DU CARACTÈRE JURIDIQUE DES SÉPULTURES

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Les tombeaux sont des res religiosæ. — Condilions nécessaires pour qu’un lieu affecté à la sépulture d’un mort devienne religieux. — Caractères de la res religiosa.

Le Droit pontifical, qui réglait avec tant de scrupule la liturgie des funérailles, devait s'inquiéter aussi d’assu— rer le respect des tombeaux en les consacrant d’une façon toute particulière. C’est ainsi qu’il garantit leur perpétuité et leur inviolabilité, en rappelant, au nom de la religion, qu’ils sont la propriété des morts qui les habitent (Dit inferi) ; que par là, ils sont hors du commerce, élevés, comme des demeures divines, au-dessus des atteintes des conventions humaines; en déclarant en un mot que ce sont des res religiosæ.

Les tombeaux composent même à eux seuls la classe des res religiosæ, ainsi qu’il résulte du Commentaire IT, $ 4, de Gaïus, ainsi conçu: « Sacræ sunt quæ Diis > superis consecrateæ Sunt; religiosæ, quæ Diis ma- > nibus reliciæ sunt. >

Les tombeaux étaient donc les temples perpétuels et inviolables des âmes divinisées par la mort ; ce domaine des Mânes leur appartenait exclusivement, perdu à jamais

pour les vivants, et comme retiré du nombre des choses de ce monde (1).

Sans doute, il appartient à chacun de rendre un lieu religieux en y déposant un mort, et d'imposer ainsi de son chef le respect de ce lieu à la société entière. Mais pour atteindre ce résultat, il fallait satisfaire aux conditions déterminées minutieusement par le collège des Pontifes, adoptées par le droit profane, et qui peuvent être ramenées aux quatre suivantes (2) :

1° J1 faut que le lerrain de la sépulture soit apte à devenir religieux. — Or, nous avons vu qu'aux termes de la Loi des XII Tables, de nombreux rescrits, et notamment d’un rescrit de l'Empereur Hadrien (3), l’inhumation des morts était formellement interdite dans l’intérieur des villes, jusqu’à ce qu’une novelle de l’empereur Léon leva la prohibition. Tout le temps que cette défense fut en vigueur (et sauf, bien entendu, les exceptions que nous avons mentionnées), aucune sépulture faite en terrain prohibé ne rendit religieux le lieu qu’on y avait affecté : ce lieu resta purus. C’est ce qui résulte incontestablement des termes du rescrit précité d'Hadrien, qui, en infligeant une peine de quarante aurei à l’auteur de la sépulture illicite, prescrit sans aucun scrupule d'enlever le cadavre pour le porter ailleurs, et de vendre le terrain aux enchères. Une pareille solution est d’ailleurs conforme aux idées des Romains. Tout le temps que le cadavre a été inhumé dans l’intérieur de la ville, c'est-à-dire dans le domaine des Dii superi, ces derniers n’ont pu souffrir la cohabitation avec le mort, Deus inferus. Bien que son

(1)1%.:6, 2 2; Dig, LIVIIE

{?) V. à ce sujet: Les éléments de Droit romain, ouvrage de notre savant et vénéré maître M. Gaston May, t. I, p. 259.

(3) L. 3,2 5, Dig., De sep. viol., XLVII, XII.

— Aio —

corps fût présent dans la ville, son âme a été rejetée par eux hors des murs; le mort n’aura donc son lieu de repos, sa demeure sainte, que quand son corps aura été transporté dans un lieu où l’âme puisse venir habiter avec lui.

2° Il faut que l'inhumation soit effective. — Ainsi, un terrain, quoique destiné dés à présent à servir de sépulture, reste chose profane tant qu’il n’a encore reçu les restes d'aucun mort, — Pour la même raison, le cénotaphe, ou tombeau vide, est exclu de la catégorie des choses religieuses par un rescrit formel des Divi Fratres (Marc-Aurele et Lucius Verus) (1). C’est en effet la présence de l’âme divinisée d’un mort qui rend religieux le lieu de sa sépulture. Or, là seulement où habite son corps, son âme doit habiter aussi.

Remarquons que l’âme étant une et indivisible, un seul et même corps ne peut rendre religieux qu'un seul et même tombeau ; si donc nous supposons que le corps d’un mort ait été déchiré en plusieurs parties, et que ces différentes parties aient été inhumées en des lieux différents, quel sera le lieu de la sépulture réelle, le lieu religieux ? Suivant le jurisconsulte Paul, ce sera celui-là seul où la tète du mort, siège de son âme, aura été ensevelie (2).

Il pouvait arriver cependant qu’un lieu de sépulture devint religieux, sans qu'aucun cadavre y fût réellement inhumé. C'était lorsque le corps d’un mort n'ayant pu être retrouvé, on lui rendait fictivement les devoirs des funérailles, pour que son âme ne restât pas perpétuellement errante et sans asile. On appelait alors ses Mânes par trois fois dans le cénotaphe qu’on leur avait préparé, on faisait les sacrifices et libations réglementaires, et on

(1) L. 6,21; Dig., De religiosis.

(2) L. 44; Dig., De religiosis.

était persuadé que ces funérailles fictives avaient le pouvoir d'attirer là l’âme du mort et de l’y fixer pour toujours. Dés lors, le tombeau, bien que ne contenant aucuns restes mortels, n’était plus vide et devenait religieux. C’est en ce sens probablement qu’il faut entendre le texte de Marcien, ainsi conçu (1): « Cenotaphium quoque magis placet » locum esse religiosum ».

Faut-il, pour rendre religieux le lieu de la sépulture, que les rites sacrés aient été observés ? Faut-il, en d’autres - termes, que la sépulture soit justa ? — On ne peut douter qu’à l'origine cette condition ait été indispensable, puisque dans l’esprit des hommes d’autrefois ces rites seuls avaient la puissance de fixer l’âme du mort dans sa dernière demeure. Mais il est probable que plus tard ces cérémonies perdirent de leur valeur, avec l’affaiblissement de la superstition : on croyait bien encore à la présence de l'âme auprès du corps dans le tombeau, mais on ne pouvait plus vraisemblablement penser que c'était telle ou telle cérémonie qui avait le pouvoir spécial d’enfermer l’âme dans le sépulcre On doit donc supposer, puisque d’ailleurs les textes n’en parlent pas, qu’à l’époque classique, le tom— beau devenait res religiosa par l’inhumation même d’un cadavre, et indépendamment des rites exigés autrefois (2).

(1) L. 6, 25; De divis. rerum, I, 8.

(2 Il y a lieu de remarquer qe les Romains nc faisaient aucune différence, au point de vue de la consécration du lieu de sépulture, entre le cadavre d’un citoyen et celui d’un esclave: l’un comme l’autre rendait le locum religiosum. (Loi 2 princ.; Dig., De relig.). — Mais le tombeau d’un ennemi ou d’un étranger reste profane : on peut enlever les pierres qui le composent et s’en servir pour n'importe quel usage, sans s’exposer à l’action de violation de sépulture. (Loi i; Dig., De sep. viol.) En effet, les Mânes des ennemis ne sauraient venir demeurer avec leur corps parmi les Mânes romains; aucune cohabitation avec eux n’est possible ; c’est pour cela que les tombeaux ennemis, considérés comme inañes, ne sont pas religieux.

ENTIPES

Mais ne faut-il pas que l’inhumation ait été faite par celui qui en avait le devoir ? Gaïus semble bien le dire dans le 6 #n fine de son Commentaire II. En effet, après avoir expliqué que l’on peut à sa volonté rendre un terrain religieux en y enterrant un mort, il ajoute : « St » modo ejus mortut funus ad nos pertineat. » Qu'’estce à dire ? Est-ce que la personne, qui, par pure bonne volonté ou par charité, enterre un mort, ne pourra pas rendre religieux le lieu de la sépulture, par cela seul que ce n’est pas à elle qu’en incombait la charge ? Il est clair que non ; Ulpien nous renseigne d’ailleurs à ce sujet: (1) « Ego, eliamsi non heres eum intuleril, sed quivis » alius, herede vel cessante, vel äbsente, vel verente » ne pro herede gerere videatur, tamen locum relr- > giosum facere puto.» Comment done expliquer le texte de Gaïus ?

M. Fayout (2) nous paraît avoir trouvé la seule solution plausible, et nous nous y rallions complètement : « Les héritiers, dit-il, les parents du défunt, sont char- » gés avant tous les autres de procéder aux funérailles ; » à leur défaut, la loi romaine donne mandat à tous les » citoyens de rendre au défunt les derniers honneurs. >» Mais ce n’est là qu’un droit subsidiaire donné par la » loi aux étrangers, un droit qui ne peut entraver > l’exercice du droit naturel et primordial des héritiers » ou des parents. Entre la volonté de ces derniers et la » volonté d’un étranger, la loi n’hésitera pas : elle sanc- >» tionnera celle des parents. Il faut donc supposer, pour » que le texte de Gaïus s'applique, qu'il y a conflit entre > les héritiers et un étranger, que les héritiers veulent

(1) L. 4, Dig., De religiosis.

(2) Du jus sepulcri en Droit romain, p. 136 et 137, l'aris, 1884.

» enterrer le mort dans un endroit qu’ils ont choisi, e » qu'ils en sont empêchés par l'étranger, qui, s’arro- » geant un droit qu’il n’a pas, voudrait célébrer les » funérailles et enterrer Le défunt dans un terrain de son » choix ; alors on peut dire ad eum funus non per- » tinet ; et le lieu où il ferait l’inhumation au mépris » des droits des héritiers et des parents ne deviendrait > pas un lieu religieux. »

. 3 Il faut que l’inhumation soit définitive, faite pour durer. Aussi le dépôt provisoire des restes d’un mort ne consacre-t-il pas le lieu où on l’a inhumé (4). Ce n’est pas là sa sedes æterna ; et pour opérer sa translation ailleurs, l'autorisation des Pontifes n’est pas nécessaire ; elle le serait au contraire, ainsi que nous le verrons, si sa sépulture était religiosa.

4° Il faut que l'inhumation ne puisse léser les droits d'un tiers. — Il faut donc d’abord qu’elle soit faite par le propriétaire dans son terrain, ou tout au moins qu’il y donne son consentement. L’inhumation faite dans le terrain d'autrui léserait manifestement le droit du propriétaire. D'ailleurs, de la consécration du terrain résulte une véritable aliénation de ce terrain au profit du mort, qui l’acquiert à perpétuité. Or, un pareil acte n’est possible qu’au propriétaire, et même au propriétaire ex jure quirilium.

Aünsi, Gaius prend soin de nous dire, dans le $ 7 de son Commentaire Il, que le propriétaire de fonds provinciaux ne peut rendre le sol de son fonds religieux par l'inhumation d’un mort. Ce propriétaire, en effet, n’a pas le dominiurm, c'est-à-dire la propriété complète, la propriété par excellence ; il n’a que laproprietas, propriété

(4) L. 10, Dig., De religiosis.

d'ordre inférieur ; quant au dominiuwn, il appartient au peuple romain ou à César : « In eo solo dominium » populi romani est, vel Cæsaris. » On sait cependant que les différences entre ces deux espèces de pro— priété étaient plus théoriques que réelles, et qu’en fait la proprietas procurait à peu prés tous les avantages du dominium. C'est ainsi que, si le fonds provincial, où l’on enterrait un mort, ne devenait pas véritablement religieux, il était cependant tenu dans la pratique pour religieux, ce qui revenait au même : « wfique « tamen ejusmodi locus, licet non sit religiosus, pro » religioso habetur » (1). |

La même solution nous semble devoir être adoptée à l'endroit du propriétaire bonttaire, puisque la propriété in bonis, bien qu’inférieure par son origine au dominium, procure à peu de chose près les mêmes avantages que la propriété du droit civil, notamment le droit de disposer. |

Quant au possesseur de bonne foi, il est clair qu’il ne peut donner au lieu de sépulture, compris dans le terrain qu’il possède, le caractère religieux. En effet, nemo ad alium plus juris transferre potest quam ipse habel. Il n’est pas propriétaire ; il n’a donc pas pu opérer l’aliénation du terrain de la sépulture au profit du mort. Nous voulons bien que, tout le témps qu’il restera en possession, le tombeau sera en fait considéré comme religieux. Mais le jour où le propriétaire, triomphant par l’action en revendication, reprendra son immeuble, il pourra faire enlever et transporter ailleurs le cadavre, qui n’a jamais eu droit à son tombeau. (2) — Observons

(1) Gaïus, C. IT, 2 7.

(2) Bien que, dans l'hypothèse, qui se rapproche beaucoup de la nôtre, d’une inhumation in locum alienum, la loi 7 à notre titre

‘+ à LR. ‘2 L

ici que le propriétaire devait, pour ne pas s’exposer à une action d'injure (3), se munir d’une autorisation des Pontifes ou du Prince, pour le déplacement du cadavre.

Nous venons de voir que seul le propriétaire du ter— rain où est inhumé un mort peut rendre religieux le lieu de la sépulture. Mais encore faut-il, qu’en exerçant ce droit, il ne vienne heurter en aucune manière les droits des tiers.

Qu'on suppose, par exemple, que sur le fonds qui doit servir à la sépulture existe un droit d’usufruit : le nupropriétaire ne pourra certainement pas, sans l’aveu de l’usufruitier, soustraire à sa jouissance une partie du fonds, en en faisant une res religiosa (1) ; à plus forte raison, l’usufruitier ne pourrait donner au fonds dont il a l’usufruit le caractère religieux en y enterrant un

donne, comme nous le verrons, au propriétaire lésé le choix entre deux partis, ou faire enlever le cadavre, ou demander une indemnité, nous ne croyons pas que, quand il s’agit d’un possesseur de bonne foi, le propriétaire revendiquant puisse réclamer d'indemnité, tout au moins quand l’inhumation a été antérieure à la litis contestatio de l’action en revendication ; car, en considération même de sa bonne foi, le possesseur n’est pas tenu de réparer les dommages causés par son fait antérieurement à la lilis contestatio. Or, l'indemnité que le propriétaire lui réclamerait violerait cette règle. Nous croyons donc que le propriétaire revendiquant contre un possesseur de bonne foi ne pourra que faire enlever le cadavre, si l’inhumation est antérieure à la litis contestatio, et que c'est seulement si elle est postérieure à cette époque, qu’il pourra choisir entre les deux partis indiqués plus haut. Car, à partir de ce moment, le possesseur est considéré comme ne pouvant plus être de bonne foi, et doit par conséquent réparation du préjudice causé par son fait.

(3; En effet, il faut appliquer ici par analogie la loi 8 prince. Dig., De relig., qui, statuant sur le cas d’une inhumation faite in locum alienum, exige que le propriétaire, avant d’enlever le cadavre, se munisse d’un Decretum des Pontifes, ou d’une permission du prince, sous peine de s’exposer à l’action d'injure.

(1) 2 1, 27, Dig., De relig.

mort ; non seulement parce qu’il léserait le droit du nupropriétaire, mais aussi parce qu’il n’a pas la propriété, le droit de disposer du fonds.

La loi 2 $ 7 au Digeste, De religiosis, nous cite cependant un cas, où le nu-propriétaire se passera du consentement de l’usufruitier pour rendre religieux une portion du fonds soumis à l’usufruit ; c'est le cas où il s’agit d’inhumer dans ce fonds le testateur qui en a légué l’usufruit, quand aucun autre dans sa succession n'offre à cet égard la même commodité. La loi romaine a pensé que le légataire gratifié d’un usufruit pouvait bien, sans se plaindre, supporter une légère diminution de son droit, pour offrir à son bienfaiteur une sépulture plus convenable.

Pour une raison semblable, Le jurisconsulte Scævola (1), prévoyant l'hypothèse où lusufruit de différents fonds faisant partie de la même succession a été légué à des personnes différentes, déclare que l'héritier aura le droit de choisir, pour y enterrer le testateur, celui des fonds qui lui semblera le plus avantageux ; et de restreindre ainsi de sa propre autorité le droit de l’usufruitier de ce fonds. Seulement, cette restriction récessitera une indemnité au profit de ce dernier, qui aura pour la réclamer une action in factwm ; sans quoi l'égalité relative, qui doit exister entre les différents usufruitiers, seraitrompue.

Il serait impossible aussi au propriétaire d’un terrain grevé d’une servitude, de le rendre religieux par l’inhumation d’un mort sans le consentement du titulaire de la servitude, à moins bien entendu qu’elle puisse s'exercer tout aussi commodément et complètement malgré l’inhumation : car alors le propriétaire ne lésera aucun droit (2).