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(5) Arrêt de la Cour de ca at. du 3 novembre 38Î3, î)aî., Mondat,T[). 96^1, note (1).

iVh DU MANDAT.

dont l'affaire était faite avait été dans l'impossibilité d'exprimer son opposition, on ne pourrait se faire mie objection contre elle de son silence (1).

118. Ces principes sont-ils passés dans le C. c? Nous avons déjà touché ce point ci-dessus (2) ; le moment est arrivé de le traiter à fond.

MM. Touiller et Proudhon se prononcent énergiquement pour la négative. L'art. 1985, dit le premier, ne porte pas que le mandat peut se former tacitement (2>). On voit bien, dans la disposition finale de cet article, que l'acceptation du mandat peut n'être que tacite; mais autre chose est l'ordre, la procuration, autre chose l'acceptation. Dire que l'acceptation peut n'être que^tacite, c'est dire, par cela même, que la procuration doit toujours être expresse , surtout lorsque le législateur vient de passer en revue les moyens de preuve de la procuration, et que son énumération ne renferme que des manifestations expresses (i). Le rapprochement du dernier § de l'art. 1985 avec le premier prouve que celui-ci est limitatif. Ceci devient plus clair encore si l'on conbine l'art. 1985 avecTart. 1372;onaperçoit, en effet, que l'art. 1372 s'empare du mandat tacite pour le réduire à la condition de simple quasi-contrat; à ses yeux, le fait de la personne qui connaît la gestion de son affaire par autrui n'est pas suffisant pour faire supposer

(1) Favrc, d'après Accurse, 5ur la loi 15, D., Mandait,

(fi) Jange M. Prouaiion, Usufruit^ t. 3, n» 132V.

CHAr. I. ART. 1985. 115

ce consentement formel et positif sans lequel le contrat de mandat n'existe pas, etc., etc. Comment d'ailleurs, ajoute M. Proudhon, admettre indéfiniment la supposition d'un mandat tacite tiré du seul silence de quelqu'un, là où la loi rejette i^iême la preuve du mandat verbal, lorsqu'il s'agit d'une valeur de plus de 150 fr. ?

119. MM. Duranton (1) et Delamarre et Lepoitevin (2) pensent aussi que le C. c. a entendu abroger le mandat tacite. Seulement, ils reconnaissent que, quoique aboli en général , le mandat tacite, tout aussi conforme à la raison que le mandat exprès , est admis dans beaucoup de cas par la force des choses, plus puissante qu'une prohibition sans motifs.

Ainsi, disent ces auteurs, la remise de la grosse d'un acte notarié ou d'un arrêt à un huissier implique virtuellement un mandat pour exécuter et recevoir paiement.

Il efi est de même de la remise d'un dossier à un avoué, remise qui fait supposer le mandat tacite d'agir en justice pour la partie (3). , De même encore, disent les mêmes auteurs, la jurisprudence de la Cour de cassation décide qu'une femme qui a F habitude de faire les affaires de son mari a le pouvoir tacite de l'obliger (4).

Ces décisions sont approuvées par les auteurs que je viens de citer. Mais cette adhésion de leur

(1)T. lS,n°218.

(2) N»' 70 et suiv.

(3) Junge Danty, p. 269.

(4) Cassât., 25 janvier 1821; 2 avril i82^.

part me paraît difficile à concilier avec le sens qu'ils prêtent à la loi ; car si le Code a voulu défendre en général le mandat tacite, ce mandat ne saurait être reçu dans les cas particuliers dont il vient d'être question sans une contravention flagrante à des dispositions abrogatoires et respectables. 120. A moins qu'on ne prenne le biais de dire avec M.Proudhon que le mandat de l'avouéet de l'huissier n'est pas un mandat tacite, et qu'il doit être qualifié de mandat exprès, parle fait (1). Mais je ne sais si les jurisconsultes qui voudront bien se rappeler ce que, par exemple, on appelle en droit reconduction taci(e (2), ne trouveront pas que M. Proudhon abuse un peu de l'élasticité des mots. Un mandat qui n'est exprès que par le fait est précisément le mandat tacite ; comme un louage qui ne résulte que du fait de possession toléré par le bailleur est un louage tacite. Si ce mandat n'est exprès que par le fait ( re, ainsi que le dit quelque part Modestin (3)), c'est donc qu'il n'est pas exprès par la parole et l'écriture; c'est donc qu'il est tacite. Car on appelle, particulièrement, consentement tacite celui qui n'est pas déclaré par la parole et l'écriture (1) et qui ressort virtuellement de certains

(1) Lcc. cil.^ n° 1328.

(2) Art. l'y3S cl 1759. Il y a le fail du preneur qui continue sa jouissance sans opposition du bailieur ( mon conî. du Louage , t. 2 , n°^ ^'iZ , ^j44 et suiv., 453 , 60G , etc. ). Coflo possession, disait M. lierlier, est un fait. On y aperçoit ua bail sans écrit.

(3) L. 4, D., Pro socio.

[fi) Furgole, Tett., t. 3, p. 52, n« 61.

faits, de certains actes, de cerlaiiies positions, de certaines circonstances(l). Qu'est-ce, par exemple, qu'un fidéiconimis tacite, tacllumfideicommissum (2), si ce n'est celui qui n'est pas déclaré dans le testament ou le codicille (3), formes adoptées par la loi pour l'expression d'une dernière volonté? Par la même raison, n'est-il pas clair quele mandat tacite est celui qui ne ressort pas des actes écrits ou des paroles qui servent habituellement à exprimer la pensée d'un mandat? Au surplus, M. Proudhon est le seul des auteurs auxquels je m'adresse qui se soit avisé d'un tel faux fuyant. MM. Duranton , Delamarre et Lepoitevin n'hésitent pas à voir franchement le mandat tacite dans les espèces précitées; et ce mandat tacite, ils en approuvent l'usage malgré l'interprétation qu'ils donnent en général à l'art. 1985. Mais interpréter l'art. 1985 dans un sens, et l'appliquer dans un autre, est un procédé que je n'admets ni ne comprends.

d21. Faut-il le dire? c'est qu'il n'est pas vrai que l'art 1985 ait proscrit le mandat tacite (/t); c'est que si la jurisprudence juge tous les jours ' qu'il y a des mandais tacites liant les parties par un lien contractuel, c'est parce qu'elle ne voit pas de différence entre le droit moderne et le droit ancien. Et, en effet, il n'en existe pas.

(1) V. Mantica, Detacilis et ambiguis contract, {1) Pnpin,, 1. 3, D., De probat.

(3) Julianus, 1. 103, lJe\/egat.^ i^ (4).M. Delvincourt, t. 3, p. 23S (noies).

M, Zachariœ, t. 3, p. 123, § 4H, et la rôle ,2).

Pour donner à l'argument à contrario que M. Toullier lire du dernier § de l'art. 1985 la puissance d'opérer dans le droit une si grande innovation, il faudrait d'abord s'informer si le système général de ce Gode est défavorable au consentement tacite. Or, la plus simple recherche établit que le législalateur moderne, tout aussi ami de la vérité que le législateur ancien, ne s'inquiète que d'une chose, c'est de savoir si le consentement existe (1). Quand il le découvre certain , positif, indubitable, il l'cjccepte comme bon, sans faire dépendre sa légitimité de certaines manifestations privilégiées. On sait ce que le G. c. a décidé sur les reconductions tacites, contre lesquelles s'élevaient plusieurs réclamations (2) ; on sait qu'il ne s'est pas arrêté à de vains scrupules, et que le louage tacite a reçu accès dans les dispositions des art. 1738 et 1759 du G. c. Lisez ensuite l'art. 1922 qui, dans le titre du dépôt, met le consentement tacite sur la même ligne que le consentement exprès. Ajoutez-y les art. 1578 et 1998, qui tiennent tant de compte du consentement tacite ! C'est là l'esprit général du G. c. , législation de droit naturel et d'équité, qui place le^ fonds avant la forme et ne s'arrête qu'au vrai.

122. Je sais que cette règle n'est pas absolue; elle a des exceptions. 11 y a certains cas où la volonté n'est prise en considération que lorsqu'elle revêt certaines formes extérieures. Mais quand il est question d'un contrat tel que le mandat, où do-

{]) Art. 1738 et 175y C. c, lOVl, 1578, 1998. (2) Mon com. du Louage^ t. 2, n** 443 et suiv.

CDAr. I. ART. 1085. 119

mine le droit des gens, il faudrait autre chose qu'un argument à contrario pour prouver que le mandat est assujéti à une manifestation sacramentelle. Quid intercst an vcrbis, an fado, vo'lunlatem tuant déclarasses {i) ?

123. Ce n'est pas tout. Cet argument à contrario est tout d'abord détruit et par l'art. 1578 C. civ., qui puise dans le défaut d'opposition de la femme la preuve d'un mandat tacite donné à son mari pour l'administration de ses parapliernaux, et surtout par l'art. 1922 du C. civ. , qui , à propos d'un dépôt fait par procuration , se contente du consentement tacite de celui dont la chose est déposée. Dira-t-on, pour défendre M. Toullier, que l'art. 1922 fait exception à l'art. 1985? L'expédient ne serait pas bon. Pourquoi, en effet, une telle exception? Quel fondement raisonnable pourrait-on lui donner? Quelle nécessité spéciale l'aurait fait introduire? L'art. 1998 , qui admet la ratification tacite dans un cas équivalant à mandat, est donc aussi une exception? Non-, L'art. 1922 se lie à l'art. 1985; il réclaire et le complète ; il le montre tel qu'il est, c'est-à-dire démonstratif et non pas limitatif, et assuféti h cette règle de bons sens qui ne met pas de différence entre la volonté exprimée et la volonté tacite lEadem vis est taciti acexpressi (2) ; ou, comme

(\) Favre, Code, lib. /i, t. 20,def. 6. (2) Argt. (le la loi 3, D., De reb. crédit.

Menod^.,/)^/7r«?.9M77Jp^,lib. 4,prœs. 89, n" 140, ell. j, quucst. 49, n° 2, etc.

on ne saurait trop le répéter, (luklinlercst an verbîs, an facto, volant atcm tiiam dcclarcsH

124. Mais pourquoi donc, dira-t-on dans le système de M. Touiller et de M. Proudhon , pourquoi donc l'art. 1985 fait-il une distinction entre la procuration et Facceptation? Pourquoi, après avoir passé en revue les modes par lesquels la procuration peut être donnée, et au nombre, desquels le consentement tacite n'est pas compris, ajoule-t-il avec une sorte d'affectation : « L'acceptation du » mandat peut n'être que tacite et résulter de » l'exécution? »

Yoici ma réponse :

Le projet de Code voulait que la procuration fût toujours écrite (1), ainsi que cela est pratiqué dans quelques pays étrangers (2). Elle ne pouvait être ni verbale , ni, à plus forte raison, tacite. L'acceptation seule pouvait résulter d'actes non écrits et de faits d'exécution.

Le Tribunat s'éleva contre cette disposition. Il rei^résenla que, dans les matières au-dessous de 150 fr. , il y avait un principe général autorisant la preuve testimoniale; principe qui devait gouverner le mandat (3). Cette observation amena la rédaction qui forme aujourd'hui l'art. 1985. Le Tribunat y fit insérer des réserves en faveur du

(1) Art. 2 : Le mandat doit être écrit, Fenet, t. l/i, p. 5C8.

(2) Dnnly jur Boirciin^p. 250, n"' 18 el î9, cite Téclit perpétuel des Pays Bas el le statut de Milan.

(3) Fenet, t. 14, p. o75.

CIIAP. I. ART. 1985. 121

mandat verbal et de la preuve testimoniale. On oublia de mentionner nominativement le mandat résultant des faits, ou mandat tacite. Mais cette omission est insignifiante; le droit commun comble lalacune. D'ailleurs, l'admission du mandat purement verbal en traîne nécessairement l'admission du mandatquiressortdesfaits. Les faits ontlamêmeénergie que les simples paroles; ils contiennent des manifestations tout aussi éloquentes. Si , outre les mots, on fait acception des gestes qui sont un langage en action ; si la force des choses oblige à leur donner accès, quoique l'art. 1985 ne les nomme pas; pourquoi voudrait-on que ce même article fût plus inexorable et plus limitatif en ce qui concerne les faitsdont la signification n'est pas douteuse? Ce qu'il y a de sûr , c'est que , lors de la préparation de l'art, 1985, il fut déclaré et entendu , dans les discours officiels des commissaires du gouvernement et du TribuAat, « que le mandat n'est assujéti à aucune » forme particulière qui soit essentielle à sa vididi- T> té{i). » Que ferait-on cependant si on repoussait le consentement tacite ? on mettrait ce mandat dans la classe des contrats exceptionnels ; on exigerait une manifestation particulière de la volonté; on s'écarterait « de la nature des contrats consen- » suels qui veut que le consentement puisse êtrç » donné dans toute fonne propre à le manifester (2). » Respectons donc le vœu du législateur ; ce vœu est

(1) M. Bertrand de Greuille, tribun.

Fenet, t. 14, p. 606.

(2) M. Tarrible, tribun ( Fenet, t. d4, p. 591 ).

trop clairement exprimé par ses organes pour qu'on l'anéantisse par une rédaction incomplète ^t atteinte des imperfections si fréquentes dans les articles éclos sous le tiraillement des amendements.

125. Suivant M. Proudhon , il ne doit pas en être ainsi , parce que la loi , en rejetant la preuve d'un mandat verbal lorsqu'il s'agit de plus de 150 fr. , est censée avoir rejeté par-là la supposition d'un mandat tiré du seul silence. Mais qu'est-ce à dire? le mandat verbal qui n'est pas avoué est un inconnu 5 et comment pourrait-on tirer une preuve de ce qui ne paraît pas ? « Ex liis qiiœ non apparent » nulla prœsumpiio coUUjitur (1). » Mais le silence, joint à la connaissance de celui qui pouvant agir est resté inactif , ce silence est quelque chose de certain, de positif, qui a une signification, et que l'on ne saurait comparer à ce qui n'existe pas (2). Et puis, M. Proudhon ne fait pas attention que son assimilation se retourne contre lui dans tous les cas où la preuvé^testimoniale du mandat verbal est admise. Pourquoi , dans ce cas , repousserait-on cette supposition du mandat tacite que notre auteur paraît mettre sur la même ligne que la preuve testimoniale du mandat verbal?