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de son immixtion dans un domaine qui n'est plus le sien, quand, « non content de protéger la communauté et les par- » ticuliers contre l'agression extérieure ou intérieure, [il] se » charge par surcroît de gouverner le culte, l'éducation ou » la bienfaisance, de diriger les sciences ou les beaux-arts, » de conduire l'œuvre industrielle, agricole, commerciale, » municipale, provinciale ou domestique (i). »

De cette idée fausse de sa mission résulte une suite de contraintes et d'empiétements, par lesquels il ronge et réduit peu à peu « le cercle d'initiatives spontanées ou d'actions » indépendantes qui est la vie propre de l'individu. Si, con- » formément au programme jacobin, il pousse à bout ses » ingérences, il absorbe en soi toutes les vies individuelles : » désormais il n'y a plus dans la communauté que des » automates manœuvres d'en haut, des résidus infiniment •» petits de l'homme, des âmes mutilées, passives et, pour » ainsi dire, mortes. Institué pour préserver les personnes, » l'Etat les a toutes anéanties (2). » Après avoir annihilé les personnes, il confisque les propriétés. Et ce n'est là que le moindre vice du système : car, s'il fait le service des corps qu'il a supplantés, il en changera souvent la destination et le caractère, et si par hasard il évite même de mutiler et de dénaturer l'institution, il remplira toujours plus mal que les organes spéciaux auxquels il se substitue;, le mandat qu'il a voulu assumer ; et il est impossible qu'il en soit autrement : l'action de l'Etat a part de trop haut et s'étend sur un cercle trop vaste. » Elle est uniforme et routinière, rigide et cassante, trop anonyme et trop hiérarchique à la fois. (( Son ressort, tout extérieur, est insuffisant et trop faible

(i) H. Taine, Les Origines de la France contemporaine, 5° volume. Le régime moderne, t. I", p. 146.

{2)Id., p. 148.

INTRODUCTION il

» pour soutenir et pousser les œuvres qui ont besoin d'un » moteur interne, comme l'intérêt privé, le patriotisme » local, les affections de famille, la curiosité scientifique, » l'instinct de charité, la foi religieuse (i). »

Mais bien pis encore, tandis que (y dans ce domaine qui » n'est pas le sien, l'Etat travaille mal, grossièrement, avec

» plus de frais et moins de fruit que les corps spontanés

» par le monopole légal qu'il s'attribue ou par la concur- » rence accablante qu'il exerce, il tue ces corps naturels, ou » il les paralyse, ou il les empêche de naître (2). -» Si cette situation se prolonge, il étouffe le germe de toute initiative et de toute indépendance. Mais à mesure qu'il devient luimême plus absorbant, il sent augmenter les difficultés de la tâche trop vaste qu'il a entreprise. Son influence aveugle, ses programmes fabriqués à priori et non basés sur les données de l'expérience, ses réformes coulées dans un moule unique pour un état de choses perpétuellement changeant, s'adaptent mal à la diversité de ces oeuvres. Enserrées dans le réseau administratif, manquant de la liberté essentielle à leur expansion, elles végètent au milieu des lacunes et des imperfections; et l'Etat, impuissant à leur insuffler une nouvelle vie, est obligé de s'avouer à lui-même son rôle destructeur et négatif.

La vieille idée révolutionnaire de l'omnipotence de TEtat se fendille de toutes parts. Bien que le fond de notre législation en reste comme imprégné ; bien que des pratiques administratives très accusées cherchent encore à l'inscrire au fronton de notre temple social, on peut dire que la valeur du principe théorique est jugée. L'Etat éprouve le besoin de s'adresser aux initiatives privées, individuelles et coUec-

(i) H. Taine, op. c//., p. 152.

(2) ld.,p. 153.

lives, pour se décharger sur elles d'une partie du fardeau qui l'accable ; et les descendants intellectuels de ces économistes qui proclamèrent au siècle dernier, avec Turgot, les dangers des fondations perpétuelles, s'écrient aujourd'hui avec M. Léon Say : « Que de mainmortes nous font » défaut pour perfectionner notre outillage d'améliorations » sociales, prudentes, sincères, réfléchies ! N'entrevoyez- » vous pas le nombre d'établissements d'utilité publique que n l'initiative individuelle pourrait faire sortir d'une législation » pratique et libéralement conçue... ? » (i).

C'est ainsi que, le cycle parcouru, on assiste, sous la troisième République, à un réveil manifeste de l'idée d'association, à des tentatives de décentralisation, intéressantes bien plus par l'idée dont elles s'inspirent que par l'importance des résultats obtenus^ et c'est aussi pour cela que la question de la participation des individus aux œuvres d'utilité publique et sociale préoccupe à bon droit les meilleurs esprits.

Jamais peut-être le concours des particuliers en ces matières n'avait été plus précieux, plus nécessaire qu'aujourd'hui. Les institutions d'intérêt général abondent; elles se multiplient avec d'autant plus de rapidité qu'on leur applique le principe même de la division du travail, et que, pour mieux remplir sa mission, chacune d'elles ne correspond qu'à un but limité et relatif. Nous ne tenterons pas une énumération dérisoire et mesquine à côté du saisissant tableau que nous offre la réalité. Qu'il s'agisse d'un intérêt charitable, intellectuel, artistique, scientifique, politique ou religieux, les mêmes besoins se font sentir ; chacun d'eux ne peut vivre sans le secours et l'assistance qu'on lui prêtera, et la marche

(ij Journal des Economistes, 13 octobre 1890. — Ravier du Magny Le contrai de fondation, p. 5 .

rationnelle du progrès, en multipliant ces intérêts, multipliera nécessairement les œuvres destinées à leur servir de soutien.

Le champ est large ouvert à la libre et active générosité des individus. Il semble donc que, dans une louable émulation, donateurs et testateurs vont consacrer leurs libéralités à des fondations utiles ou méritoires, féconder par d'ingénieuses dispositions toutes celles qui apparaissent déjà comme des rouages essentiels à l'organisme social, le nombre et la spécialité des œuvres existantes permettant à chacun de faire de ses biens un emploi conforma aux aspirations de ses goûts, de son esprit ou de son cœur.

Or l'expérience détruit malheureusement cet espoir trop optimiste. Les statistiques établissent, en effet, que par un curieux mouvement de recul, tandis que les besoins augmentent, les ressources affectées par les particuliers aux œuvres qui se proposent de les satisfaire, diminuent dans de notables proportions : les legs notamment, sur l'importancedesquels il est surtout permis de compter, car c'est au moment de leur mort seulement que la plupart des gens peuvent ou veulent donner libre essor à leurs instincts généreux (i). Quant aux

(i) La Revue des élablissements de bienfaisance (organe semi-officiel), constatait en 1886 (p. 193), que, de 1076 a 1879, la moyenne des legs, qu'il avait été permis à ces établissements d'accepter, montait à 12,000,000 fr. De 1881 à 1882, elle n'avait plus été que de 4,^00,000. — D'après l'Annuaire d'économie politique de 1888, les dons et legs aux établissements charitables, qui avaient été de 31,926,000 fr. en 1875, tombent à 23,342,000 fr. en 1884. — Voir sur tous ces pointS;, dans la Reforme sociale, un article de M. Hubert Valleroux : « Des empêchements mis par l'Etat à l'exercice delà charité privée », où l'auteur met en lumière les obstacles que la loi et la jurisprudence administrative opposent chez nous à l'exercice de la charité privée. 1889, II, p. 277 et suiv.

Si, d'autre part, nous consultons V Annuaire statislique de la France.

fondations d'initiative privée, plus particulièrement, elles s'acclimatent mal chez nous, y restent rares et isolées, comme si notre sol national ne leur convenait pas.

Il y a là un fait de nature à nous frapper, d'autant plus que nul ne songe à contester l'utilité de ces œuvres, et qu'elles ont pris dans certains pays voisins (Allemagne, Angleterre, , etc.,) un merveilleux développement.

Quelle est donc la cause qui, en France, vient tuer dans leurs germes les intentions libérales, ou tout au moins en entraver la réalisation, en paralyser l'action bienfaisante r — Question pratique entre toutes, car c'est une force vitale pour un pays, qui s'énerve et s'affaiblit^, une torpeur qui dénote un élément morbide : il importe de le spécifier pour le retrancher du corps social, si c'est possible, et rendre ainsi toute sa vigueur à l'activité individuelle, un moment comprimée.

Or la cause de cet état de choses nous paraît résider principalement dans les incertitudes de notre régime légal, en ce qui concerne les fondations, dans les innombrables difficultés que la pratique administrative élève, comme autant d'obstacles, autour de l'œuvre à créer, et qui donnent aux testateurs une juste appréhension de voir leur testament modifié sous prétexte d'interprétation, leur volonté dénaturée

nous constatons une diminution sensible dans le nombre des libéralités faites au profit d'oeuvres d'intérêt social : c'est ainsi que le nombre des dons et legs aux établissements charitables et hospitaliers, qui s'était élevé, de i'àj4è. 1879, jusqu'à 2,762, n'est plus que de i,7)2 en 1800, et de i,v6 en 1888 ; — celui des libéralités faites aux communes et aux départements, qui ont la plupart des destinations charitables, n'a fait que baisser depuis 1874, où il atteignait le chiffre de 614. Il n'est plus que de 454 en 1878, de 43^ en 1882, et de 383 en 1887.

Or, le ralentissement du mouvement charitable serait bien plus considérable, si tous les disposants avaient connaissance des difficultés que nous aurons à expliquer, du moins en partie, et qui exposent souvent leurs dernières volontés à rester sans effet.

INTRODUCTION lo

et violée, leurs intentions foulées aux pieds ; et le principe premier de ces difficultés est justement dans cette idée, que nous nous sommes proposé de mettre en lumière au début de cette étude, de l'Etat voulant se substituer à tous les organismes secondaires et garder pour lui le monopole de tous les services d'intérêt général, ce qui le porte nécessairement à ne pas favoriser les fondations dues à l'initiative privée, individuelle ou collective.

Si le bon sens et la logique des faits ne suffisaient pas à prouver que c'est là le véritable motif de l'abstention croissante des particuliers dans une sphère d'action où leur concours est pourtant si désirable, l'exemple des peuples étrangers en serait le plus sûr garant. Car ceux chez lesquels les fondations d'initiative privée et les œuvres destinées au bien public, en général, « jouissent d'une faveur marquée et ont pris un développement si utile », sont justement ceux qui les ont entourées de privilèges et dont le régime légal est le plus libéral et le plus tolérant.

Pour ne nous placer que sur le terrain qui, semble-t-il, doit rallier les opinions les plus disparates, celui de la bienfaisance, en Angleterre (i), les voies les plus larges sont ouvertes à l'individu. Veut-il faire par lui-même la charité, en charger pendant sa vie ou à sa mort un mandataire de son choix, il le peut librement. Veut-il affecter sa maison au service d'un hôpital, établissement privé dont il indiquera la marche, l'objet, les conditions de fonctionnement et d'exercice, il n'a qu'à donner libre carrière à sa volonté. Sans doute, « pour ériger une fondation, c'est-à-dire pour consti-

(i) Les renseignements qui suivent sur la législation anglaise, et les citations sont empruntées à une communication de MM. Sedley Taylor, de Cambridge, et Bernard Holland, chariiy commissionmr à Londres, à M. Hubert Valleroux, Réforme sociale (1890, I,) : les lois étrangères et la charité privée, p. 235 à 23^.

» tuer un capital dont le revenu serve à perpétuité à » quelque usage charitable, il faut, depuis le XVP siècle, une » autorisation du pouvoir public, dite « charte dincorpo- » ration »... autorisation qui n'a rien de commun avec notre reconnaissance d'utilité publique, puisqu'à la différence de celle-ci, « qui est difficilement obtenue et ne s'accorde qu'aux » œuvres déjà existantes », la charte anglaise « s'accorde » aux œuvres futures, aux œuvres à créer » , et avec une telle » facilité que l'on a incorporé des fondations ayant pour but » de permettre de distribuer à certains jours aux pauvres de » telle rue un verre de bière et une pipe de tabac.» L'incorporation peut être sollicitée par le bienfaiteur si la fondation est faite de son vivant, par l'exécuteur testamentaire ou les héritiers du défunt quand l'œuvre est créée par testament. Le respect des volontés du disposant est absolu : il se manifeste principalement par l'exacte observation des conditions que le testateur a mises à l'exécution de sa volonté, et que la charte d'incorporation reproduit en leur donnant ainsi force de loi, par le maintien de la direction de l'œuvre aux mains des personnes de confiance qu'il a lui-même désignées dans ce but (( trustées », et par la validité du mode de recrutement qu'il a fixé.

Toute fondation incorporée peut recevoir dons et legs, à la double condition que le testament, s'il s'agit d'immeubles, ait été fait dans un certain délai avant la mort du testateur, et que le capital possédé par la fondation n'excède pas un maximum, que fixe d'habitude la charte d'incorporation. L'institution de la réserve étant inconnue de la loi anglaise, il en résulte que tout particulier peut, sous le bénéfice des observations précédentes, disposer, au profit de l'œuvre qu'il crée, de sa fortune entière. La fondation vit dès lors d'une vie propre, sous la garantie d'une légère surveillance qu'exercent sur elles des commissaires spéciaux, dits « de charité »

[charily commissionners) (i) ; mais leur contrôle n'a rien de vexaloire, et ces délégués très impartiaux sont plutôt un appui et une aide pour les « trustées », qu'une contrainte et une gène. Ce que leur pouvoir pourrait avoir d'excessif est tempéré par des dispositions spéciales de la loi (2). Ils n'ont à intervenir, d'ailleurs, que dans le service des fondations érigées par une charte spéciale ; quant aux œuvres qui, n'ayant pas de capitaux, se soutiennent par des cotisations périodiques, elles jouissent de la plus entière liberté d'action.

C'est grâce à cette législation profondément imbue de libéralisme, (( que l'Angleterre, bien que pays d'assistance obli- » gatoire, compte de nombreuses fondations dues à la charité » privée qui diminuent les charges de l'obligation et peuvent » agir d'une manière plus efficace. » Et, si nous ne bornons pas notre examen au domaine de la bienfaisance, c'est à ces mêmes pratiques si simples et si commodes, que l'Angleterre doit de posséder « des universités et des écoles richement do- » tées et qui ne coûtent rien aux contribuables ; c'est la même » législation qui permet aux fidèles dissidents (c'est-à-dire » n'appartenant pas à l'Eglise établie) de soutenir leurs églises » et leur clergé et d'assurer la perpétuité du culte ». Exemple frappant des merveilleux résultats que peuvent atteindre,

(i) Fonctionnaires de la couronne, sauf pour les fondations charitables, dites ecclésiastiques (concernant l'Eglise officielle ou établie) qui sont, comme au moyen-âge, visitées par l'évêque.

(2) Notamment, en ce qui concerne le pouvoir très grave qui leur appartient de modifier la destination des fondations devenues sans objet, un act de 1883, sur les fondations charitables de la cité de Londres, investit des commissaires spéciaux du soin de dresser un tableau de ces fondations souvent très anciennes, et d'indiquer les modifications qu'il y aurait lieu d'apporter dans l'affectation et l'emploi des biens qui les soutiennent. Le projet sera soumis à la reine, qui prononcera, sous certaines conditions fixées d'avance et destinées à assurer le respect des droits de tous les intéressés. {Réforme sociale, 1890. I, p. 235.)

pour la plus grande prospérité d'un pays, des lois qui savent mettre au service de ses œuvres d'utilité sociale, toutes les forces latentes des volontés privées et des générosités individuelles î

Mêmes principes et mêmes facilités pratiques au Canada, et aux Etats-Unis d'Amérique (i). La charte d'incorporation y est accordée d'une façon très libérale, puisque, pour le premier de ces deux pays, M. Beaubien peut écrire de Montréal : « La charte d'incorporation n'a jamais été refusée, que je sache ». Quant au second, nous voyons l'Etat de New- York, en majorité protestant, l'accorder en 1872 à la société de saint Vincent de Paul^ donnant ainsi à cette association de bienfaisance catholique la qualité de personne morale, c'est-à-dire la perpétuité légale avec pouvoir de posséder (2). Et cependant cet arbitraire, laissé en théorie aux pouvoirs publics, paraît encore gênant, bien qu'ils en usent avec une extrême prudence, et il se manifeste, au Canada comme aux Etats-Unis, un mouvement similaire tendant à supprimer la nécessité de la charte, aujourd'hui simple formalité, mais qui pourrait devenir un jour, aux mains d'une administration plus intolérante, un instrument dangereux, et à son remplacement par un ensemble de conditions faciles à remplir, dont les principales sont une limitation fixée au développement de la fortune immobilière, et certaines formalités relatives aux acquisitions de biens, ou à leur destination au cas où la fondation viendrait à être dissoute (5).

(i) Chaque Etat des Etats-Unis a sa législation particulière. Dans la plupart, c'est le fond même de la législation anglaise qui en forme la base.

(2) On trouvera la reproduction de cette charte dans l'ouvrage de M. Claudio Jannet sur les Eials-Unis contemporains (t. II, p. 300 de la 4'' édit.)

13) La province de Québec (car chaque province a ses lois propres, au Canada) a déjà effectué cette réforme.

Le régime de TAutriche se rapproche par sa liberté de celui des pays anglo-saxons, ce qui ne peut surprendre, « si » l'on considère que l'Autriche, quoique sous un gouver- » nement autoritaire et absolu, est un pays de traditions et » n'ayant pas subi de révolution, qui se gouverne d'après » d'anciennes maximes. Or , ici c'est la liberté qui est n ancienne et le despotisme de l'Etat qui est récent. » (i). Les fondations y sont traitées avec faveur : une fois revêtues de l'autorisation royale, elles s'administrent à leur gré ; l'autorité publique n'exerce sa surveillance que pour assurer l'exécution normale des statuts, et par suite la volonté même du fondateur. Il est d'ailleurs pleinement licite d'ériger une fondation par testament, en réglant le mode de son administration. C'est alors l'exécuteur testamentaire désigné qui réclame l'autorisation nécessaire.

La Suisse, au sein de ses nombreuses législations écrites ou coutumières, correspondant chacune à un canton ou un demi-canton, marque une tendance réelle vers l'unité législative. Une de ses manifestations a été, en 1881, le vote d'un Code fédéral des obligations, qui proclame la liberté d'association (2) (art. 716). Nul doute, d'ailleurs, qu'il ne faille donner à ce texte un sens extensif et l'appliquer aux fondations. Partant de là, les fondations établies par des associations s'administrent librement, sous la simple formalité de se faire inscrire, moyennant un droit de 5 francs, sur le registre du commerce tenu dans toute la confédération et dont les inscriptions sont reproduites sans frais sur la feuille officielle.

Quand ce sont des particuliers qui veulent en ériger, les

(i) Réforme, sociale, 1890. \. Les lois étrangères et la charité privée, p. 238.

(2) Exception est faite pour certaines communautés religieuses désignées. C'est un souvenir de la vieille guerre du Sunderbund.

20 INTRODUCTFON

lois cantonales (de qui relèvent ces sortes d'institutions) exigent d'ordinaire un décret du pouvoir exécutif ou même du législatif, assez analogue à notre reconnaissance d'utilité publique , avec cette différence toutefois que ces décrets sont facilement accordés. La nécessité d'un décret s'impose pour les associations qui ne veulent pas faire inscrire leurs fondations sur le registre du commerce. C'était le droit commun avant la publication du Code fédéral. De sorte que nous rencontrons encore ici la tendance des législations américaines, qui est de remplacer par des conditions écrites dans la loi, présentant une certaine fixité, la nécessité d'une autorisation toujours arbitraire.

Nous retrouvons aussi le même respect des fondations une fois établies, et dont une simple surveillance, n'allant pas jusqu'au droit de visite, loin d'entraver la marche, a pour but d'empêcher les dilapidations du patrimoine affecté.

La liberté de faire une fondation par testament y est complète, comme en Norwège, comme en Espagne, à la seule condition, dans ce dernier pays, de ne pas dépasser la quotité disponible.

Il n'est pas jusqu'à la Turquie elle-même, qui, à défaut de législation régulière, puisque la volonté des fonctionnaires, tempérée par la coutume^ est toute la loi, ne soit du moins en fait plus favorable que notre propre législation aux établissements et fondations ayant un but charitable, religieux, ou toute autre destination d'intérêt public.

Les législations anglo-américaines éminemment libérales admettent cependant des restrictions, et, le plus souvent, des actes des pouvoirs publics, pures formalités en pratique, sont nécessaires pour donner la vie à la nouvelle œuvre.

L'Allemagne a franchi, à ce point de vue, le dernier pas. Nous nous réservons de parler plus longuement de sa législation très intéressante en matière de fondations ; qu'il nous

suffise d'en poser, dès à présent, le principe : on peut faire d'une idée un sujet de droit, en dehors de toute personnalité humaine, de toute association, de toute corporation. Celui qui veut affecter des biens au service d'un but charitable, pieux ou utile, n'a pas besoin de les faire entrer dans le patrimoine d'une personne physique ou morale existant déjà, avec clause d'emploi déterminé ; sa fondation est constituée en entité spéciale. Elle trouve en elle-même la cause de son existence ; c'est sa propre destination qui lui sert de fondement et lui donne l'indépendance et la vie juridiques (i).

La seule volonté du disposant suffît donc, en principe, pour réaliser une de ces fondations que le droit allemand nomme des »< Stiftungen ». Les pouvoirs publics n'ont pas à intervenir. Quelques lois spéciales leur réservent parfois un simulacre d'autorisation, qui n'est que pure formalité; mais c'est exceptionnel. Normalement leur rôle se borne à exiger une remise des statuts pour les examiner, à en ordonner ou en faire la publication, s'il y a lieu ; enfin, au cas où le but poursuivi serait contraire aux lois et aux bonnes moeurs, à prononcer la nullité de la disposition et de tout ce qui aurait été fait pour sorî exécution (2).

(i) Brinz, Pand., § 342 et suiv., éd. 1888.

(2} Les grandes lignes du système allemand, que nous venons d'indiquer, étaient reproduites par les articles 58 et ^9 du premier projet de Code civil, d'après lequel la fondation pouvait être créée par acte entre vifs ou à cause de mort. Dans le premier cas, la personnalité civile lui était acquise par la simple déclaration de volonté du fondateur, faite en justice ou devant notaire. Dans le deuxième cas, il suffisait au fondateur d'exprimer ses intentions par acte de dernière volonté. Pour les autres conditions, le projet primitif renvoyait aux législations des Etats, ou ne s'en occupait qu'à défaut de ceux-ci (art. 62). Le second projet, qui laisse une moins large part aux législations des Etats, au regard de la législation fédérale, a voulu donner, relativement aux fondations, une règle générale à tout lEmpire, et il s'en occupe dans les articles 70 à 77.

Or, tandis que la plupart des législations étrangères se montrent particulièrement favorables aux fondations, et en o-énéral aux œuvres d'intérêt social temporaires ou perpétuelles, en France, au contraire, le silence de la loi, les incertitudes du régime adopté, les pratiques administratives qui revêtent parfois un caractère vexatoire, semblent se coaliser pour faire naître, autour d'elles, des obstacles de toute nature qu'il importe maintenant de mettre en lumière.

Sous la multiplicité des buts que le disposant peut poursuivre, et des circonstances de fait sans importance au point de vue juridique, on peut condenser de la manière suivante les situations diverses qui font le principal objet de cette étude. Une personne veut affecter ses biens à une certaine œuvre ; elle leur assigne une destination spéciale quelconque d'utilité générale, sociale, scientifique, religieuse, littéraire, etc.; peu importe le caractère qu'elle prétend leur conférer et qui peut variera l'infini. La durée peut varier aussi, car, au lieu d'une création permanente, constituant une fondation au sens strict du mot, c'est-à-dire une affectation de biens à un usage perpétuel ou du moins indéfini, il peut ne s'agir que d'une simple libéralité une fois faite ou successive, mais toujours temporaire, comme une distribution de sommes aux pauvres, et non instituée d'une façon définitive. La question qui se pose dans ces différents cas est toujours identique : quels sont les moyens que notre droit offre à cette personne, pour lui permettre d'atteindre le but projeté ?

Mais autant la question est claire, envisagée dans l'unité de sa formule, autant elle devient confuse et incertaine, si on la considère dans ses procédés de réalisation et de mise en

Il ajoute, comme condition, la nécessité d'une autorisation administrative (article 70).

œuvre. Sa complexité rend, dès lors, nécessaire une double distinction.

I. — Le disposant, pour arriver à ses fins, peut recourir à l'intermédiaire d'une personne civile déjà existante et, par conséquent, susceptible d'être sujette de droits. Il lui laisse les biens qu'il veut consacrer à l'œuvre par don ou legs avec clause d'affectation spéciale. Dans ce cas, la disposition ne semble pas susciter de graves difficultés au point de vue de sa validité. Sous la réserve de l'observation des règles relatives à l'acceptation des dons et legs par les personnes civiles, elle produira tous ses effets : effets perpétuels, comme le but assigné, comme la personne chargée de le remplir, s'il s'agit d'une fondation ; effets temporaires successifs ou immédiats, s'il ne s'agit que d'une simple charge, imposée comme obligation à la personne morale et rentrant dans la sphère de ses attributions. Peu importe, d'ailleurs, que ses attributions soient plus ou moins étendues, que la personne morale ait été créée pour servir le but auquel les biens sont affectés : école, asile, université... de telle sorte que, dans ce cas, « le but à attein- » dre lui-même paraît investi de personnalité ; le patrimoine » constitué se confond avec la destination qui lui a été donnée; » la fondation apparaît, vivant d'une vie propre, sans se ratta- » cher à aucune autre personne qu'elle-même (i) » ; ou que ce but ne soit pas le seul qui rentre dans son domaine. Sous cette diversité d'apparence, la situation est la même en droit : une personne civile a reçu les biens, en reste propriétaire, les possède à charge de les employer à une fin déterminée, et d'en faire profiter les bénéficiaires éventuels (2).

Fondation ou simple charge, selon qu'il s'agit ou non d'un service permanent, imposé à l'établissement donataire ou

(i et 2) Note de Beudant, sous Besançon, 26 mars 1891. i^D. P. 1893-2-1).

â4 INTRODUCTION

légataire, la disposition s'analyse, dans les deux cas, en une clause d'emploi qui oblige le propriétaire et affecte, entre ses mains, les biens transmis.

Il semble que, dans cette hypothèse, la sécurité du disposant, quant au fonctionnement régulier et durable de son œuvre, ne laisse rien à désirer ; la perpétuité, qui est de l'essence même de l'établissement, et la présomption très grande de sa fidélité à la mission qui lui est dévolue, lui garantissent, en fait, que son dessein sera poursuivi avec unité de vue, s'il s'agit d'une fondation perpétuelle, et que, dans tous les cas, ses intentions seront scrupuleusement respectées. Une sanction juridique plus efficace consiste dans le droit de surveillance des héritiers et successeurs du défunt, et éventuellement dans celui de demander la révocation de la libéralité pour inexécution des charges (954 et 1046 C. civ.).

Ce procédé, qui paraît concilier à la fois les principes de droit existant et le respect de la volonté des fondateurs, est-il suffisant ? Non ; sa formule est trop rigide pour qu'il puisse se mouler à tous les besoins de la pratique.

Et d'abord, là même où il est utilisable, il ne laisse pas que de présenter déjà de graves inconvénients.

La disposition (charge ou fondation), revêtant la forme de dons ou legs adressés à une personne morale préexistante, tombe nécessairement sous la formule impérative de l'art. 910. La voilà donc soumise à toutes les lenteurs des décisions adniinistratives et à l'arbitraire du Gouvernement. La volonté du disposant ne sera plus exécutée que s'il plaît au Conseil d'Etat et dans la limite ou çà lui plaira (car c'est en fait le Conseil d'Etat qui décide des autorisations d'accepter, parce que c'est lui qui prépare les décrets et les soumet à l'agrément du Président de la République). Or, s'il peut se contenter de refuser son autorisation, sans indiquer les motifs de son refus, même dans le cas où il autorise l'établissement

INTRODUCTION 'lii

à recueillir la disposition faite à son profit, il a pris l'habitude d'en retrancher une partie pour la donner aux familles qui réclament, créant ainsi à côté de la réserve inscrite au Code, une sorte de réserve administrative, au profit d'héritiers que le testateur a bien marqué son intention d'exclure de sa succession, dans les limites de son droit, puisqu'il n'était léçralement tenu de rien leur laisser.

Le legs universel avec charge fournit au testateur un moyen commode d'empêcher ce résultat : en effet, ce dernier n'a qu'à nommer un légataire auquel il laisse toute sa fortune, avec obligation de remettre une somme fixée à tel établissement. L'héritier n'a plus, dès lors, à réclamer la réduction d'une libéralité qui ne le grève pas, et dont la caducité ne lui profitera pas (\). Dans les premiers temps, la réduction profitait à la famille ou à ceux des parents du défunt que désignait l'administration (2). Mais cette tendance arbitraire, manifestée par certains tribunaux seulement, de refaire à leur gré le testament, a été, ajuste titre, abandonnée. Et la jurisprudence décide aujourd'hui que la part réduite est et forme une portion de l'hérédité dont profite le légataire universel éventuellement appelé au tout (3), ou le légataire particulier spécia-

(i) Cass. (civ.), i" mars 1893. S. 93-1-177.

(2) Paris, 2 avril 1861. S. 61-2-632. D. P. 61-2-229. Pa'ais, 62-256, avec une note de Demante. Lyon, 29 janvier 1864. S. 64-2-^9.

(3) Cass. (req.), 13 juillet 1868. S. 69-1-208. Cass. (req.), 6 novembre 1878. S. 79-1-33. Contra : Nancy, 17 novembre 1888. D. P. 90-2-23.

Les juges de la Cour de Nancy avaient surtout fondé leur décision sur ce que l'art. 910 étant édicté dans l'intérêt des familles, c'est aux héritiers du sang que devait profiter la caducité partielle résultant de la réduction opérée par le Conseil d'Etat. Mais la Cour de Cass. (civ. i"mars 1893. P. Fr. 93-1-385 avec une note de M. Cuënot. S. 93-1-177. V. note et renvois) a consacré avec raison, dans ce cas, comme l'arrêt de la chambre des requêtes de 1878, la validité de l'institution du légataire universel. L'art. 910, en effet, a pour but de s'opposer au déve-

lement nommé par le testateur pour la recueillir, au cas de réduction (i).

En supposant même que sur ce premier point les volontés du disposant ne subissent aucune atteinte, soit parce qu'il a eu soin de prendre les précautions que nous venons d'indiquer, soit parce que l'absence ou lafutilité des réclamations de la part de la famille les a rendues inutiles, elles vont se trouver exposées à de nouvelles incertitudes, naissant d'un principe qui, d'obscure origine, demeuré inconnu de l'ancien droit et de Pothier, et ne puisant son fondement dans aucun texte.

loppement excessif des biens de mainmorte ; ce n'est qu'indirectement qu'il peut contribuer au maintien des biens dans les familles. S'il appartient au gouvernement délimiter, comme il l'entend, le bénéfice que l'établissement public gratifié retirera de son legs, l'art. 910 n'accorde nullement à l'autorité administrative le droit de régler le sort des biens non recueillis pour défaut d'autorisation. La dévolution de ces biens doit s'opérer conformément au droit commun, suivant lequel les intentions expresses du défunt font échec à l'application du régime successif légal. Il suit de là que le défunt ayant manifesté sa volonté d'exhéréder ses héritiers légitimes par la nomination d'un légataire universel, c'est à ce dernier que doit revenir tout le profit de la réduction. Il y a d'ailleurs même raison de décider dans cette hypothèse et dans celle qui fait l'objet de la note suivante.

(i) On avait contesté la validité d'une telle clause. On la prétendait illicite comme contraire au droit de réduction, qui appartient à l'administration.

Mais c'était là un point de vue absolument faux. La validité de cette clause ne saurait être mise en doute, puisque, d'une part, le testateur n'a porté aucune atteinte à la réserve et que, d'autre part, tout autant qu'il ne se bute à aucune règle prohibitive du droit, il garde la faculté de disposer comme il l'entend de ses biens. Il peut même déclarer qu'au cas de réduction, prononcée par l'administration, la libéralité sera caduque pour le tout. Sa volonté est indivisible et souveraine ; il peut ne vouloir donner qu'à certaines conditions, et ne porte aucune atteinte aux droits de l'administration, en ne lui laissant qu'une option pour le tout ou le refus d'autorisation, et en disposant dans ce dernier cas du sort des biens. Si donc le Conseil d'État ne permet d'accepter que pour

n'en est pas moins considéré aujourd'hui comme un axiome indiscutable, et que nous accepterons tel quel : le principe de la spécialité (i).

Il consiste en ce que, tandis que pour les personnes physiques la capacité est la règle et l'incapacité l'exception, pour les personnes morales, au contraire, la proposition doit être renversée. Supérieures aux premières par leur durée, elles leur sont inférieures par l'étendue de leurs droits. La loi, qui les crée, les soumet, organes économiques, à une loi économique, celle de la division du travail. Le but qui les amène

partie, il faudra, suivant l'intention exprimée formellement par le testateur, attribuer la part réduite au légataire spécialement désigné par lui pour profiter de cette éventualité ou même déclarer la libéralité caduque pour le tout. Cass. (civ.), 25 mars 1863. S. 63-1- 169 (avec une note de M. Massé). D. P. 63-1-113 avec note. Palais, 63-^61 avec note. La Cour de Cassation, par l'arrêt de 1863, n'a fait que persister dans une jurisprudence antérieure et déjà ancienne, qui reconnaissait la validité des clauses par lesquelles le testateur appelle des légataires de son choix à bénéficier de la réduction. V. Bourges, 10 août 181 3, et Cass. (rej.), 6 juin 1815. S. V. 15-1-386. C. N. 5-1-59. — D. A. 6-44. — Cf. Aix, 16 décembre 1831. S. 32-2-529.

Nous avons reconnu la validité de la clause par laquelle un légataire universel est nommé à charge de payer une certaine somme à un établissement désigné, quand elle n'a d'autre but que de priver les héritiers naturels, non réservataires, de tout intérêt à demander la réduction de cette disposition. Il va sans dire que s'il était institué dans le but de faire passer les biens à une personne morale incapable, ou à un établissement capable, mais de façon à éviter le contrôle du gonvernement et l'autorisation, il y aurait là un cas d'interposition de personne (art. 911) et de fraude à la loi (art. 910) ; le testament serait nul. La jurisprudence est constante en ce sens. Cass. 3 mars 1880. S. 81-1-423.

Voir sur tous ces points: Morillot, Revue critique, 1872-73, p. 169. — Vigie, Revue critique, 1894, p. 401 et suiv. — Lambert, De l'exhérédation et des legs faits au profit d'héritiers présomptifs, 1895, pp. 273, 275, 276, 281, 285, 297, 730 et 7^1, et les nombreux ouvrages et arrêts que citent ces auteurs.

(i) V. sur le principe de la spécialité, ultra, p. 42.

à l'existence marque par lui-même leur limite d'action. Dès lors, chacune de ces personnes n'ayant qu'une sphère très resserrée, d'où il lui est impossible de sortir, on ne pourra indistinctement confier à l'une d'entre elles n'importe quel service; il faudra calculer de façon à ce que la clause d'emploi des biens, affectés à la fondation ou grevés de la charge, rentre justement dans le champ de ses attributions. Une gêne évidente en résulte pour le disposant, pour le testateur surtout, qui, à la différence du donateur, s'il s'est trompé, ne peut revenir sur ce qu'il a fait. Quel sera l'effet de cette erreur sur le sort de la disposition? S'il s'agit d'une donation entrevifs, l'établissement incapable n'a pu acquérir aucun droit ; tous les droits sont restés dans le patrimoine du fondateur, quel'administration se contentera d'avertir, afin qu'il retire son offre, avec la faculté, d'ailleurs, de la renouveler librement dans des conditions différentes où elle soit susceptible d'acceptation.

S'il s'agit d'un testament, il sera nécessaire de rechercher la volonté du testateur, et c'est ici que s'exerce l'arbitraire de l'administration. Le Conseil d'Etat, en effet, a une tendance très marquée à analyser la disposition en une libéralité faite directement au service ou aux bénéficiaires gratifiés, valable à ce point de vue, mais avec adjonction d'une clause illicite : la désignation de l'établissement incapable. Par application de l'article 900, cette condition illicite est effacée et la libéralité attribuée à l'établissement capable dans la sphère duquel rentre le service gratifié. Logique en apparence, ce système est en fait une violation formelle de la volonté des testateurs. La question s'est surtout posée dans les conflits qui se .sont élevés entre les fabriques et les bureaux de bienfaisance pour la distribution des aumônes. Or, il est certain qu'ici, en chargeant la fabrique de répartir en son nom des biens entre les pauvres, le disposant avait attribué une importance

primordiale à sa désignation comme mandataire de ses générosités, et non pas seulement la valeur d'une clause accessoire. Investir le bureau de bienfaisance à sa place, c'est quelquefois aller vers le but contraire de celui qu'il s'était proposé d'atteindre, et, sous prétexte de l'interpréter, refaire le testament.

La pratique a essayé d'atténuer ces inconvénients (i). Mais toutes les fois que le testateur a entendu faire de la désignation de l'établissement une condition sine quâ non de sa libéralité, il n'est pas de conciliation possible. Pour en empêcher la révocation, l'autorité administrative tantôt substitue

(i) Il est utile, pour préciser l'intérêt de la question, de faire remarquer qu'il existe entre les champs d'action respectifs des pouvoirs administratif et judiciaire, une ligne de démarcation bien tranchée. L'intervention du premier ne peut porter aucune atteinte aux prérogatives du second. Le pouvoir administratif, quand il n'y voit rien de contraire à l'ordre public, permet à l'établissement soumis à sa tutelle d'accepter la libéralité ; il lui donne l'autorisation de demander la délivrance du legs. Mais son rôle cesse là, et c'est devant le pouvoir judiciaire que cette demande en délivrance est portée. C'est lui qui tranche toutes les contestations relatives à l'interprétation et à l'exécution des testaments, et qui, par suite, examine dans chaque espèce si les conditions, auxquelles le Conseil d'Etat a subordonné son autorisation, sont bien celles qu'avait imposées le testateur, ou si, au contraire, sa volonté a été méconnue, auquel cas il refuse la délivrance. C'est ce qu'a souvent décidé la Cour de cassation, sur la demande des héritiers, dans des hypothèses où le Conseil d'Etat avait substitué un établissement de son choix à celui que le défunt avait réellement entendu instituer. Aussi; pour éviter ces difficultés, l'administration est-elle entrée dans la voie des transactions, et notamment dans l'espèce ci-dessus, a-t-elle essayé d'atténuer les conséquences de ladécision, par laquelle elle refuse aux établissements religieux le droit de recevoir des fondations étrangères au service du culte, en leur reconnaissant le droit d'intervenir, soit dans la distribution des biens donnés aux pauvres par leur intermédiaire, soit même dans l'acceptation du legs faite par l'établissement compétent aux yeux de la loi pour assurer le service gratifié. (V. pour plus de détails : Truchy, des Fondations, pp. 136 a 138.

un établissement nouveau à la personne morale donataire, en violant ouvertement la volonté du testateur, tantôt la déclare capable, alors qu'elle ne l'est manifestement pas d'après ses propres théories.

Sans doute, il y aurait encore deux solutions moins absolues :

Déclarer la libéralité nulle comme faite à un incapable, les biens continuant à faire partie du patrimoine du disposant et revenant, dans l'espèce, à ses héritiers ab intestat ou testamentaires.

Ou admettre, ainsi que le fait le Conseil d'Etat, la disposition comme valable, avec adjonction d'une clause illicite, mais à la diflerence de celui-ci, considérer l'établissement incapable comme directement gratifié, et voir la condition illicite dans le mode d'emploi imposé, de sorte que cet établissement resterait investi de la propriété des biens transmis, sans être tenu de leur donner l'affectation prescrite. Ces deux solutions peuvent lune et l'autre se justifier par des motifs plus juridiques : la première, par cette considération que la personnalité civile n'étant conférée que dans un but précis, en dehors de ses attributions légales, la personne civile n'existe plus : c'est donc gratifier le néant que de la gratifier, sans se renfermer dans les limites où elle est capable de recevoir ; la seconde, parce que l'on peut dire que l'incapacité de la personne morale a moins trait à l'impossibilité de recevoir qu'à celle d'exécuter la condition.

Quel que soit d'ailleurs le parti que l'on adopte, la volonté du testateur, absolument méconnue dans la théorie du Conseil d'Etat, ne reçoit pas pleine exécution même avec les systèmes les plus favorables que nous venons d'exposer. Ce qui peut arriver de plus heureux, c'est que les biens transmis par le défunt ne serviront pas à favoriser les intérêts opposés à ceux qu'il a voulu soutenir ; quant à servir le but désiré, il

n'y faut plus songer. La rigidilé de ces règles et le fait d'exiger des bienfaiteurs des connaissances techniques de droit administratif, dans des matières sur lesquelles l'accord des jurisconsultes eux-mêmes ne s'est pas encore fait, sont de nature, en multipliant les chances de nullité, à semer le découragement dans leurs rangs, par la perspective de voir leurs plus chers desseins, souvent caressés pendant une vie entière, inexécutés ou compromis dans leur exécution par des modifications qui en dénaturent le sens et la portée.

II. — La difficulté augmente quand la disposition ne s'analyse plus en un don ou un legs fait à un établissement public ou d'utilité publique préexistant, à la charge par lui d'affecter les biens à un service rentrant dans la sphère de ses attributions. Comme celle-ci varie avec chaque personne civile et pour chacune d'elles est étroitement délimitée (i), il peut arriver d'abord que celui qui désire créer une fondation déterminée, ne trouve pas d'organe public ayant qualité pour réaliser la pensée conçue et en assumer la tâche; ou, s'il en existait un, qu'il hésite à lui confier l'exécution de ses volontés, pour diverses raisons dont il est seul juge : ou bien parce que, voulant faire une création importante, il désire qu'elle vive d'une vie propre et individuelle, soit par une pensée d'orgueil d'y attacher le souvenir de sa mémoire, sans qu'il puisse se produire une sorte d'absorption, voisine de l'oubli, dans un établissement plus important, où elle n'occuperait qu'un rang secondaire dans la hiérarchie de ses manifestations actives (2), soit aussi dans l'intérêt de la fondation ellemême, parce qu'il espère, en l'érigeant en entité spéciale.

(i) V. note sous Cass. (req.), 10 déc. 1878. D. P. 79-1-^.

(2) Il faut ménager ces mobiles d'intérêt individuel, car ils sont toutpuissants. L'ordonnance de 1749, dans son préambule, les avait merveilleusement mis en lumière. (Truchy, op. cil., chapitre 11, section i, pp. 147 et suiv.)

multiplier ses chances de vitalité et de prospérité ; ou bien encore, parce que le fondateur veut soustraire son œuvre à toute ingérence administrative, et lui imprimer un caractère à part, un plan et une marche dont il aura arrêté d'avance jusqu'aux moindres détails.

S'agit-il d'une simple charge, d'une distribution de biens aux pauvres, par exemple, le bienfaiteur peut hésiter à se servir du canal de l'établissement capable, auquel est dévolu légalement le soin de représenter les intérêts des gratifiés, parce qu'il se méfie de son esprit de partialité et d'intolérance, ou parce qu'il veut soustraire à des frais inutiles de bureaux et d'administration, le quart ou le tiers de sa libéralité.

Il peut enfin se faire que le disposant ne veuille pas de l'intermédiaire de la personne morale, ayant l'intention, dans un but quelconque de modestie ou de convenance personnelle, mais ne présentant aucun caractère illicite, de tenir secrètes ses générosités. — Dans ces diverses hypothèses et d'autres similaires, la situation se présente toujours d'une façon identique. De son vivant, le donateur peut encore arriver à la réalisation de ses désirs. S'agit-il d'un établissement qu'il veut doter, une fois reconnu d'utilité publique, il l'organise en fait s'il n'existe pas encore (i), l'entretient de ses ressources s'il existe déjà, puis il attend la reconnaissance, ou mieux la provoque lui-même en faisant, auprès des autorités compétentes, toutes les démarches nécessaires pour l'obtenir; et quand cette formalité est remplie, le donateur réalise, au profit de la nouvelle personne

(i) Le Conseil d'Etat, en eflFet, a pris l'usage invariable de n'autoriser les associations ou œuvres privées, comme établissements d'utilité publique, qu'autant qu'elles existent préalablement en fait, qu'elles possèdent les locaux et les ressources nécessaires à leur fonctionnement, et qu'elles ont déjà fait preuve de leur utilité, de leurs chances de vie et de succès.

civile, la donation entre-vifs, qu'elle est dès lors capable de recevoir et qui va assurer son fonctionnement. — Désire-t-il faire une simple création privée, vivant et se développant en dehors de toute ingérence administrative, il le peut en principe, sous la réserve de quelques règles vexatoires, par lesquelles le Conseil d'Etat, qui les formule, porte directement atteinte à son droit de propriété [ij. — Veut-il accomplir des distributions de biens plus ou moins importantes, en les dérobant même à toute publicité, rien ne s'y oppose. C'est une conséquence directe de son droit de propriété, qui est en principe absolu, quand aucune règle impérative n'en arrête l'application. Or aujourd'hui, on est libre d'exercer soi-même la charité, et comme on l'entend, contrairement aux vues de la Convention, qui voulait en réserver le monopole à l'Etat.

La question se complique singulièrement, au contraire, si le bienfaiteur veut disposer pour un temps où il ne sera plus, créer la fondation, laisser à une personne non encore reconnue, organiser un établissement de fait qu'il s'agira d'ériger en entité juridique indépendante, grâce à l'autorisation administrative, effectuer une répartition de largesses, conserver le secret de ses libéralités, etc., en un mot, imposer par testament la réalisation des mêmes volontés. Dans ce cas, des principes formels de notre droit s'opposent à leur exécution directe : la législation française ne permet de faire un legs qu'à une personne ayant l'existence légale à la mort du testateur (art. 906, C. civ. ;. Or. dans toutes les espèces énumérées ci-dessus, les personnes sont futures ou indéterminées, c'est-à-dire incertaines. Comment pourraient-elles recueillir une libéralité testamentaire r

La question ainsi envisagée présente un intérêt d'autant

{\)\. Réforme sociale, 1889, 11. Djs empêchements légaux mis par VElai à l" exercice de la charité privée. Hubert Valleroux, pp. 277 et suiv.

plus considérable, qu'il est à noter que presque toutes les œuvres importantes se font par testament, soit parce que c'est au moment de leur mort seulement que beaucoup de personnes ont la libre et entière disposition de leur fortune, soit qu'un sentiment d'égoïsme très humain les pousse à dépouiller leurs héritiers plutôt qu'à consentir des privations personnelles de leur vivant.

Le testateur n'aura-t-il d'autre moyen que de s'adresser à une personne morale déjà existante pour l'exécution de ses dernières volontés, en retombant dans toutes les complications et les incertitudes que fait naître la jurisprudence du Conseil d'Etat ? S'il en est ainsi, le cercle ouvert à l'initiative privée est dérisoire ; par l'obligation de couler sa volonté dans un moule étroit et unique, de se servir du procédé qui lui inspire peut-être le moins de confiance, on détourne l'homme de tout idéal généreux ; on borne son imagination quotidienne à des buts viagers et mesquins. M.Taine a pressenti les vices de ce système et les a développés avec autant d'éloquence que de précision (i): « Tant qu'un homme ne )) s'intéresse qu'à soi, à sa fortune, à son avancement, à son » succès personnel et propre, il s'intéresse à bien peu de )) chose : tout cela est de médiocre importance et de courte

» durée comme lui-même Heureusement pour mieux pla-

» cer son effort, il a d'autres objets plus vastes et plus soli- » des, une famille, une commune, une église, une patrie, » toutes les associations dont il est ou devient membre, tou- » tes les entreprises collectives de science, d'éducation ou » de bienfaisance, d'utilité locale ou générale, la plupart )) pourvues d'un statut légal et constituées en corps ou même » en personnes civiles, aussi bien définies et protégées que » lui, mais plus précieuses et plus viables ; car elles servent

(i) Taine, op. cit. Le régime moderne, t. r% pp. j^etsuiv.

» beaucoup d'hommes et durent indéfiniment ; même quel- » ques-unes ont une histoire séculaire et la longueur de leur » passé présage la longueur de leur avenir — »

En un mot, l'homme est placé entre son intérêt individuel qui crée une sorte de petit état dont sa propre personnalité est l'âme, la vie, le but unique, et l'intérêt commun avec lequel le premier sera le plus souvent en contradiction : l'instinct égoïste entre en lutte et triomphe chez la plupart des hommes et dans la grande majorité de leurs actes, de l'instinct social. Une bonne législation doit tendre non à affaiblir, mais à développer et à fortifier ce dernier, parce que l'humanité peut y trouver son profit. Tous les effets de notre régime actuel, intolérant et maladroit, convergeraient, au contraire, " pour paralyser dans la nation la meilleure » moitié de l'àme, bien pis pour dévoyer la volonté et per- » vertir l'esprit public, pour transformer les impulsions géné- » reuses en secousses malfaisantes, pour instituer à demeure » l'inertie, l'ennui, le mécontentement, la discorde, la fai- » blesse et la stérilité » (i).

La pratique s'est donc trouvée en présence d'un conflit très vif entre, d'une part, le désir légitime qui pousse tout individu à disposer librement de ses biens, pour l'époque où il aura cessé d'exister, au profit des œuvres auxquelles il s'intéresse, des idées qu'il partage et dont il veut assurer le triomphe, et d'autre part, tout un réseau de mesures oppressives ou de règles gênantes, qui viennent comprimer et souvent même empêcher la libre expansion de ces tendances innées dans le cœur de l'homme.

Or, toutes les fois qu'une jurisprudence plus ou moins arbi traire, que des dispositions de lois aveugles ont voulu refou-

(i) Taine, op. cit. Le régime moderne, t. V\ p. 358. — V. aussi la Révolulion, t. III. Le défaut et les effets du système.

1er un de ces besoins qui tiennent ou à Tesscnce de la nature humaine, ou aux nécessités de la vie, l'évènennent a toujours eu raison de ces résistances ; le fait a triomphé du droit. C'est là une constatation, basée sur l'expériende, à l'appui de laquelle on peut citer de nombreux exemples.

a) — Dans le but d'adoucir le sort des cautions, on a créé en leur faveur des bénéfices dits : exceptions de division et de discussion. Sans entrer dans leur étude, qui nous conduirait trop loin de notre sujet, qu'il nous suffise de constater que ces exceptions portent une grave atteinte au crédit, par les complications qu'elles entraînent, par les lenteurs auxquelles elles donnent naissance. Le crédit veut que les droits du créancier soient plus efficacement garantis, et par un mouvement de réaction fatal, la pratique s'inspirant de ce besoin, imagine une forme nouvelle : le cautionnement solidaire qui implique justement l'exclusion de ces bénéfices (i).

h) — De même^ le Code de procédure (art. 775) prononce formellement l'abolition des sous-ordres ; et la pratique a lentement échafaudé la théorie de la subrogation à l'hypothèque légale de la femme mariée. Or, dans le cas où cette subrogation a lieu au profit d'un de ses créanciers, elle lui permet de transformer son hypothèque en un instrument de crédit pour elle, en donnant à celui-ci le droit d'être payé de préférence aux autres sur le montant de ses reprises, tandis que,de droit commun,ils avaient tous un droit égal à cette collocation. L'opération ainsi comprise, rien ne s'oppose à ce que la femme ne subroge successivement un ou plusieurs créanciers. Toute une série peut s'échelonner et absorber le

(i) On trouvera une étude sérieuse du cautionnement solidaire dans la thèse de doctorat de M. Thisse : Etude comparée sur i histoire et le rôle actuel du cautionnement et de la solidarité. Montpellier 1895, pp. 188 et suiv.

bénéfice de la collocation ; s'il yen a d'autres non subrogés, ils n'ont rien à toucher, La subrogation nous apparaît dès lors comme une sorte de réaction contre l'abolition des sousordres. Ici encore les besoins du créditent été plus forts qu'une prohibition légale.

Et c'est là une règle qu'il est permis de généraliser. Dans l'ordre des faits matériels, quand deux chemins se rencontrent et qu'entre eux on élève des barrières qui forcent les passants à faire un grand détour, il ne s'écoule pas un long temps, d'ordinaire, avant qu'une trouée ne soit pratiquée dans cette enceinte : la force de l'habitude, la nécessité des communications rapides, un certain instinct de simplification, font que l'on a repris très vite, en dépit des clôtures, la voie la plus commode et la plus directe. Il en est de même en droit. Le droit est avant tout une science pratique. Quand des prohibitions arbitraires veulent s'opposer à son développement, il ne tarde pas à trouver, à travers le réseau et les mailles de ces empêchements légaux, l'issue qui lui permettra de passer, et qui ouvrira un nouveau champ à sa libre expansion.

En présence des difficultés de toutes sortes auxquelles l'absence de règles fixes et les incertitudes des vues administratives, modifiées selon les circonstances et les époques, soumettaient les bienfaiteurs, pour combler les lacunes existant au sein de notre régime légal et trouver un moyen qui. dans toute circonstance, permit de réaliser les intentions du testateur, comme il aurait pu le faire lui-même, la pratique a fait appel à un procédé fort simple, qui jusque-là n'avait pas fixé l'attention : le legs avec charge. Nul mécanisme juridique ne présente peut-être plus de ressources cachées, plus d'aptitude à se plier aux moindres nuances de la volonté exprimée : le disposant transmettra par legs ses biens à un héritier de son choix et le chargera en même temps de faire

ce qu'il ne peut faire lui-même directement et dans l'esprit où il l'aurait fait ; par exemple, d'organiser telle ou telle fondation de fait, d'en poursuivre la reconnaissance d'utilité publique pour la doter après qu'elle l'aura obtenue, ou au contraire, de lui conserver une vie privée en dehors de toute participation administrative, de distribuer certaines sommes en se soustrayant au contrôle gênant des établissements légalement destinés à représenter les pauvres, d'exécuter des charges spécialement confiées à sa délicatesse et à sa conscience. La sécurité du testateur sera complète, parce qu'il aura pu désigner comm.e légataire celui qui lui a paru le plus digne de sa confiance et le plus pénétré de sa pensée, en quelque sorte un autre lui-même ; il reste ainsi l'initiateur et l'âme de son œuvre, qu'il soustrait à l'action anonyme et absorbante de l'Etat.

Le legs avec charge, par ces applications multiples dont l'état de choses actuel démontre l'ingéniosité, a pris, depuis quelques années, une importance capitale. Il a suivi une sorte d'évolution qui présente une assez grande analogie avec celle dont l'histoire des dons manuels nous fournit l'exemple.

On sait que l'on comprend sous la rubrique de « don nianuel » la donation d'objets corporels mobiliers, effectuée par simple tradition. Ces sortes de libéralités, comprenant les cadeaux de toute nature, les aumônes de la main à la main, les menues donations et les largesses privées, sont d'un usage constant. Aussi, jusqu'à l'ordonnance de 173 1 , n'avaiton jamais songé à mettre en doute leur validité. L'art, i" de cette ordonnance fit naître un doute : prohibant, à peine de nullité;, toute donation passée autrement que devant notaire, ne frappait-il pas par cela même, dans leur essence, les dons manuels ? Le chancelier d'Aguesseau répondit formellement que ces dons restaient valables. C'est qu'en effet, dans l'ancien droit, où les choses mobilières avaient peu

d'importance, on ne s'en préoccupait même pas ; d'un fréquent emploi, surtout en matière de cadeaux et d'aumônes, ils se référaient à un ordre de choses, si intimement enraciné dans la nature humaine, si étroitement lié à la volonté du donateur, que, dans ce domaine privé, le législateur n'avait même pas eu l'idée d'intervenir. Une tradition continue fit accepter ces dons comme valables par notre Code civil l'i). Mais tandis qu'ils occupaient dans l'ancien droit une place insignifiante, sous l'empire de causes diverses, telles que le développement de la fortune mobilière, la création des titres au porteur, le désir de se soustraire aux formalités gênantes, etc., ils ont pris depuis le commencement du siècle une importance inattendue qui a eu pour effet de mettre en lumière, en les aggravant, les inconvénients qu'ils présentent : ceux de permettre, par leur clandestinité, de violer les incapacités de disposer et de recevoir, de tourner les règles de la quotité disponible et de la réserve, et par les objets sur lesquels ils peuvent porter, d'absorber de véritables fortunes et de faciliter bien des détournements et des spoliations. De tels abus ont multiplié les attaques contre les dons manuels ; mais les prohiber, en supposant qu'il fût possible d'y arriver, ou les limiter, ce qui se résumerait en une prohibition atténuée, serait un remède pire que le mal : on tarirait la source d'une foule de bonnes œuvres. Or, nous l'avons déjà dit, c'est l'intérêt vital d'un Etat qui veut faire face à tous ses besoins sociaux, de ne pas décourager la générosité privée. Dans ces

(i) Aucun texte formel ne proclame leur validité ; mais ce point n'en est pas moins certain : l'art. 931 du Code civil n'est autre que l'art. 1" de l'ordonnance dei73i. En le reproduisant, les rédacteurs du Code ont entendu lui maintenir le même sens. D'ailleurs les intentions du législateur se manifestent très clairement dans une loi du 18 mai 18^0, qui soumet les dons manuels aux mêmes droits de mutation que les donations ordinaires : c'est reconnaître implicitement leur légitimité.

conditions, il faut s'avouer que, tout compte fait, le don manuel a plus d'avantages que d'inconvénients, et qu'il vaut mieux ne pas s'ingénier pour trouver un moyen de lui porter atteinte.

Il en est à peu près ainsi du legs avec charge. C'est une de ces institutions juridiques, dont le développement suit une marche confuse, et que le droit héberge longtemps, comme on héberge en quelque sorte des parents pauvres. Forme de prédilection de la volonté testamentaire librement exprimée, elle remonte sans doute aussi haut dans l'histoire des peuples que le droit même d'exprimer cette volonté.

En France, le legs avec charge apparaît de bonne heure. Son origine première semble se rattacher à un double filon. Dans les pays de droit écrit, ce sont les principes de la législation impériale romaine qui s'appliquent : le testateur a toute liberté pour désigner un héritier de son choix. Ce sera cet héritier testamentaire que le défunt chargera le plus souvent d'exécuter ses dernières volontés. Dans les pays coutumiers au contraire, le legs avec charge, ignoré au début comme le testament, paraît dériver de l'exécution testamentaire qui puise elle-même sa source dans la pratique germanique des « Salmannen » { i ), et marquer une réaction contre les inconvénients de la règle : Deus solus /leredes facit « Institution d'héritier n'a point lieu ». Les héritiers du sang ayant nécessairement la saisine, tendaient à s'affranchir le plus possible des dispositions d'un testament qui contrariait leurs intérêts. Le testateur se trouva ainsi amené à charger un tiers, sur lequel il comptait, de surveiller ses successibles. C'était lui qui veillait à l'exécution des charges. Il était même saisi de tous les biens disponibles, car, au début, il y avait un ensaisissement réel et effectif (2). Le testateur de son vivant fait tradi-

(1 et 2; On peut définir cet acte une donation publique de la suc-

tion des biens à l'exécuteur testamentaire : celui-ci laisse le donateur en jouir jusqu'à sa mort, mais c'était en droit un acte de pure tolérance ; plus tard, la clause de constitut possessoire devient la règle dans les actes de dernière volonté (i), comme dans les actes entre-vifs, et permet au testateur de reprendre pour le compte de l'exécuteur testamentaire la possession des biens transmis.

L'institution se modifie assez rapidement : de gratifié qu'il était tout d'abord, acquérant au moins d'une façon transitoire le patrimoine du défunt, l'exécuteur n'est bientôt plus qu'un simple séquestre, tenu de faire inventaire et de rendre compte.

Ricard fit prévaloir l'affirmative dans la jurisprudence, sur le point controversé de savoir si le testateur pouvait le décharger de cette double obligation, ce qui, de son propre avis, ne pouvait plus avoir lieu dans le cas où l'exécuteur testamentaire était légalement incapable de recevoir une libéralité du testateur. Cette réserve montre bien, qu'allégée de cette

cession du donateur; c était en même temps une adoption, car le disposant n'y procédait qu'à défaut de postérité. Cet usage était très en honneur chez les Francs (V. Pertz, Leges, t. I, p. 443. Lex rip., titre xLvni ()o), dans Walter, Corpus, t. I, p. 178. Viollet, Histoire du droit civil français, pp. 483, 484, édit. 1893 et p. 862).

Le titre xlvi de la Loi salique décrit cette solennité barbare : le donateur transfère avec certains rites bizarres son patrimoine au Salmann, intermédiaire (qu'on retrouve sous ce nom dans plusieurs actes postérieurs) qui en prend possession effective, manifestée par des actes extérieurs devant témoins. Cet intermédiaire transfère à son tour, au plus tard dans les douze mois qui suivent la mort du donateur (conjecture très vraisemblable de Heusler, /ns//<. des deutschcn Privarechts, t. I, p. 215), à l'assemblée ordinaire du mal ou au plaid royal, aux personnes désignées pour recueillir la succession. V. aussi A. Gautier, Prt'c/s de l'histoire du droit français, 3'' édit. pp. 128, 129.

(i) V. testament de Jeanne de Châtillon, comtesse de Blois, 1291. Perrière, art. 297, gl. i, n° 22, et celui de Jeanne de Sancerre, 1307. Gd. coutumier, livre 2, ch. xxi.

double obligation, l'exécution testamentaire tendait à se rapprocher de plus en plus du legs universel avec charge. Comme lui d'ailleurs elle est employée, au début, pour permettre la distribution d'une partie des biens en legs pieux ou en aumônes ( i ), selon les volontés exprimées ou secrètes (2) du défunt. Ce procédé de transmission de fortune aurait, à la longue, pu donner naissance au testament, si les influences romaines, par un phénomène de filtration assez fréquent du droit écrit dans le droit coutumier^n'avaient encore accéléré ce mouvement. Aussi retrouvons-nous, dès le commencement de l'époque mérovingienne, dans les pays de coutume, des testaments romains d'un grand intérêt historique (3). Enfin, sous la pression de l'Eglise, la notion du testament s'affirme, en s'isolant de la vieille pratique franque de l'adoption.

L'évolution paraît avoir été particulièrement rapide, au point de vue spécial qui nous occupe ; car, pour les pays de droit écrit comme pour ceux de coutume , de très anciens documents nous ont apporté le souvenir de legs avec charge ou sub modo, ayant un caractère nettement dessiné et employés, comme aujourd'hui, à créer et féconder des œuvres d'utilité sociale. La plupart des fondations hospitalières s'analysent, aux VT, VI L et Vil P siècles, en une donation ou un legs à une association préexistante, avec charge dWecta-

(i) V. un arrêt de 1383 du Pari, de Paris. Brodeau sous Loûet, lettre L, n° 5.

(2) V.unarrètdu 14 avril 1615 qui assure exécution à un legs de 9,000 livres, fait pour être distribué par les exécuteurs testamentaires d'après les volontés secrètes du défunt. (Louët, eod. loc.)

V. pour le cas où une telle disposition porte sur la fortune entière du testateur, les arrêts des 5 décembre 1673 et 27 janvier 1684. Ricard, Traité des donations entre-vifs et testamentaires, i"" partie, n"' 591 et

(3) Viollet, op. cit., p. 870.

tien. C'est ainsi qu'agissent Remigius, dans un testament de 5 53 (i), et Aredius, en 573 (2).

Mais son apparition ne fait pas disparaître les anciens procédés , et longtemps encore l'on verra les testateurs imposer des charges soit aux légataires qu'ils instituent, soit aussi à leurs héritiers du sang ou même au tiers de confiance qui, sous le nom d'exécuteur testamentaire (3), ne sera plus en réalité qu'un véritable légataire par ses droits et ses attributions.

Nous n'essayerons pas de suivre le développement progressif et les fluctuations diverses du legs avec charge dans notre ancien droit. Il nous semble plus conforme au but même de cette étude, toute d'actualité, de fournir, au cours de nos explications, les notions historiques susceptibles de présenter quelque intérêt ou d'apporter un peu de clarté dans le débat, au lieu de les réunir d'ores et déjà en un groupement que la complexité du sujet, la compénétration de procédés similaires non encore franchement délimités à cette époque, et l'absence de règles fixes sur bien des points rendraient difficile et quelque peu artificiel. Qu'il nous suffise de condenser notre pensée dans une double constatation :

r Le legs avec charge fut, dans l'ancien droit, un procédé juridique d'une très fréquente application.

2° Mais, comme le don manuel, qui est aussi d'un emploi journalier, il suivit une marche modeste, effacée, et resta plus intéressant par les difficultés d'espèce que par les controverses théoriques sur une légitimité que personne ne songeait à lui contester.

(1) Pardessus, Diplomata, l, pp. 81 à 83.

(2) Id.,\,p. 138.

(3) L'annotateur de Ricard (Bergier s. Ricard, op. cit., part, i, n° t92, parle encore de « legs dont l'application a été confiée à un exécuteur testamentaire ».

Et d'abord, à ne considérer que sa généralité, il a vite pris une grande extension. Les Pères de l'Eglise incitaient vivement les fidèles à réparer, par des legs pieux et des aumônes faites à l'article de la mort, les fautes commises pendant leur vie. Cet usage, né sous l'impulsion d'une ardente foi. ne tarde pas à devenir une règle impérieuse (i). La plupart des testaments contiennent des dispositions spéciales, imposées soit à l'héritier du sang, soit au légataire institué, dans le désir du testateur d'assurer le repos de son âme par des services religieux ou des distributions de biens aux pauvres. Au moyen âge, cette obligation est si rigoureuse que celui qui meurt sans avoir fait ce legs pieux, sans avoir chargé sa famille, ses amis ou un légataire de confiance « d'accomplir pour lui cette suprême expiation » (2), est assimilé à celui qui meurt sans confession. Intestat ou déconfés deviennent deux termes synonymes. Lesseigneurs ecclésiastiques ou laïques sesontsouvent emparés de leurs biens meubles, et au XVT siècle quelques synodes leur refusent encore la sépulture religieuse (3). Au moyen âge, l'exécution de la charge pieuse est assurée par le serment de l'héritier grevé de se conformer aux volontés du défunt, appelant sur lui-même les châtiments de l'Eglise s'il venait à les violer, et l'excommunication prononcée contre celui qui manque à sa promesse.

Le legs avec charge ne reste pas longtemps confiné dans ces étroiteslimites.Si lechristianisme,par l'empirequ'il exerce sur les âmes, s'emparant des dernières pensées de l'homme, prélevait à son profit la meilleure part des libéralités, des

(1) VioWet, Elablissemenls de saint Louis, t. L pp. 129, 130. De là, dès le IX' siècle, la prétention de l'Eglise de revendiquer un droit de juridiction sur les testaments.

(2) Viollet, Histoire du droit civit français, p. 864.

(3) Viollet, Etablissements de saint Louis, t. I, pp. 129, 130. — Bochel. Décréta Ecoles, gallic. pp. Î26, ^27.

documents fort anciens (recueils d'actes privés, chartes, cartulaires, archives (i), compilations de jurisprudence, etc.), nous prouvent que la pratique s'était servie de bonne heure du procédé si souple du legs avec charge pour atteindre une foule de buts différents, d'intérêt privé ou public, ces derniers ayant d'habitude un caractère plus ou moins religieux: intérêt privé, relatif au testateur lui-même (dispositions pour ses funérailles, érection d'un monument funéraire, célébration de

(i) A côté des charges imposées par le testateur à ses successibles naturels, les recueils d'actes du moyen âge nous offrent le type de véritables legs avec charge, dont l'étude approfondie, quelque intéressante qu'elle puisse être, nous entraînerait hors des limites de cette thèse. A titre d'exemples, nous relevons les legs avec charge suivants, dans le Liber instrumentorum memoralium, cartulaire des Guillems de Montpellier, publié, d'après le manuscrit original, par la Société archéologique de Montpellier, 1884-86.

aj Testament de Guillem V (i 121), page 172 : « Jubeo ut Lanbertus, » bajulus meus, teneat quatuor annos omnes adeissementos de Monte- » pessulano et de Palude, et de molendinis de Latis et de omnibus » eorum pertinentibus ; et de illis exitibus qui infra hos quatuor annos » inde exiti fuerint, precipio ut omnia débita mea solvantur. »

bj Testament de Guillem VI (11 décembre 1146), p. 177 : « Dono

» et concedo et dono huic ecclesiae totum, ut capellanus ibi Deo

» serviens cum clericis suis habitare possit...Hunc hortum et has vineas » dono huic ecclesiae pro luminaribus ipsius ecclesiœ, ac pro vestitu •) capellani et clerici sui. »

c^Testament de Guillem VII (29 septembre 1 172), p. 184 : u Dimitto » ecclesise Magalonensi m. solidos mesgorienses, quae dentur in honore, » unde singulis annis fiât anniversarium in perpetuum pro remedio anime ') mee et parentum meorum. »

Pour le second de ces exemples, la question peut se poser de savoir s'il y a là une véritable charge. Jointe au legs fait à l'Eglise, ou si la destination des biens transmis n'est pas plutôt indiquée comme conseil, qu'imposée comme obligation. C'est ce que semble prouver le mot possil. Serait-il conforme à l'esprit religieux de l'époque de décider qu'il y a lieu à la révocation du legs, s'il est fait des biens un emploi différent de celui que porte le testament } Nous ne le croyons pas. Le décider serait, pensons-nous, aller contre l'intention du testateur.

services religieux pour le repos de son âme, paiement de ses dettes, etc.), à quelque parent ou tiers affectionné {rente viagère ou pension imposée à son profit au légataire institué); intérêt plus général, temporaire (charges de distributions d'aumônes, rachats de captifs, fondations de messes pour un temps fixé), ou permanent (fondations religieuses ou charitables, etc.) (i).

En dépit de cette rapide extension, l'importance théorique du legs avec charge reste faible. Car souvent les charges sont de minime intérêt par leur destination ou le montant des biens qui en font l'objet ; et quand même elles ont pour but de réaliser des œuvres sérieuses, elles ne donnent pas lieu à de grandes difficultés, vu la faveur qui accompagnait toutes les fondations relatives au culte, à la bienfaisance et à l'instruction, alors surtout, et ceci est le point capital à retenir, que n'existait aucune des causes, déjà énumérées, qui constituent aujourd'hui autant d'obstacles à la liberté des dispositions à cause de mort.

Nous verrons dans la suite de ces explications que la validité du legs avec charge, en principe reconnue par le Code, ne peut être attaquée que dans le cas où la charge absorbe tout ou la plus grande partie de l'émolument, ou si la désignation du bénéficiaire, qui doit en profiter, éveille une présomption de fraude.

Or, d'une part, l'ancien droit paraît ne pas s'être arrêté à la première de ces considérations : le légataire universel, comme l'exécuteur testamentaire, pouvait être chargé de distribuer la totalité des biens dont la propriété ne

(i) Voir les nombreux exemples de fondations réalisées par la voie du legs avec charge, cités par M. GeoufTre de Lapradelle, Théorie cl pratique des fondalions perpéluelles. Origines germaines et moyen âge, p. ji et suiv.

s'était ainsi fixée sur sa tète que d'une façon transitoire. Et, d'autre part, la présomption de fraude était rendue plus rare par l'admission des substitutions, par le respect^ dans une certaine mesure au moins, du secret des charges, par la possibilité, formellement affirmée par d'Aguesseau en 1735, d'instituer des personnes futures ou incertaines dans toute disposition autre que l'institution directe d'héritier.

Si nous passons des règles d'existence du legs avec charge à ses principaux cas de mise en œuvre, en matière de fondations et de distributions de biens, par exemple, notre vieux droit n'a pas connu le faisceau de difficultés qu'ont élevé contre elles l'obscurité de la loi et les tendances systématiques de la jurisprudence administrative. C'est ainsi que, la règle delà spécialité des établissements n'existant pas encore, le testateur peut librement laisser à celui qu'il préfère, à la fabrique par exemple, une fondation ou une libéralité indifféremment affectée au culte, à la bienfaisance ou à l'instruction. Cette latitude laissée au disposant et le fait que même après l'ordonnance de 1735, tout en refusant de donner effet à l'institution de l'enfant non conçu même sous la condition si nascatur, on n'étendit pas cette règle aux personnes civiles et on admit pour elle la condition « si elles viennent à être autorisées » (i), enlèvent la plus grande partie de son intérêt au legs à personne physique avec charge de fonder. 11 existe cependant et reste pleinement valable jusqu'à l'ordonnance de 1749, dont l'article 2 prohibe non seulement l'institution conditionnelle directe, mais aussi

(i) La jurisprudence des Parlements reconnaissait en effet la légitimité des dispositions faites pour servir à la fondation dun collège ou d'une confrérie. En ce sens, arrêts du 10 janvier 1665 et 11 mai 16^4, rapp. par Ricard, op. cil., r' partie, ch. m, n° 613. — Ferrière, art. 292, gl. 2, n° 40. — Denizart (1785), Fondations, i; i'^'', n" 2.

i8 INTRODUCTION

le legs avec charge adressé à une personne capable; il ne semble pas qu'on ait tenu compte, en fait, de cette prohibition (i).

S'agissait-il de simples distributions de biens, en principe la liberté du testateur était absolue. 11 pouvait choisir comme il voulait son mandataire. Loin d'être vues avec défaveur, fondations et aumônes participent longtemps aux privilèges de la cause pie, si nombreux que Tiraqueau, dans un traité spécial, en avait relevé jusqu'à 167. Mais pour en profiter, elles doivent justement se couler dans le moule du don ou 'egs avec charge, car ces faveurs reposent sur cette idée que le bénéfice de la libéralité est censé donné à Dieu lui-même. Ces privilèges, fortement combattus, disparaissent. Mais le legs avec charge continue longtemps encore à obéir aux mêmes règles, à servir les mêmes buts, et comme il ne peut être employé à tourner des prohibitions qui n'ont pas été formulées, nul ne songe à lui contester le droit à l'existence.

Or, sous l'empire des causes que nous avons précédemment énumérées, son rôle prend une importance subite, comme celle des dons manuels. La pratique trouve dans son élasticité et sa souplesse les ressources nécessaires pour dénouer une situation presque insoluble. Il ne pouvait manquer d'éveiller l'attention des jurisconsultes. Attaqué vivement par les uns, comme un moyen détourné de violer la loi, défendu avec chaleur et conviction par les autres, il est livré dans la jurisprudence aux mêmes tiraillements. Sur divers points, l'accord s'établit peu à peu, mais tant d'autres restent si controversés et dans une si flottante indécision, qu'il est impossible de savoir de quel côté du débat se fera le ralliement définitif.

(i) Furgole, Traité des Testaments, t. i'", ch. vi, sect. i, n" 57, et sect. 2, n** 26.

Cette constatation est la justification de notre thèse. Elle en est à la fois la raison d'être et le fil conducteur. Qu'on ne s'y trompe pas en effet, il importe de prendre parti en ces matières : ce ne sont plus des controverses d'école qui s'agitent et dont la conclusion ne serait susceptible de procurer qu'une satisfaction théorique; non, la question est intimement liée aux intérêts vitaux des œuvres d'utilité publique. Proclamer la validité absolue du legs avec charge ou la rejeter, c'est ouvrir ou fermer le champ aux intentions libérales, permettre ou interdire aux testateurs l'érection de fondations par charge d'emploi imposée à des particuliers, leur accorder ou refuser la liberté de faire la charité comme ils l'entendent, en un mot de disposer de leurs biens conformément à leur droit absolu de propriété ; c'est doubler leur activité sociale ou engendrer chez eux la torpeur, l'inertie et le découragement; c'est par suite les inciter à contribuer, chacun dans la limite de ses facultés, à la prospérité des institutions du pays, ou leur donner un prétexte légitime pour se dérober derrière les obstacles qu'on a suscités devant eux.