D'abord, ni les discussions du conseil d'É

(1\T. 3, p. 238 (rotes).

(3) L'art. 1578C. c. en est !a preuve.

i26 Ï>U MANDAT.

tat, ni les discours officiels, n'ont exprimé la volonté de s'écarter des principes du droit romain professés par Pothier. Aurait-on tenté d'opérer un si grand changement dans les notions universellement reçues, sans en avertir les jurisconsultes et en se ménageant une sorte de surprise?

Quel est le système des lois romaines? C'est que la gestion d'afTaires doit être entreprise à l'insu du propriétaire. Et pourquoi? parce que cet agissement ne peut être caractérisé du titre de quasicontrat qu'autant qu'il n'y a pas de mandat exprès ou tacite, et que si l'affaire est entreprise au vu et su du maître qui souffre la gestion, il y a un mandat tacite.

Mais est-ce à dire pour cela que l'ignorance du maître doit durer jusqu'à la consommation de l'affaire? Non. Et plusieurs textes prévoient positivement le cas de cette connaissance, qui survient après coup, sans enlever à l'agissement la nature de quasi-contrat.

Ulpien nous en donne un exemple dans la loi 6, § 2, D,,Mandatl : Si passus sim aliquem pro me fi dej libère^ vel alias intervenire, mandati tcneor; et nisi quis intercessent.,, nerjotium gerens, erit mandati actîo.

Ulpien suppose que le maître a souffert un fait d'intervention dans ses affaires ; passus simi. Il reconnaît cependant que cette position n'est pas incompatible avec la gestion d'affaires : nisi ncgotiiun cjerens.

Et dans quel cas cette souffrance se concilie-tçUe avec la gestion d'affaires? Un texte de Paul

jelle la lumière sur cette question (1). C'est lorsque cette connaissance intervient après coup, parce qu'alors il n'y a pas de mandat qui ait présidé au commencement de l'entreprise, et que la gestion a été saisie sans le concours du maître. Nam mandali aclio non potest competere cum non antecesserit mandatum, Puisqu'à l'origine il n'y a pas eu de mandat, comment voulez-vous que l'action de mandat soit accordée? Ce qui est à considérer, c'est l'absence du maître (utUitas absentium) (2), ou son ignorance, à l'origine de la gestion. Quand l'affaire a été commencée sans lui, à son insu, il importe peu que plus tard il vienne à avoir connaissance de la gestion.

Je dis que cette connaissance tardive ne change pas la nature de l'agissement; et c'est en effet ce que décide très expressément le jurisconsulte Scsevola dans la loi 9 au D., De negot, cjest.; car il va jusqu'à poser en règle que la ratification du maître ne donne pas lieu à l'action de mandat , et qu'elle laisse subsister l'action negotlorum gestomm. « Nam ulique mandatum non est; erît igitiir, y>et posl ratiliabiiionem, negoliorum gestorum actio, » Et ce n'est pas là une décision isolée; elle est reproduite dans la loi 9, au Code de Justinien, De negot. gestis, aussi bien que dans la loi 6, § 9 et 10, D., negot, gestls, empruntée aux écrits de Julianus (3).

(1) L.20, §\,D., Mandat.

(•2)Ulp., 1. 1,D., Negot, gest.

Caius, l. 2,D., loc. cit.

{3),Junge, 1. 25, C, De donat. inter vir, et ux.

Casaregis, dise. 197, n^s 14, 15, 16. ^

La raison en est que, dans cette matière autant et plus que dans toute autre, on s'attache à la règle In'uium est inspiciendum. Le jusrisconsulte Paul en donne le conseil (1). 11 veut qu'on recherche avec quelle volonté le gérant a pris l'initiative de l'affaire. Or, le gérant n'était pas ab initio un véritable mandataire, et l'approbation qui lui est donnée après coup ne peut lui conférer ce caractère.

A la vérité , la ratification produit un effet rétroactif qui la fait comparer au mandat (2). C'est pourquoi Accurse a soutenu que lorsque le gérant est approuvé, l'action est l'action de mandat et non pas celle de gestion d'affaire. Mais Gujas a signalé son erreur, en s'étonnant qu'un esprit si exercé se soit trompé en un sujet si facile, in re facillimd (3). Que veut-on en effet que fasse la ratification dans des agissements où elle est entièrement inutile et où elle n'ajoute rien à l'obligation résultant du fait officieux? Est-ce que le gérant a besoin d'une approbation que lui donnent le droit naturel et la loi écrite? Et comment, dès lors, peut-

(j) L. 15, D., Ncgot. gest. (lib. 9, ad edict.),

(2) lllp., 1. 00, D , Deyeg.juris.

(3) Sur !a loi 0, § iO, D., De neg, gestis, dans sou coni. du 3^ livre du Dig de Julien. Qu()i(|ue dise Cnj;is de la facilite de celle queslion, elle a beau(>oup exercé les interprètes. V. Hilligcr sur Doncau, t. 4, p. 129, noies ; Huber, sur le Digeste, Bene^ot. gc.stis, n*" 6; Voët, Denrg. gesL^ l^j,etaulres auîcurs cités par eu\.

MM. Delaujarre et Lcpoilevin ont une opinion qui reproduit celle d' Accurse (t. 1, no 187, p. 2l*6, note (1) ). • //'/'/•à,n''G19.

on supposer que le maître, en approuvant ce qui se fait, a voulu et pu changer le caractère de Tagissement et le transformer en mandat ? Une telle hypothèse n'est pas admissible. Il faut donc laisser la maxime que la ratification est un vrai mandat pour les cas où la ratification est nécessaire pour la décharge de l'agent. Mais elle n'est d'aucune considération alors que la ratification est sans utilité ; dans ce cas, la connaissance des faits de gestion, acquise après coup parle maître, n'empêche pas l'agissement de rester ce qu'il était ab iniiio, c'est-à-dire une simple gestion d'affaires.

Eh bien! c'est à une connaissance pareille à celle dont nous venons de parler que fait allusion l'art. 1372 du C. c. ; il ne s'en occupe que dans le sens des lois romaines, c'est-à-dire dans le sens d'une connaissance acquise après coup^ d'une connaissance qui se porte sur des faits gérés ab iniiio sans mandat ; et l'on renverserait tous les principes de la matière si l'on donnait à la phrase incidente qui la mentionne par forme énonciative une portée plus grande. Quelle est en soi la pensée dominante de l'art. 1372? C'est de faire bien entendre qiie le gérant doit conlinucr et paraclicver l'aiTaire jusqu'à ce que le mailre soit en état d'y pourvoir lui-même; et, pour rendre cette obligation aussi formelle que possible, l'art. 1372 déclare qu'elle a lieu soit que le propriétaire ait connu la gestion, soit qu'il l'ait ignorée; précaution sage, car le gérant aurait pu prendre prétexte de cette connaissance pour déserter prématurément son entreprise, et il ne faut pas que son obli- I. 9

galion soit subordonnée à la connaissance ou à l'ignorance du propriétaire (1). Mais cette connaissance, que l'art. 12>12 suppose possible, est celle que les lois romaines nous montrent compatible avec le quasi-contrat negoiiorum gestorum; c'est évidemment celle qui arrive après coup et tardivement, et laisse à l'agissement son caractère initial ; et l'on ne peut, sans abus d'interprétation, l'étendre à la connaissance qui précède ou accompagne le commencement de la gestion, qui l'autorise à son début par un silence approbateur, et équivaut à un mandat (art. 1578). Les orateurs du gouvernement et du Tribunat ne laissent pas de doute à cet égard. M.Treilhard, par exemple, suppose l'absence ou l'ignorance du maître au moment où le gérant a pris son affaire en main (2). M. Bertrand de Greuille sous-entend d'une façon non moins positive que la connaissance du maître est celle qui arrive lorsque les choses ne sont plus entières (3) . Je dis donc qu'il n'y a rien de changé dans notre législation moderne ni sur le mandat tacite , ni sur la gestion d'affaires ; nos textes doivent s'interpréter par les respectables enseignements de la loi*

(1) M. Tarrible sur l'art. 4372. (Fenel, t. 13, p. 4S3.)

(2) FtMict, t. 1/j, j). 466, « Si c'est une action louable de • prendre en main raffaire d'un absent, etc. »

(3) Le propriétaire de la chose , s'il ignore la gestion, ne priiî érlaircr celui qui s'en est librement chargé, et s'il vient à le connaître^ etc.

Fenet, t. 14, p. 471.

romaine et par les sages applications de notre ancienne jurisprudence. Toutes ces modifications dont nous parlent certains livres modernes ne sont que des illusions ; la vérité est que le mandat tacite a dans notre Code civil la même place que dans l'ancien droit. J'ai cité les art. 1578, 1922, 1998, d'où il ressort solennellement. On le trouve admis à chaque instant dans la matière des sociétés (1 ) , du cautionnement (2) ; et la pratique des plus nombreux arrêts , se mettant au-dessus des erreurs de la théorie , lui attribue les mêmes droits et la même autorité qu'au mandat exprès.

132. Je prévois cependant une objection et je me hâte d'y répondre. J'ai dit, dans mon commentaire des Sociétés (3), que l'art. 1834 du G. c, expression du droit commun en matière de preuve des conventions , entraîne la chute des anciennes sociétés taisibles ou tacites , si fréquentes au moyen âge. S'il en est ainsi , pourquoi l'art. 1985 , qui n'est pas moins conforme au droit commun, qui ne reproduit pas avec moins de force les principes généraux relatifs à la preuve des conventions , n'aurait-il pas aboli également, et par identité de motifs, le mandat tacite des lois romaines et de notre ancienne jurisprudence ?

(1) Arg. de l'art. 1850, et mon com. des Sociétés , t. 2, n«^ 712, 714; arg. des art. 1862, 1864, et mou com. de ces articles : Société , t. 2 , n»^ 807, 808.

(2) Mon com. du Cautionnement y n* 17, et Polhier, Obllg,^ n' 367.

Voici la solution de ce doute : les sociétés tacites étaient une institution coutumière qui jouissait du privilège, inhérent à son essence, d'être dispensée 4e la preuve écrite, et de se manifester juridiquement par la preuve testimoniale. Si on appelait ces sociétés du nom de taisibles , c'est parce qu'elles découlaient de certains faits auxquels la loi attribuait de plein droit le caractère de société (1) , de certains faits, dis-je, que la loi, la loi seule, la loi elle-même , qualifiait du nom de société. Le C. c. a étendu et généralisé l'abolition de ces sociétés légales (si je peux parler ainsi), commencée par l'ordonnance de Moulins. Il a refusé à ces sociétés coutumières le privilège de se soustraire au droit commun et de se déclarer juridiquement par la preuve testimoniale. Il a voulu qu'elles subissent l'influence des dispositions édictées sur la preuve des conventions. Mais de là il ne suit pas que le G. c. ait défendu aux juges de prendre en considération les faits avoués , constants , palpables, indépendamment de toute preuve orale , desquels ressort virtuellement la preuve d'une société réelle, quoique non écrite. En ce sens , les sociétés tacites n'ont pas été plus atteintes par la loi moderne que les reconductions tacites et les mandats tacites. Ce que l'art. 183/1 du C. c. a entendu faire , c'est d'efïiicer des associations qui revendiquaient en quelque sorte le caractère de la communauté légale entre époux , qui résultaient de plein droit de certains

(I) V. 1rs coulumos rnpporlccs dans mon cora. de la Sociélé^ t. l,nM97.

faits précises par les coutumes et toujours susceptibles d'être établis par la preuve testimoniale (1).

133. Venons maintenant à la jurisprudence sur le mandat tacite. On a parlé de quelques arrêts (2), mais on ne les a pas cités avec exactitude. L'arrêt de la chambre des requêtes du 25 janvier 1821, au rapport de M. Lasagni , est rendu en matière commerciale, et non pas en matière civile. De plus, la Cour établit que, d'après la déclaration des juges de la cause, le mandat en question n'était pas tacite , qu'il était exprès et résultait autant des aveux que des faits du mandant (3).

C'est aussi en matière commerciale qu'est rendu l'arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation du 2 avril 1822 ; et , en lisant avec attention les faits de la cause, on voit que la preuve du mandat avait été tirée par la Cour royale d'Amiens, non pas seulement des faits , mais encore d'un interrogatoire subi par le mandant (4).

Ces arrêts ne sont donc pas ceux que Ton peut invoquer pour déterminer le sens exact de Tarticle 1985.

Mais voici ceux qui règlent ce point de droit dans le sens de notre opinion :

(l)Sij'ai dit, au n° 207 de mon coin, de Société^ quelques paroles de nature à ne pas présenter cette vérité dans tout son jour, je les explique ici.

(2) M. Duranlon, t. 18, n» 219.

M. Zacchariœ, t. 3, p. 123, note (2).

(3) DeviU., 6, 1, 372.

(^)Devill., 7, !, 48.

Un notaire reçoit une somme de 81,000 fr. des mains de quelqu'un qui veut la prêter à intérêt; le prêt est contracté quelques jours après dans l'étude du notaire : le notaire a-t-il été dépositaire ou mandataire? Si on soutient qu'il est mandataire, où est la preuve écrite ou verbale de ce mandat? 11 n'y en a pas. Mais du moins ne pourrat-on pas s'emparer des faits reconnus constants pour en tirer la preuve d'un mandat tacite? Oui! et c'est ce qu'a décidé un arrêt de la chambre des requêtes du 3 décembre 1835, sur les conclusions du très savant et très regrettable M. Nicod , avocat général (i). Le fait qui , dans l'espèce, avait servi de point de départ aux inductions de la Cour royale, était la réception des 84,000 fr. par le notaire avant que les parties ne fussent en présence, avant que le prêt ne fût stipulé ; et la Cour de cassation déclare que la Cour royale n'a pu violer aucune loi en voyant dans ce fait la preuve d'un mandat.

Cet arrêt est d'autant plus important qu'il décide ponctuellement une question qu'un arrêt de la même chambre, du 2 décembre 1824 , n'avait pas abordée aussi franchement , car elle avait cru devoir mêler au mandat tacite une gestion d'affaires (2). Voici le fait : on prétendait que le notaire Gaume , de Besançon , avait donné à ses deux clercs un mandat tacite pour recevoir les versements qui

(l)Dalloz, 36, 1, 17, 18.

Suprà^ 11» 24.

(2) D., 25, 1, 20. De\ill., 7, 1, 576.

seraient faits par plusieurs individus associés entre eux contre les chances du recrutement, et présider à cette assurance mutuelle. Des versements avaient été opérés entre les mains des clercs, et l'un d'eux les avait dissipés. Gaume soutint que cette affaire ne le concernait pas, qu'on ne représentait aucun mandat émané de lui , que ses clercs étaient seuls responsables. La Cour royale de Besançon ne le comprit pas ainsi : elle consulta les faits et les antécédents ; elle établit que les quittances avaient été données, an nom de Gemme , par ses deux clercs ; que, d'après la confiance donnée par Gaume à ses deux clercs, d'après la manière dont les paiements avaient été effectués et l'association organisée , il était évident que les deux clercs étaient mcmdataires suffisamment autorisés , quoique tacitement , pour une affaire à laquelle des ajjîclies publiques avaient invité les tiers au nom de Gaume;... qu'il y ay^iït eu mandat tacite donné par Gaume à ses clercs.

Cet arrêt (1) , qui pose avec tant de précision et d'énergie la doctrine du mandat tacite , fut déféré à la Cour de cassation. On soutint qu'il devait être cassé , parce que la Cour royale avait admis un mandat tacite d'après de simples présomptions inadmissibles dans une matière où la preuve testimoniale n'était pas recevable d'après les articles 1341, 1347, 1358 G. c. combinés.

La chambre des requêtes rejeta le pourvoi ; et , tout en admettant le mandat tacite, dont la Cour

(1) M. Devilleneuve lui donne la date du 20 août 1823.

royale s'était occupée exclusivement , elle crut devoir ajouter que Gaume avait été gérant des intérêts des sociétaires et responsable du déficit occasionné par \efait des gens préposés par lui. Je dis qu'elle admit le mandat tacite , puisque^ sans s'arrêter au système de Gaume qui soutenait que les clercs de son étude n'étaient pas ses mandataires pour l'opération en question; sans attacher aucune importance à la théorie de droit par laquelle Gaume cherchait à leur enlever la qualité de mandataires , elle déclara , ainsi que la Cour l'avait fait , qu'ils étaient gens préposés par lui ; donc ils étaient ses mandataires tacites ; donc il y avait un mandat particulier qui leur avait été donné pour cette affaire spéciale. Car , en thèse ordinaire , si un clerc est préposé de droit du notaire pour recevoir les pièces et les frais d'enregistrement , il ne l'est pas pour les dépôts d'argent sans une autorisation (1).

Un arrêt de rejet de la chambre civile , du 19 mars 1845 (2) , offre la même absence de netteté dans sa rédaction, à côté d'une signification non moins décisive dans le fond.

Le notaire Becq avait été déclaré , par arrêt de la Cour royale de Douai , du 2 décembre 1840, responsable d'un prêt imprudemment conclu par lui en qualité de mandataire des prêteurs. D'où la Cour royale avait-elle fait résulter cette qualité de nian-

(2)Dcvill., 45, 1,262.

cukP. I. ART. 1985. 137

dataire ? Elle Tavait tirée des faits de la cause; et je n'ai pas besoin de dire quel était le champ de bataille du pourvoi. Sur le premier plan de son attaque il mettait la violation des principes du Code civil surla preuve des obligations, et la création d'un mandat tacite , démenti par les qualités que Becq avait prises et contraire auxénonciations des actes. Puis, il essayait de prouver que, même en fait, les circonstances repoussaient l'idée d'un mandat. Le prêt avait été stipulé par le prêteur en personne ; ce prêteur avait comparu nomine proprio ; Becq ne pouvait donc avoir été qu'un simple conseil.

Malgré ces raisons , le pourvoi fut rejeté. Il est utile d'étudier les motifs de cet arrêt.

Dans son premier considérant, il cite l'art. 1372 du G. c. relatif à la gestion d'affaires ; il rappelle que la gestion volontaire des affaires d' autrui est entièrement du ressort de la preuve testimoniale, et par-là il paraît tourner, plutôt qu'aborder de front , la thèse de la Cour royale ; il fait une concession à la théorie de M. Touiller. Mais bientôt il se replie d'un autre côté ; le mandat proprement dit revient en scène ; Becq est qualifié du nom de mandataire , et l'arrêt déclare en toutes lettres que la Cour royale a pu , en appréciant les faits, en tirer la conséquence que Becq s'élalt constitué lui-même le mandataire de Petiibon. Mais qu'est-ce à dire? Si Becq a été un mandataire , il n'était donc pas un negotiorum gestor; car le mandataire tient ses pouvoirs d'un contrat, et le negotiorum gestor n'agit qu'en vertu d'un quasi-contrat. Pourquoi donc citer en commençant l'art. 1372 du C. c. ? Pourquoi cette digression sur

la gestion d'affaires dans une espèce où Tagissement est celui d'un mandataire?

Mais allons plus loin.

Il y a des mandats dans lesquels on s'interpose spontanément ; il y en a d'autres qu'on ne fait qu'accepter après que le mandant a pris l'initiative du rocjo. Dans le premier cas , l'offre de service précède la procuration ; dans le second , c'est la procuration qui ouvre la négociation. Là , la procuration est le conséquent ; ici , elle est l'antécédent (1).

Or , le notaire Becq était l'un de ces mandataires qui s'interposent spontanément. Ce n'était pas la procuration de Petitbon qui était venue le trouver, les choses étant encore entières , et le solliciter d'agir ; c'était lui qui avait pris l'initiative et offert sa médiation. Il avait indiqué à Petitbon les emprunteurs; il avait donné l'assurance qu'ils étaient solvables; en un mot, il s'était spontanément interposé; et , finalement , c'était par son intermédiaire que le prêt hypothécaire s'était réalisé.

Ajoutons que si Becq avait été le promoteur de l'affaire , Petitbon , son client , n'était pas resté étranger aux agissements intervenus ; car Becq avait communiqué avec lui pour tout ce qui avait été fait ; il lui avait indiqué les emprunteurs ; il lui avait donné l'assurance qu'ils étaient solvables. Par suite , Petitbon avait consenti à tout ; il avait été présent à l'acte de prêt; il avait stipulé en son nom ;