III II II I

{i)Suprà,n' 112,

il avait livré les fonds. De telle sorte que, bien que le prêt eût été réalisé par l'intermédiaire de Becq , il n'en est pas moins vrai que Petitbon avait tout ratifié par sa présence et son acceptation formelle.

Ainsi , Tagissement offrait la réunion de deux termes nécessaires pour constituer le contrat de mandat : consentement du mandant , consentement du mandataire ; bien plus , exécution par ce dernier, approbation par l'autre. Seulement, l'affaire, au lieu d'avoir été entamée par le mandant , comme cela a lieu le plus souvent , avait été entamée par le mandataire , en ce sens que le notaire en avait fait la proposition à son client , dont l'acceptation avait autorisé ses actes.

Eh bien ! entre ces deux manières de conclure un mandat , l'une qui comme-ice par la procuration , l'autre qui finit par elle , la Cour de cassation fait une distinction. Lorsque le pouvoir d'agir vient trouver le mandataire qui l'accepte , c'est le cas précis de l'art. 1985 du G. c. , et là s'appliquent les prohibitions de l'art. 1341. Mais lorsque le mandataire s'interpose spontanément et qu'il se constitue lui-même mandataire, alors admissibilité de toutes les présomptions humaines qui résultent des faits reconnus constants.

Bien des observations peuvent être faites sur cette distinction.

Où en est d'abord l'utilité ? Dans tous les mandats tacites, c'est-à-dire dans tous les cas où la procuration n'est pas représentée, les faits peuvent être ramenés à la seconde branche de la distinction

lAO DU MANDAT.

de l'arrêt du 19 mars 1845 ; il y aura toujours un mandataire qui se sera lui-même constitué tel. La preuve par induction sera donc toujours admissible.

Où en est le fondement ? Est-elle dans la différence qui existe entre le mandat proprement dit et la gestion d'affaires ? L'arrêt a-t-il voulu dire que la première branche de la distinction offre seule le type du vrai mandat , tandis que la seconde rentre dans le cas de la negot'wrumgestîo? Mais, s'il en était ainsi , l'arrêt aurait-il donné à Becq la qualification positive de manda taire ? Et puis, comment réduire au simple rôle de negotiomm gestor celui qui agit , non pas seulement au vu et su du maître, mais en lui communiquant tous ses actes , en le tenant au courant de tout ce qui se passe , en procédant de concert avec lui , en le faisant comparaître personnellement pour ratifier ce qu'il a fait ( 1 ) , continuer ce qu'il a commencé , conclure l'œuvre qu'il a conçue et conseillée ?

Notez ensuite que l'affaire entreprise par Becq n'était pas de celles dans lesquelles on peut s'entremettre sans avoir besoin de ratification (2) . Il s'agissait d'un prêt hypothécaire qui ne pouvait se soutenir que par le consentement du maître, et qui sans sa ratification aurait été un énorme abus de pouvoir. Or , en pareil cas , la ratification a un effet rétroactif (3) ; elle équivaut à un mandat :

(l)/«/rrt, n»7S0.

{1)Suprà, n« 124.

(3) Suprà, n" 1*24.

/n/ra, n»s 617 et 619.

CIIAP. I. ART. 1985. 141

ratihahiilo mandata œqidparaiur. Donc, en supposant que Becq se fut immiscé sans mandat préalable dans les afliûres de Pelitbon , la ratification de ce dernier ( si claire , du reste , et si positive ) avait transformé la gestion d'affaires en mandat.

La negoiiorum gcsiio disparaissait donc de tout côté dans cette cause ; le mandat, au contraire, en dominait tous les aspects. Et comme la ratification, qui, en définitive, était la plus grande preuve de ce mandat, peut toujours être tacite (1), il est évident que la question posée devant la Cour de cassation , et tendant à faire décider que le mandat ne peut résulter des faits, était frivole et insoutenable. On regrette que l'arrêt de rejet , trouvant sur son cbeniin la doctrine de M. Touiller, qui faisait l'appui du pourvoi , ait eu pour elle tant de courtoisie , au lieu d'en faire la justice qu'elle mérite.

Je le répète donc : peu in^ portait que Petitbon n'eût pas donné ab initio un mandat à Becq; peu importait que Becq se fût, spontanémerit et de luimême, constitué le mandataire de î\';itbon ; Becq était devenu un mandataire approuvé et consenti. Le fait de Petitbon avait nécessairement retiré i'agissement du cercle des quasi-contrats ; il l'avait placé sous l'égide d'un consentement l'éciproque; il en avait fait un vrai contrat : >'w>nim vcl pluniim in idem plariiinn consensus. 11 n'y a pas d'autorité au monde qui puisse ébranler des vérités si palpables, et je n'oserais dire ce que je pense de l'erreur de ceux qui n'en apercevraient pas l'éclat.

(1) Art. 1998. //»/-/à, no G 18.

Becq était donc mandataire ; le mot est écrit dans l'arrêt du 19 mars 1845 ; et , quelles que soient les observations critiques dont cet arrêt peut être l'objet dans quelques-unes de ses parties, il n'en juge pas moins ( et c'est en cela que nous l'approuvons ) que tout mandat de la nature de celui dont Becq était investi peut résulter des faits. Gardons-nous de croire surtout que, dans cet agissement pour autrui , Becq était plutôt un negotiorum geslor qu'un vrai mandataire. Les savants auteurs du Gode civil n'auraient pas compris le premier mot de la gestion d'affaires s'ils eussent rédigé dans ce sens leur art. 1372!! Et quant à l'arrêt du 19 mars 18/i5, l)ien que, par une condescendance trop grande pour un préjugé répandu dans quelques livres modernes, il flotte avec une sorte d'indécision entre la gestion d'affaires et le mandat , c'est le mot de mandataire qui est le bon ; c'est lui qui doit prévaloir ; c'est lui qui explique rationnellement une solution incompréhensible sans son secours.

Quoi qu'il en soit , tous les doutes disparaissent quand on lit un arrêt de la chambre des requêtes , du 24 mars 1830, dans lequel le mandat tacite se trouve expressément dénommé et approuvé (1) , et un autre arrêt du 23 mars 1831 (2) qui rejette le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour royale de Paris qui avait déclaré, par voie d'induction, l'existence d'un mandat tacite , attesté soit par la silence

et Yinaction des prétendus mandants , soit par d'autres faits reconnus constants , indépendamment de toute représentation d'un mandat écrit. J'insiste encore sur un arrêt de la môme chambre , du 10 juin 1841 , au rapport de M. Jaubert , qui déclare que le mandat peut s'induire de certaines circonstances (1) ; sur un autre arrêt, au rapport du même magistrat, du 20 juin 18i2, qui assimile au mandat tacite , l'acte par lequel on approuve expressément ou tacitement ce qui a été fait en son nom (2), A Tappui de cette jurisprudence , je cite un arrêt de la Cour de Toulouse, du 30 mai 1829, qui mérite d'être consulté. Il s'agissait aussi d'un notaire et d'un cas de responsabilité pour prêt. Le prêteur voulait établir que le notaire n'était pas seulement le rédacteur de la volonté des parties , mais qu'il avait reçu un mandat pour faire le prêt , mandat qui faisait retomber sur lui les conséquences funestes d'un défaut de solidité dans le placement. Aucun mandat écrit n'était représenté, et la somme était trop considérable pour que la preuve d'un mandat verbal fût admissible. Mais le prêteur articulait des faits desquels résultait pour lui la preuve évidente d'un mandat tacite Si la Cour royale eût pensé que le mandat tacite était rayé de nos lois , elle aurait repoussé de pareilles prétentions ; mais son arrêt les accueille , et Ton va voir comment elle met à la place du mandat

(2) V. les arrêts rapportés parDev., 45, l, 262 (note.)

ilili DU MANDAT.

écrit ou verbal le mandat tacite , qui n'a pas moins de vertu.

« Attendu que des faits divers constants dans la cause, et notamment des qualités respectives des parties , de la circonstance que la dame Ghrestien était étrangère à la ville de Toulouse, de l'avis inséré dans un journal , des détails convenus par Ollier (le notaire) , de ses entrevues avec la dame Ghrestien, de l'absence de tous rapports entre celleci et le sieur Suau (l'emprunteur) , du choix fait du domicile d' Ollier pour les paiements à faire à la dame Ghrestien , du soin pris par Ollier de faire procéder aux inscriptions, de l'élection de domicile fc\ite chez lui, il résulte que la dame Ghrestien avait donné et que le sieur Ollier avait accepté le mandat de placer par bonne hypothèque une somme de 20,000 francs (1). »

Ces décisions sont suffisantes pour faire connaître l'esprit de la jurisprudence ; elles démontrent que le mandat tacite est loin de lui répugner , et qu'elle n'hésite pas à en admettre l'existence tant entre les parties qu'à l'égard des tiers.

dû/i. On ne doit pas considérer comme infirmant leur autorité quelques arrêts qui, dans certains cas oi^i des domestiques avaient acheté pour leurs maîtres , n'ont pas voulu que ceux-ci fussent responsables.

Je vois , par exemple , un arrêt de la Cour de cas-

Ci) Dal., 30, 2,181.

Suprà, n«22.

CHAP. I. AIIT. 1985. H5

sation , du 22 janvier I8I0 (l) , dans l'espèce duquel la nommée Calherinc Spagiicr, cuisinière chez de Cressac , avait l'habitude d'acheter les provisions auprès des fournisseurs ; mais, au lieu d'employer l'argent que son maître lui donnait à payer les marchands, elle l'appliquait à son profit et achetait à crédit. Les vendeurs, victimes de cette tromperie, avaient-ils action contre de Cressac qui avait profité des fournitures? Non , dit l'arrêt ; car le mandat donné par de Cressac à sa domestique était un mandat d'acheter au comptant , et non pas un mandat d'acheter à crédit.

Ainsi, la Cour de cassation ne nie pas l'existence du mandat. Ce mandat était avoué et admis ; elle ne fait qu'en apprécier l'étendue et en rechercher les conditions à l'égard des tiers.

C'est également dans cet ordre d'idées qu'a été rendu un arrêt de la Cour royale de Paris du 13 septembre 1828. Loin que cet arrêt conteste l'existence du mandat tacite , il reconnaît au contraire que les domestiques sont constitués mandataires tacites de leurs maîtres, pour acheter les objets nécessaires à rentretien de leurs maisons. Seulement, la Cour décide que ce mandat n'a de valeur que pour acheter au comptant, et non pas pour acheter à crédit (2). Même solution dans un arrêt de la même Cour du

(l)Devill., ^1, i, 204 (cil. criminelle). C'est à tort que l'on a quelquefois donné à cclarrèl la date de 1812. (2)Devill.,9, 2, 148.

28 avril 1838 (1). Telle "est aussi l'opinion des auteurs (2).

135. Nous répétons donc avec la jurisprudence, avec les textes (art. 1922 et 1578), avec le droit commun, avec le bon sens, que le mandat tacite a, dans notre droit moderne, une existence tout aussi légale que dans le droit ancien. S'il est vrai que le mandat tacite soit dans la nature des choses, ainsi que le reconnaissent MM. Delamarre et Lepoitevin, il ne faut pas croire que le Gode civ., qui est la raison écrite, ait voulu se mettre en opposition avec la nature des choses. Il y a une foule de cas où le mandat tacite est admis sans contestation, même dans des cas autres que ceux qui tombent sous la prévision des art. 1578 et 1992. Un clerc est le mandataire tacite de l'avoué, du notaire dans l'étude duquel il travaille. 11 est institeur patent : il est mandataire de fait ; negotio gerendo instat (3). Il en est de même de l'agent d'une compagnie d'assurance mutuelle, qui est préposé à un arrondissement, et est dépositaire des plaques qui doivent être délivrées aux assurés (4). L'usufruitier a le mandat tacite , c'est M. Prou-

(1) Devill., 38, 2, 218. - Dal., 38, 2, 123.

(2) Merlin, Répert., Fol, scct. 2, § 3. Le^ravcrend, t. 2, p. 136. Fauslin Hclie et Chauveau [Théorie du C,p., t. 7, |). ."iS). M. Mlttre [Des domestiques en France^ p. 88).

(3) L. 3, D., De inst. act. M. Rolland de Villarg., Répen. du notariat, y° Clerc ^n"^ 13 et 14. Arrêt de la Cour de cassât, du 2 décembre VS24 (Dev., 7, 1, 576; D., 25, 1, 20 ).

(4) Infrà, n" 145.

CIIAP. I. ART. 1985. ilil

dhon lui-même qui l'enseigne (i), de conserver la chose pour le propriétaire du fonds. Remettre à un huissier la grosse d'un arrêt, remettri; à un avoué un exploit dans lequel on est assigné devant un tribunal (2), remettre à quelqu'un une procuration en blanc (3) , tous ces faits constituent autant de mandats tacites qui autorisent l'huissier à faire les poursuites, l'avoué à défendre en justice, le porteur du blanc-seing à choisir tel procureur qu'il voudra (4). Et il n'y a pas de texte qui puisse prévaloir contre l'évidence et la force de tels mandats. Mandat tacite , ratification tacite, révocation tacite (5), tout combine dans cette matière, tout converge vers le même principe.

136. Cette discussion n'est pas aussi inutile qu'on pourrait le croire, si l'on s'attachait à une observation de M. Touiller, qui croit qu'il est assez indilTérent que l'exécution des engagements, résultant de la gestion des affaires d' autrui, soit poursuivie par l'action negoiiorum gestorum, ou par l'action de mandat. Il ne faut pas confondre, en effet, ces deux actions ; car, leurs résultats diffèrent

(1) Usufruit, t. 1, no 38.

Dumoulin sur Paris, t. 1, § 1. Glose, \, n" 15.

(2) Boiceau, p. 2GS,et Daniy, p. 274, 275, n°s 2, 7.

(3) Boerius, f/^cii. 274.

Automne, sur la loi 2, D., De procurât. Despeiï^ses, t. ], p. d69, n" 9.

(4) MM. Delamarre et Lepoilevin, t. 1, n® 71.

(5) Infrà, n" 777.

en des points importants (1). Par exemple , les impenses faites par le negotiorum gesior, et celles qu'a avancées le mandataire, ne sont pas accordées avec une égale facilité. On exige que le premier en justifie la nécessité ou l'utilité (art. 1375), tandis que le mandataire n'a à prouver ni l'utilité, ni l'économie des siennes (art. 1999), etc.

137. Si le mandat tacite est reçu en matière civile, combien à plus forte raison est-il dans les usages du droit commercial, lequel est plus dégagé des formes extérieures, et donne plus de confiance que la loi civile aux présomptions humaines, aux témoignages oraux, et autres moyens semblables de prouver les engagements (2). Aussi rien n'est-il plus constant que ce point de droit (3).

Il est, en conséquence, reconnu par tous les auteurs que le mandat commercial peut s'induire du silence (4), et la jurisprudence des arrêts ratifie cette doctrine.

Un arrêt de la chambre des requêtes, du '25 janvier 1821, l'a décidé ponctuellement dans une es-

(4) MM. Delaniarre et Lcpoitevin, t. 1, u» 70. Suprà^ ûo 87.

(2) Id., n"s 72, 75, 77.

M. Merlin, Q. de droit, ^'^ Compte courant,

(3) MM. Dclainarre et Lepoitcvin, lac. c'U, Pardessus, t. 1, n* 65 ; t. 2, n» 501. Touiller, t. 12, n253.

(/l)Arg. de l'art. 1508. MM. Dclamaire et LepoKevin , t. 1, n°s75,76,77. M. Merlin, Q. de droit, v" Compte coarant, § 1.

pèce où une femme, sans mandat écrit de son mari, avait géré pendant de longues années le commerce de ce dernier à son vu et su ; le mari fut déclaré débiteur des lettres de change souscrites par sa femme pour le fait de ce commerce (1).

Cette jurisprudence trouve sa confirmation dans un arrêt de la chambre des requêtes du 1^" mars 1826, dans lequel on lit ce considérant : « Que, dans l'espèce, il s'agit d'un commerce de détail qui se faisait au domicile conjugal; que, loin de réclamer contre ce commerce et de l'empêcher, le sieur Lejudec l'a constamment toléré] que cette tolérance, à cet égard, équivaut à une autorisation expresse; qu'en effet, la bonne foi qui doit régner dans le commerce ne permet pas de supposer que le mari commerçant n'approuve pas et ne fasse pas faire pour son compte le commerce qui se fait à ses vu et su,,,\ que, dans ce cas, les principes comme l'équité veulent que la femme soit considérée comme la mandataire, l'inslilrice à.\Xïï\diV\ (2). »

Un arrêt de Bourges, du 24 brumaire an ix, est rendu dans le même sens; il porte qu'en droit, la femme d'un marchand qui, au vu et su de son mari, vend, achète, signe dès billets, oblige ce dernier envers les tiers (3).

Même solution dans un arrêt de la Cour royale d'Angers, du 27 février 1819 : il s'agit d'une fem-

(1) Devill.,6, 1, 372.

(2)Devill., 8; 1,288,289.

(3)Devill., 1, 2, 9.

me qui, au vu et su de son mari, commerçant, signait tous les billets nécessaires pour son négoce (1).

Il serait superflu de multiplier les exemples (2^.

138. Au surplus, les tribunaux sont autorisés à consulter les faits, et à voir si celui que Ton prétend avoir agi en vertu d'un mandat tacite s'est trouvé dans des circonstances de nature à faire supposer nécessairement l'existence de ce mandat.

Ainsi la Cour de Bruxelles a décidé, par arrêt du 12 ventôse an xu, que, dans une hypothèse donnée, une femme n'était pas censée avoir reçu mandat tacite de son mari pour affréter un bateau (3).

La même Cour a aussi décidé, par arrêt du 27 février 1809, qu'une femme, employée par son mari dans un commerce de chaux et de plâtre, n'était pas censée avoir été autorisée à créer des lettres de change qui ne concernaient pas ce commerce (4).

139. Ce consentement tiré du silence peut avoir lieu non-seulement entre présents, mais encore entre absents (5). Par exemple, lorsqu'un négociant du Havre, avec lequel vous êtes enrap-

(I) DcvilL, (), 2, 3-2.

{T) Aii^. d'un iirrèl i!i? la Cour de («assat. du -27 avril 1841. Dovill., 4i, 1, 385. Paris, 0 mars 1835 ,Devil!., 35,2, 137).

(3) ]).'vill.. 1, 2, ISO

(4) DeviU., 3, -2, 30.

(5) Supràj n" 101.

CHAr. I. ART. 1985. 151

port d'affaires, vous fait dire, ou vous écrit, qu'il se dispose à faire assurer votre bâtiment et vos marchandises, et que vous ne lui répondez rien qui Fempeclie de réaliser cette offre (1), il y a dans ce concours de circonstances un mandat tacite.

HO. A plus forte raison, le mandat tacite serait-il évident si , au lieu d'un simple silence, il y a de la part du mandant un fait qui dévoile sa volonté. Par exemple, vous êtes averti que je dois acheter pour vous, à la foire aux chevaux de Bernay, 10 chevaux qui vous sont nécessaires pour votre entreprise de transports, et vous envoyez chez moi, après la foire, pour prendre livraison. Par quels actes authentiques un mandat pourraitil être mieux prouvé que par ces faits combinés (2) ?

Écoutons au surplus le récit d'une espèce rapportée par Casaregis (3).

Médina voulait s'exonérer du paiement du prix de six charges de cuirs, ledit prix à lui réclamé par J. Pieri.

Il disait que la vente de ces cuirs n'était pas prouvée ; et surtout qu'il ne constait pas de la tradition faite à lui ou à son représentant.

Une des questions capitales du procès était de savoir si un certain Segni, à qui la marchandise avait été livrée, était le mandataire de Médina (i).

(1) MM. Delaniarre et Lcpoitcvin, n's 7G 1 1 102. M. Merlin, Q. de droit, yo Compte courant ^ § 1.

(2) MM. Delamarrc et Lepoitevin, t. 1, n° 78.

(3) Disc. 140.

^4) No 10,

Voici sur quels faits on s'appuyait pour établir l'existence d'un mandat tacite de nature à suppléer à un mandat écrit.

1° Segni, ami et familier de Médina, était employé par lui dans ses affaires (1 ).

2*^ Segni s'était présenté, immédiatement après la vente conclue avec Médina, pour recevoir les cuirs. S'il n'avait pas eu de mandat, comment aurait-il pu deviner l'heure, le moment où la vente venait d'être arrêtée (2).

3^ Il faudrait donc supposer que Segni, négociant honnête et connu pour tel, se serait rendu coupable du vol le plus audacieux (3).

li° Médina n'a jamais demandé à Pieri de livraison; il ne s'est jamais plaint de n'avoir pas reçu la chose (/i).

5° Gomment serait-il possible que Pieri , homme prudent , qui n'avait pas voulu faire crédit à Médina sans caution , eût confié une si grande quantité de cuirs à quelqu'un qu'il n'aurait pas su être le mandataire de Médina, à quelqu'un qui, à cette époque , ne passait pas pour solvable et avait beaucoup de dettes ?

6° Après la tradition faite à Segni, le courtier avait envoyé à Médina la note du poids et du prix, et Médina l'avait approuvée.

T Comme la vente avait été faite par courtier,

(3) No 14.

rentremettenr de Topération, le nommé Cittadelli, avait envoyé son commis chez Médina, en lui recommandant de prendre livraison le plus tôt possible. — Médina avait répondu qu'il n'y manquerait pas. Et c'est quelques instants après que Segni s'était présenté !

Citladelli ayant rencontré Médina, ce dernier lui dit qu'il avait reçu les cuirs (1).

8" Les livres de Pieri portaient : Livré à Médina. N'est-ce pas une grave présomption de l'existence du mandat (2/?

9" Sur les livres de la douane de Livourne, Médina fut inscrit comme ayant reçu tant de cuirs de tel poids, ce qui n'aurait pas eu lieu si Segni n'avait pas reçu pour lui (3).

10° Médina avait payé le droit de douane (4). Dans ces circonstances, le jugement ne pouvait qu'être défavoi-able à Médina; il fut jugé qu'il avait reçu livraison par Segni , son mandataire.

141. 11 y a même des cas où le mandat s'induit tacitement et virtuellement de certains actes de gestion antérieurs, qui, par leur fréquence, leur périodicité, etc., etc., font supposer que le pouvoir s'étend à des actes ultérieurs de même nature.

Par exemple, nous sommes, vous et moi, propriétaires d'un rîavire, que nous exploitons en com-

(2) N«20. Deluca, Decambio, dise. 13, n«4. (3)N° 21.

(4) No 22.

mun. Avant chaque départ, vous avez eu l'habitude de le faire assurer. Mais il arrive qu'au der** ^nier départ vous avez négligé ce soin, et que le navire s'est perdu. Aurai-je action contre vous pour cette négligence? Oui, suivant un arrêt de la Cour de Rennes du 9 juillet 1834 (l^^'ch.) (1). Vous aviez un mandat tacite pour pourvoir à la sûreté de la chose commune : la preuve de ce mandat résulte des faits antérieurs, de la gestion dont vous avez été chargé jusqu'au dernier voyage, du soin que vous avez mis à la bien diriger, de mon approbation pour tout ce que vous avez fait. Rien n'ayant annoncé de ma part un changement de volonté, il ect clair que vous avez dû penser que je me reposais sur vous du soin de continuer à pourvoir à l'intérêt commun ; que vous avez manqué à ce mandat tacite, et que vous êtes tenu, par l'action mandaii, de m'indemniser jusqu'à concurrence de mon intérêt dans le navire.

142. Maintenant, il faut nous poser une question. La preuve testimoniale du mandat tacite sera-t-eîle admissible? En matière commerciale, l'affirmative est si certaine qu'elle a à peine besoin d'être mentionnée.

En est-il de même dans les matières civiles?

Dans le sens de la preuve orale, on peut dire, avec Roiceau, que ce qui est tacite ne se rédige pas par écrit, et ne peut se prouver que par témoins. « Probalio tac'Ui mandati, nonnisl teslibus ^

(1) Rapporté par MM. Delamarre et Lepoitevin, n" 80.

fieri potcst; ciim in tacilis intervenire non soleat scrip* îura, sed magis lecjis prœsumptione et indîciis perspicids concludi soleat , ex vulcjald pactorum tacitorum doctrind (1).

Mais la négative est seule exacte (art. 1985). Le mandat tacite ne saurait être plus privilégié que le mandat verbal; il faut donc que les faits et les circonstances dont on prétend induire le mandat tacite résultent, entre parties, d'une source autre que la preuve testimoniale, et qu'ils soient constatés, soit par des aveux, soit par des actes écrits. Ainsi, l'on ne serait pas reçu à établir par la preuve testimoniale que l'on a donné à une personne les pièces d'une affaire, afin d'arriver par-là à la preuve d'un mandat (2).

Dans les espèces que nous avons citées ci-dessus, et dans lesquelles il s'agissait de notaires que leurs clercs voulaient rendre responsables par l'action mandaii , on n'aurait pas été recevable à faire une enquête pour démontrer aux juges l'existence des faits dont on faisait virtuellement ressortir un mandat tacite (3). Ces faits étaient prouvés à priori et non contestés en eux-mêmes; ils résultaient d'actes écrits, d'interrogatoires, de circonstances non déniées.

143. Il est vrai que, ces faits étant donnés, les juges ont un pouvoir discrétionnaire pour en apprécier la portée , et qu'alors ils peuvent avoir

(i) P. 269, in fine,

(2) Danly sur Boiceau, p. 279, n° 16.

(3) Gaen, 6 juillet 1835 ( D., 40, 2, 103).

égard à des présomptions humaines , h de simples indices. Mais autre chose est la preuve des faits en eux-mêmes, et la preuve de l'intention qui a déterminé ces faits. Est-ce que , lorsqu'un contrat écrit est représenté , les magistrats n'ont pas la faculté d'interpréter suivant leur conscience les clauses qu'il renferme et la volonté qui y a présidé? A-t=on jamais pu dire que cette recherche est une violation de la loi qui repousse, soit la preuve testimoniale, soit les présomptions de l'homme pour l'établissement des conventions? Eh bien ! il en est de même dans notre cas. Si les faits doivent arriver à la connaissance du juge par des moyens autres que la preuve testimoniale et les présomptions humaines, le juge, une fois instruit légalement de ces faits , peut et doit les interpréter par tous les moyens quelconques qui éclairent sa conscience et sa raison (1) ; sans quoi il faudrait dire que les art. 1922 et 1998 du C. c. seraient incompatibles avec l'art. 1353.

Ajoutons encore un mot.

144. J'ai souvent entendu qualifier de présomption humaine, vague et hasardée, celle que l'on tire de l'exécution de certains faits, au vu et su de la personne intéressée, et sans opposition de sa part. J'ai vu desesprits, timorés jusqu'au scrupule, s'imaginer qu'en donnant créance à cette présomption , ils se mettent en opposition avec l'art. 1353. Pour moi, je suis si loin de partager leur opinion, que

(1) Fdcti quœslio est in arbitrio judicaniis ( 1. 15, D., Ad m un ici p.).

ciiAP. I. ART. 1985. 157

je place cette présomption au nombre des preuves les plus certaines, et l'art. 1578 est, à cet égard, une autorité qui dispense de beaucoup d'autres.

Je donne une égale certitude à la circonstance que le mandant a profité des actes du mandataire et les a approuvés tacitement ou expressément. Que vient-on parler dans ce cas de présomptions humaines? Est-ce qu'il n'y a pas une preuve irréfragable qui établit nécessairement la préexistence du mandat (1) ?

• 145. Nous venons de nous occuper des parties contractantes. Quant aux tiers , personnes étrangères au mandat intervenu entre le mandant et le mandataire, doit-il leur être permis d'établir par la preuve testimoniale que la personne avec laquelle ils ont traité , et qui s'est présentée à eux procuratortc nomino^ était véritablement mandataire de celui qu'ils actionnent et qui nie le mandat?

Nous avons dit , dans notre commentaire de la Sociéié (2), que les tiers, qui ont accepté ou dû accepter la société sur la foi de sa parole , sont toujours reçus à établir, par la preuve testimoniale, l'existence de cette société. En est - il de môme dans le cas du mandat? — Cette question n'est pas sans importance. Nous ne pouvons la résoudre qu'à l'aide de quelques distinctions.

D'abord , si le mandataire n'a pas agi avec les tiers procuraiorlo nomine , s'il ne s'est présenté qu'en

(1) Cass.,23mars 1831 (D., 31, 1, 149).

son nom , la preuve testimoniale du mandat serait irrecevable et inutile ; car , quand bien même elle établirait qu'un mandat a été donné réellement , il ne s'ensuivrait pas que les tiers eussent action contre le mandant qui ne s'est pas fait connaître et a voulu garder Vincognilo (1).

Mais si le mandataire a agi au nom du mandant , quîd juris ? Je crois que le tiers pourra prouver l'existence du mandat par la preuve testimoniale. Par exemple, les tiers pourront justifier par tous les moyens de preuve , même par la preuve orale , qu'un tel était clerc dans telle étude d'avoué et de notaire , qu'il recevait habituellement le dépôt des titres et les frais d'enregistrement , et qu'il jouissait de la confiance du patron , etc. Les tiers pourront aussi prouver de la même manière qu'un tel était préposé de telle compagnie d'assurances mutuelles dans telle localité , qu'il donnait des quittances , avait le dépôt des plaques , en délivrait aux assurés, etc. (2).

Dira-t-on que les tiers ont pu se procurer la preuve écrite du mandat, en exigeant que celui qui se présentait à eux comme mandataire justifiât de sa procuration ? Mais puisque le mandat peut être verbal, et qu'il est constant que, dans la pratique de la vie civile , les mandats oraux sont exlrême-

(1) Arg. de ce que je dis, Société, t. 2, n° 779.

(2) Arg. d'un arrêt du 2 mars 18*25, rendu par la Cour royale de Golmar, et confirmé en cassation par arrêt de la ch. des req. du 15 février 1826 (D., 26, 1, 138, 139). Mais cet arrêt est rendu en matière commerciale.

ment fréquents , est-ce que ce ne serait pas nuire au mouvement des affaires que de mettre les tiers dans la nécessité d'exiger la représentation d'un mandat écrit? Faudra-t-il qu'un tiers se refuse à traiter avec le mandataire qui vient à lui avec un simple mandat verbal ? Que deviendraient une foule de rapports civils qui exigent rapidité et confiance ? Dans la matière des sociétés , nous avons vu qu'il est de principe que les tiers peuvent établir, par la preuve testimoniale, l'existence de la société avec laquelle ils ont contracté par le ministère d'un associé, se disant tel (1). Pourquoi en serait-il autrement dans le cas de mandat , lorsque les tiers de bonne foi ont accepté dans celui avec lequel ils ont traité la qualité de mandataire qu'il s'est attribuée ?

Au surplus , on ne voit pas trop ce qu'on gagnerait à tant de rigueur contre la preuve testimoniale ; car les tiers pourraient toujours faire la preuve orale d'une simple gestion d'affaires , approuvée par le maître et ayant tourné à son profit. Et , dans ce cas , quelle serait la différence pour les tiers entre la preuve de cette gestion et la preuve du mandat ?

Dans une espèce agitée devant le tribunal de la Seine , il s'agissait de savoir si la ville de Paris , dont l'entrepôt avait fait des remises d'esprits à un sieur Massot jeune , en qui elle avait vu le représentant légal de la maison Oppermann , ayant

(1) Mon cora. de la Société^ t. 1, nos 210, 239, cl t. 2, n»s 807, 808.

seule capacité pour les retirer de l'entrepôt, pouvait prouver, par des présouaptions humaines équivalant à la preuve testimoniale, la qualité de mandataire de Massot jeune. La maison Oppermann ayant nié cette qualité , et prétendant que l'entrepôt de la ville était responsable d'une remise faite à une personne sans qualité, le tribunal de première instance , par jugement du 6 juillet 1827, décida que la ville de Paris , enchaînée par les articles 1347 , 1353 et 1985 du Gode civil , ne pouvait trouver dans les présomptions humaines qu'elle Invoquait un refuge que la preuve testimoniale était impuissante à lui procurer. Mais , sur l'appel , un arrêt de la Cour royale de Paris, du 24 janvier 1829, donna gain de cause à la ville et reconnut l'existence d'un mandat verbal, attesté par la connaissance , le silence et l'inaction de la maison Oppermann , alors que des actes d'exécution auraient dû lui faire élever la voix ; par l'approbation qu'elle était censée donner par-là à toutes les dispositions de Massot.

Et , sur le pourvoi , un arrêt de la chambre des requêtes , du 23 mars 183 1 , rejeta la requête , en se fondant , entre autres motifs , sur ce que la maison Oppermann avait profité des opérations de Massot , et que celle approbation du mandai en établit nécessairement la préexistence (1). Je ne dis pas que ces arrêts aient précisément jugé la question de preuve te«lir moniale ; car je les accepterais même entre parties

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contractantes ; mais du moins on voit combien ils font contraste avec le rigorisme du tribunal de première instance.

Mais revenons à la preuve çntre contractants.

146. Admettrons -nous la preuve testimoniale pour prouver , sinon la procuration , du moins l'acceptation du mandat et les faits d'exécution ?

Il faut distinguer.

Lorsque l'acte de procuration est représenté, ou lorsqu'il est reconnu et avoué qu'un mandat a été donné et reçu , le mandant peut certainement être admis à prouver par la preuve testimoniale les faits d'exécution dont il prétend faire résulter le principe d'une action contre le mandataire. Réciproquement, le mandataire peut, dans la thèse posée, prouver par la preuve testimoniale qu'il s'est livré à des actes d'exécution qui engagent la responsabilité du mandant à son égard. Dans ces deux cas , de quoi s'agit-il ? De la preuve d'une convention? Non ; mais de l'exécution d'une convention préexistante et non contestée.

Mais si l'existence du mandat était problématique, et que l'une ou l'autre des parties demandât à prouver oralement des faits que l'on qualifierait d'actes d'exécution, pour arriver, par cette voie détournée, à la preuve même de la convention, on devrait être repoussé. Avant de donner à ces faits le nom d'actes d'exécution , il faudrait établir l'existence antérieure du contrat auquel ils se rattachent et duquel ils découlent. Or , on n'a pas la preuve de cette existence ; et si l'on aspire à se la procurer par la preuve des faits articulés, on tourne I. il

dans un cercle vicieux. On ne fait pas attention qu'on n'exécute une convention qu'autant que cette convention existe ; que si elle n'existe pas, l'exécution alléguée n'est qu'un vain mot , et que la preuve des faits n'est en réalité que la preuve de la convention elle-même , preuve interdite par la loi.

On ne sera donc pas reçu à faire la preuve , en tant que se référant à l'existence d'une convention.

147. Mais on pourra toujours prouver qu'on a agi comme negotiorum gestor. Car la gestion d'affaires est un quasi-contrat, dont la preuve est indépendante des preuves requises en matière de convention.

148. L'acceptation tacite résulte de la réception de l'acte de procuration entre personnes présentes, sans protestation, ni réserve, ni contradiction. Vainement opposerait-on la décision d'Ulpien qui, dans la loi 8, § 1 , au D. , De procurât. , enseigne qu'il n'est pas nécessaire que le procureur constitué contredise la constitution , et qu'il est censé ne pas accepter tant qu'il n'a pas consenti , tant qu'il a gardé le silence. Mais ce texte n'est pas applicable à notre espèce, où au silence du mandataire se joint le fait de la réception et de la rétention du mandat remis entre ses mains. Ce fait de la rétention est une circonstance grave et significative, qui n'existe pas dans l'hypothèse d'Ulpien (1) . Ainsi, je vous remets

(1) Menoch. est aussi de cet avis, lib. 6, c. 90, ii° 55. /nfrà, n^ Wl,

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en main ma procuration en vous disant que je pars pour un voyage ; vous la recevez sans me rien dire et la gardez. Votre acceptation est certaine et votre responsabilité est dès lors engagée (1).

149. Quid si je vous ai envoyé ma procuration par lettre, et que vous ne m'ayez pas écrit pour me dire que vous l'acceptez ou la répudiez? Les opinions sont partagées. Le célèbre canoniste Abbas, Jason, Cravetta, Menochius (2), soutiennent qu'il y a une acceptation non équivoque. Votre silence, dit Menochius, n'est pas ici la circonstance à elle seule décisive. Ilya encore le fait de la réception, qui est aclus posilivus et unà cum tacîturnitate arguit eiim consensisse consiitutioni.

Toutefois, Pothier remarque avec raison que la rétention de la procuration par la personne à laquelle elle a été envoyée peut n'avoir été que l'effet de la distraction , de l'oubli, delà préoccupation d'affaires plus importantes, et qu'il faut laisser ^ à l'arbitrage du jugea décider, par les circonstanciés, si le défaut de renvoi de la procuration fait présumer, oui ou non, une acceptation tacite (3).

Ce tempérament nous semble juste; il est de la prudence des magistrats d'y avoir égard.