les autres, de quelque espèce qu’elles fussent. Mais alors, le curator funeris ne sera plus dans la situation d’un simple