V. supra ^ n° 718, le passage de cet auteur

(2) Mon coni. de la Société^ t. 2, u9 892.

(3) Paul, 1.26, D., Mandati.

(4) Paul, loc. c'a.

CHAP. IV. AHT. 2003. 667

mandat à la volonté absente du mandant décédé. Qui voudrait, en effet, accepter un mandat si le mandataire était exposé à voir mettre à sa charge les actes auxquels il s'est livré dans l'ignorance d'un fait qu'il n'était pas tenu de savoir? Les héritiers du mandant devaient se hâter de l'en instruire. Si l'exécution postérieure du mandat leur a causé quelque dommage , qu'ils ne s'en prennent qu'à eux-mêmes , et qu'ils cessent d'inquiéter le mandataire , dont la juste ignorance doit être respectée. C'est là ce que Julianus résumait dans ces paroles énergiques : « Mandatons morte solvi mandatum, sed obiujalionem aiiquando diirare (i). »

Nous avons vu le contrat de société emprunter au mandat ces idées pleines de sens (2).

725. Le droit romain les appliquait même dans le .cas d'un mandat donné pour affranchir, bien que l'affranchissement exigeât la plus grande plénitude de volonté de la part du manumisseur (3). Un père avait permis à son fils (une permission équivaut à un mandat (4)), d'affranchir son esclave. Quelque temps après, ce père décède ab intestat, et son fils, ignorant cet événement, donne à l'esclave l'affranchissement. Julianus , au livre 42 de ses

(1) L. 26, D., Mandati.

(2) Mon coni. de la Société, t. 2, n« 901.

(3) Suprà, n" 715.

(4) Ul|)., 1. 18, D., Mandati : i*Qui patitur ab atiomandari ut sibicredatar, mandare inteliigitur. »

Favre, Ration.^ sur la loi 15, D., Mandati: a Permisslo mandati vim obtinet, »

Digestes, n'hésite pas à décider que l'esclave doit être libre; rien ne prouvant, du reste, que la volonté du maître eût changé avant son décès (1).

726. En ce qui concerne les tiers, il n'est pas moins évident que leur ignorance du décès valide ce qu'ils ont fait de bonne foi avec le mandataire. Leur situation est éminemment favorable ; ainsi, par exemple, quoi de plus digne d'intérêt que cet esclave dont nous avons parlé au numéro précédent, qui a reçu la liberté, qui peut-être en a joui pendant quelque temps, et à qui on voudrait la ravir, sous prétexte d'un événement ignoré de tous ?

Au surplus, l'art. 2009 s'occupe spécialement des tiers. Nous y reviendrons plus tard (2).

727. De tout cela faudrait-il conclure que le mandat ne prend pas fin de plein droit par la mort , et qu'en cela il diffère de la société (article 1865 G. c.) (3)? Je réponds : La mort fait cesser le mandat de plein droit en ce sens qu'il n'est pas nécessaire de prouver que le mandant avait changé de volonté; ou en ce sens encore qu'un acte de notification en forme n'est pas requis pour arrêter l'exécution du mandat. Cette exécution se trouve nécessairement paralysée par la connaissance du décès que le mandataire acquiert d'une manière

(1) L. 4, D., De manumissis vindictâ. Paul, dans le liv. 1 de son cora. sur la loi Julia, rappelle cette décision de Julianus, 1. 15, § 1, D., Quiet à quitus manumissi,

(2) Voyez /w/rà, n** 817, et mon com. de la Société, t. 2, no 901. ,

(3) Mon com. de la Société, t. 2, n"' 890 et 903.

quelconque. Nulle défense d'agir, nul ordre de s'abstenir ne doit intervenir ofTiciellement ou judiciairement pour que la procuration s'éteigne. La mort du mandant a suffi à elle seule pour lui enlever son soutien. Seulement, le mandataire doit connaître cet événement; idem est non esse et non apparere,

728. Il y a des mandats qui sont donnés pour durer après le décès (i) ; la mort ne les révoque pas. Ils se transmettent aux héritiers du mandant. Ulpien nous en donne un exemple, d'après Marcellus: c'est le cas où une personne charge une autre personne de lui ériger un monument après sa mort. Les deux jurisconsultes décident que l'héritier du défunt aura contre le mandataire l'action mandati : « Hœrcs ejus poterit mandati agere ut perficiatiir, » Telle est aussi l'opinion de Caius dans une espèce où Titius avait livré un esclave à Sempronius pour l'affranchir après sa mort. Caius décide qu'un tel mandat est valable : « Consiititoblîgaiio (2) . » Et ce n'est pas de la part de ce jurisconsulte une opinion passagère ; il la répète dans la loi 13, au D., Mandati, laquelle s'occupe d'un mandat donné à Sempronius pour acheter un fonds après le décès du mandant pour les héritiers de ce dernier. Comment, en effet, serait-il possible de faire finir, par la mort du mandant, un mandat qu'il n'a donné

(l)l]lp., 1.12,§ 12, D.yMandatL

Menochius a très bien traité cette matière, Prœsampt.^ lib. 2,c. 36, n» 37.

(2)L. 27, §l,D.,il/fl;?^fl//.'

670 DU MÀINDAT.

que pour être exécuté après sa mort? L'obligation a pris naissance du vivant du mandant. Peu importe que l'exécution en soit différée après son décès. La volonté des parties a pu déroger à la règle ordinaire qui attache la fin du mandat au décès du mandant (1). Straccha nous apprend que l'usage de pareils mandats était fréquent de son temps parmi les marchands de Florence (2). Ils le donnaient par testament. Nous en avons vu un exemple remarquable au numéro 468 ci-dessus. Les exécuteurs testamentaires en sont chez nous un autre exemple très usuel (3).

729. On peut opposer la loi 108, au D., De salut., extraite des écrits de Paul. Mais Gujas a démontré qu'elle est défigurée par deux transpositions, et ce grand jurisconsulte, aussi excellent critique qu'habile philologue, l'a mise d'accord avec les lois précitées par une élégante et heureuse restitution (4).

730. Essaiera -t-on d'aller chercher une objection dans la loi 77, § 6, D., De légat., 2°? Mais que dit

(1) Bariole sur la loi fin., D., De solut,

Boerius, décis. 348, n" 6.

Straccha, Mandat, ii» 49.

Casaregis, dise. 35, n" 8 et 31, n°33.

Favre sur la loi 12, § 12, D., Mandati,

Pothier, nM08.

M. Duranton, t. 18, n» 284.

M. Zacchariae, t. 3, p. 134.

(2i Loc. cit.

(3) Art. 1025 et suir.

(4) Lib. 1, observât, y c. 38.

donc cette loi? Un créancier donne ordre àMeevius, son débiteur, de payer ce qu'il lui doit à Titius, à qui il voulait faire une donation actuelle, mais révocable jusqu'à son décès. Mœvius ne paie pas du vivant du créancier ; mais, ayant appris sa mort, il eflTectue le paiement entre les mains de Titius. Ce n'est pas là Tespèce d'un mandat exécutoire après le décès du mandant. C'est tout autre chose ; c'est une donation à cause de mort, faite pour être exécutée actuellement, sous une condition résolutoire. Si Papinien (1) décide que le paiement fait après le décès ne libère pas Mœvius, et que Titius n'est pas censé avoir reçu la somme à cause de mort, c'est parce qu'il n'y avait pas eu de tradition du vivant du donateur, et que la donation était restée imparfaite. Mais Papinien ne ftiit aucune allusion à un mandat exécutoire après la mort du mandant, et nul, à raison de cette circonstance (2). 731. En un mot, je ne vois pas pourquoi le mandat ne pourrait pas survivre au mandant, lorsqu'il est admis en jurisprudence que la clause qui fait passer la société aux héritiers est valable (3). Paul n'a-t-il pas dit qu'il y avait parité entre ces deux contrats ? Tune eàdem distinctione utimur quâ in mandaio (4).

(1) Au liv. 8 de ses Réponses.

Voyez Cujas dans son com. de cet ouvrage. Je suis son interprétation.

(2) Favre, Rationalia^ sur la loi 12, § 12, D., MandatL

(3) Mon com. de la Société, t. 2, no 880, art, 1^08 C. C. et 949.

(4)L.65, § 10, D., Pro soclo.

752. Enfin (pour tout prévoir), si des esprits scrupuleux disaient que notre doctrine tend à faire revivre sous le Code civil les donations à cause de mort et les fidéicommis proscrits par le droit moderne, nous ne serions pas embarrassé de répondre à leurs susceptibilités.

Toutes les fois que le mandat, exécutoire après le décès du mandant, ne sera qu'une forme employée pour couvrir une donation à cause de mort ou un fidéicommis prohibé, nous n'hésiterons pas à le sacrifier. Mais, tant qu'il ne présentera pas ces caractères, nous soutiendrons que les susceptibilités qui s'élèvent contre lui sont exagérées.

Titia, voulant faire don à Septicius et à Meevius, ses débiteurs, de la somme que ces derniers lui devaient, remit à Ageria leurs reconnaissances chirographaires, et lui dit : « Si je décède, remettez » ces titres à Septicius et à Meevius ; si je survis, )) vous me les rendrez. » Titia mourut, et Ageria fit à Septicius et à Maevius la remise dont elle avait été chargée. L'héritière de Titia crut cependant pouvoir agir en justice pour réclamer les sommes portées dans les titres souscrits par les deux débiteurs. Mais Julianus, consulté sur cette action, répondit qu'une telle prétention devait être considérée comme dolosive, et que l'exception pacti conventi ou doli mail devait faire repousser la demande (1).

Qu'est-ce que ce cas? C'est bien celui d'une do-

(1) L. 18, § '2, D., De înorlls causa donat. (lib. 60, Digesi,), Voyez Cujas dans son com. de cet ouvrage.

nation à cause de mort, et le mandat donné à Ageria pour être exécuté après la mort de Titia n'est pas autre chose qu'un moyen employé pour conduire à fin un acte de dernière disposition. Cet acte était valable chez les Romains. Il n'a plus de caractère légal sous le Gode civil , et ce n'est pas pour une espèce de cette nature que nous revendiquons la règle que le mandat exécutoire après le décès du mandant n'est pas révoqué par sa mort (1). Nous disons, au contraire, que cette forme n'est qu'un abus condamnable; nous ne voulons pas qu'elle protège des actes réprouvés.

733. C'est ce que nous avons enseigné dans notre commentaire du Dépôt (2) , où nous avons montré comment de tels mandats, pouvant servir à faire renaître les abus des fîdéicommis , doivent être considérés comme révoqués par la mort, malgré toute stipulation contraire (3).

Mais quel rapport y a-t-il entre de pareils détours et un simple mandat donné pour la gestion des affaires du mandant, avec clause de continuation malgré le décès de ce dernier? Cette clause n'est-elle pas favorable à la marche des affaires? N'en empêche-t-elle pas l'interruption? N'est-il pas juste qu'elle soit respectée lorsqu'elle est pure

(1) Voyez la note r de Godelroy fui la loi 18, § 2, D., précitée.

(2) Com. des art. 1931, 1938, 1939, n^^ 147 et suiv.

(3) Junge faen, 12 mars 1827 ( Dov., 8, 2, 345^- Montpellier, 6 mars 182S ( D.v., 9, 2, 49 ).

mes, 9 janvier ls33 ( Dev., 33, *?, ^C6). Cass., 16 août 1842 (Dev., 42, 1, 850 ), I. 43

de toute fraude faite à la loi? Les héritiers du défunt n'ont-ils pas du reste le moyen de pourvoir à leurs intérêts en révoquant eux-mêmes le mandataire, s'ils ne sont pas contents de ses services?

73/i. Une exception est cependant admise par les docteurs à ce point de droit. Ils veulent quo le mandat fait pour durer après la mort expire si l'héritier du mandant décédé est mineur (i). Leur raison est ingénieuse. Le mandant, de majeur qu'il était, est devenu mineur; il y a eu dans sa personne (représentée par son héritier) un chan* gement d'état qui annule le mandat (2). Cette raison peut s'étayer de la disposition de l'art. 2003 du Gode civil.

735. Toutefois, ils veulent que, même dans ce cas, le mandat dure si le mandant a voulu expressément ou tacitement, mais toujours en connaissance de cause , que le mandat ne fût pas atteint par la minorité de l'héritier (3).

736. D'après le droit romain, la survivance du mandat au décès du mandant a lieu également de plein droit dans le cas de préposition (4).

{\] Straccha, Mandati, n° 49.

Casaregis, dise, 31, no 33; Disc, 35, n° 8..

{'2) Casaregis, dise. 31, a» 33. (3) Id., 35, 11° 9.

{4)Ulp.,l. il, D., Deinstit. act,

Paul, l. 17, § 2, De instit, act.

Casaregis, dise, 35, ii°MO etH,el(//5C. 128, n"*6et7.

Mantica, De tacit, elambig,^ lib. 7, t. 25, n°5; 21, n» 4.

Pothier, Mandat, 109, 111, et Oblig.^n" 448.

Mais je ne voudrais admettre cette règle , en droit français, que lorsque la préposition est salariée. Car alors elle est un louage d'ouvrages plutôt qu'un mandat; et Ton sait que le louage d'ouvrages n'est pas dissous par la mort du maître (i).

Cependant, je dois avouer que les auteurs commerciaux les plus accrédités ne font pas cette distinction (2) , et Gasaregis rapporte une décision qui semble la repousser (3).

Jean-Pierre , banquier , avait établi à Venise une succursale de sa maison ; il avait mis à la tête de cet établissement Joseph-Marie, l'un de ses fils , et avait écrit à tous ses correspondants une circulaire pour qu'ils considérassent ledit Joseph - Marie comme maître de cette branche de commerce , promettant d'être sa caution pour toutes les obligations qu'il contracterait.

Il décéda , laissant quatre enfants : Joseph- Marie , majeur , Léonard , Octave et Louis , mineurs , sous la tutelle de leur mère.

Joseph-Marie continua la banque ; il contracta , après le décès de son père , des obligations commerciales.

Un débat fort animé s'éleva entre les enfants pour savoir si la succession devait répondre des lettres de change souscrites par Joseph - Marie

(l)^Mon com. du Louage^ n» 1045.

Suprh, n" 227.

(2) Gasaregis, dise, 29, n"" 10 et 1 j, d'après une foule de docteurs du droit civil, et dise. 128, n° 6. (3)Dw. 35, n°« 14, d5 et suiv.

depuis que son père était décédé. Au nom des enfants mineurs , il fut soutenu que ces effets étaient des obligations nouvelles qui ne pouvaient réfléchir contre les héritiers de Jean-Pierre , puisque le mandat qu'il avait donné était expiré par son décès. On invoquait la loi 41, D., Dereb, crédit,, si célèbre en cette matière, et l'on ajoutait que Léonard , Octave et Louis étaient mineurs lors du décès de leur père , et qu'ils devaient d'autant moins être tenus des suites d'un mandat qui avait reçu de si nombreuses atteintes par le décès du mandant (1).

Néanmoins, la décision des juges fut contraire à cette prétention. En voici les bases :

La loi 41, D. , Si ceri, peiaL, concerne une espèce différente. Africain , des écrits duquel elle a été tirée, prévoit le cas d'un esclave {dispensaior) qui avait été préposé par son maître pour faire valoir ses capitaux a intérêt dans la province (2). Son maître décéda, lui laissant la liberté et lui donnant une partie de sa succession. Lui , ignorant ce changement d'état , avait fait des contrats que ses cohéritiers refusèrent de ratifier pour leur part , prétendant qu'ils excédaient les termes de son institution (3). Il avait reçu des paiements et donné quittance ; il avait replacé les fonds , exigé des gages , stipulé des intérêts. Qnidjuris sur tous ces

(1) Disc. 35, n° 15.

("2) V. mon coni. du Prêt, jircface, p. lx et suiv. (3) Il faut voir Cujas, Ad A fric. ^ trace . S, sur la loi Ejds qui [De y eb. crédit.).

cnAP. IV. Ai\T. 2003. 677

points? Africain les examine. Mais ce qui fait que la décision par laquelle il condamne les actes passés avec le dispensator par ceux qui connaissaient le décès du maître n'est pas applicable au cas actuel , c'est qu'il s'agit, non pas d'un esclave instileur, mais d'un dispcusator, préposé à l'exercice du kalendaire. Or, la dispcnsaiio est gouvernée parles principes du mandat plutôt que par les principes de la préposition. Africain applique donc les principes purs du mandat. Mais les principes relatifs à l'institeur sont dilTérents ; le mandat ordinaire finit par la mort, et le mandat du dispensator est un mandat ordinaire ; mais le mandat de l'institeur ne finit pas par la mort du mandant. « Morie ejus, dit Cujas, qui prœposuit mercibus instilorem , non finitur prœposkio ; dispensaiio peciiniœ finilur , et mandata potiiis accidil quàm prœposiiioni (1). »

Maintenant , quel est le fait sur lequel il y a lieu de statuer? 11 faut examiner les nuances qu'il présente.

Jean-Pierre a pris envers les tiers auxquels il a annoncé le commerce de son fils la qualité de caution de ce dernier (2). Ce n'est pas un institeur dont il leur a signalé l'existence : c'est l'établissement d'un nouveau commerce par la personne recommandée ; c'est la garantie d'une vraie caution offerte aux tiers.

Or, qui ne sait que la caution engendre des

(!) Loc, cit;

(2) Casaregis, hc, cit., n°» 20, 21, 22.

obligations qui se transmettent aux héritiers (1) ?

11 est vrai qu'après un an d'exercice de la banque en son propre nom , Joseph-Marie annonça que le commerce continuerait à l'avenir sous le nom de Jean-Pierre son père, alors vivant (2). Mais Jean- Pierre n'étant intervenu à ce changement par aucun fait personnel , son obligation comme fidéjusseur de tous les actes faits et à faire par son fils est restée la même ; elle a couvert la nouvelle position prise par Joseph-Marie. Il faut même ajouter que si Jean-Pierre en a eu connaissance et a souffert que son nom fût employé par son fils', il est censé avoir voulu fortifier sa première obligation plutôt que l'amoindrir (3).

Mais si on laisse à l'écart cet aspect de l'affaire, et qu'on regarde Joseph -Marie comme l'institeur de son père , la cause des mineurs ne sera pas meilleure (4). D'une part , leur mère et tutrice , au lieu de révoquer le mandat donné par le père commun à Joseph-Marie, l'a plutôt confirmé. D'autre part, le mandat de l'institeur se continue après le décès du maître, même avec ses héritiers mineurs (5). L'utilité du commerce, qui est aussi une utilité publique , veut que celui qui a contracté avec l'in-

(1) L. 2'j, C, De fidcjussor.\us>{. de Ju.>t., Defidrj.^ § 2.

(2) No 22.

(;0No23.

(5)UI[)., l.il, D., De insf.'act,

Paul, 1. 17, § 2, D-, De im(. act.

Mon COÏT), de la Société^ t. 2, n° 903.

cnAP. IV. AUT. 2003. 679

stiteur d'un négociant, dont les pouvoirs ne sont pas révoqués par les héritiers de ce négociant décédé ou par le tuteur de ses héritiers mineurs, ne soit pas trompé dans sa confiance (1). En cela (il faut le répéter) on ne suit pas les principes ordinaires du mandat ; la prépositioîi de l'institeur est gouvernée par des règles particulières.

Nonobstant ces raisons et ces autorités , je pense que la préposition gratuite, véritable mandat, finit par la mort dujiiandant. Mais comme dans le commerce la préposition est presque toujours salariée, la question présente peu d'intérêt pratique et les règles du louage viennent la dominer.

737. Il n'est pas toujours nécessaire qu'une convention intervienne pour que le mandat survive à la mort du mandant.

Par exemple , le mandat du procurator in rem suam ne cesse pas par la mort (2).

Ainsi, si Pierre vous charge de recouvrer des sommes d'argent qui lui sont dues , avec stipulation que vous emploierez ces sommes à vous payer de ce dont il vous est redevable , ce mandat ne sera pas révoqué par la mort de Pierre (3) ; ses héritiers seront tenus de lui laisser sa continuation (4).

(1) V. Cujas, jéd Afric, ( loc. cit.) DoneU.,lib. 45, c. 49, n« 70.

(2) M. Zacchariae, t. 3, p. 134, 435.

M.Duranton.t. 18, n° 284.

(3) L. 45, D., Depactis;\. 406, D., Désolât.

(4) Suprà, no748.

MM. Delamarre et Lepoitevin, t. 2, n" 445 (note).

Il en est de même dans tous les cas où le mandat est la condition d'un contrat ou le moyen d'exécution d'une obligation contractée (1) ;

Par exemple , quand un failli fait cession de biens à ses créanciers (2).

Il en est encore de même dans le mandat de payer que renferme une lettre de change (3).

738. Quelquefois le mandat est donné sous forme de prête - nom ; le mandant veut alors parer son mandataire du titre de maître de la ebose à l'égard des tiers , et par-là il prévient la fin du mandat par son propre décès. C'est le cas de rappeler le principe posé au n° 718 par Casaregis. C'est comme si le mandant avait déclaré qu'il voulait que le mandat continuât après son décès ; on peut même dire que cette volonté est beaucoup plus énergique quand elle se présente sous la forme du prêtenom.

En pareil cas , le mandat se prolonge , même à l'égard des tiers qui ont su que la qualité de prêtenom n'était qu'apparente. La raison en est simple: cette connaissance équivaut à la connaissance de la volonté que le mandat ne soit pas affecté par la mort (4).