VI PRÉFACE

d'agir sur des points éloignés. L'individu est dispensé de s'y transporter; mais sa volonté y est présente ; il suffît que la volonté, qui est l'homme même, ait franchi les distances, et qu'elle ait communiqué k un autre nous-même le pouvoir de nous remplacer.

11 y a cependant toujours eu certains actes de la vie civile qui ont exigé la présence réelle de la personne. Ce sont des actes tellement personnels, tellement solennels et importants, qu'il a fallu les réserver, et défendre de les célébrer par procuration. Nous citerons le mariage qui , à notre avis, et d'après le sens que nous attachons à l'art. 75 du C. c, ne peut être contracté légalement par procureur (1). Nous pourrions donner aussi comme exemple la célèbre maxime de notre procédure : En France on ne plaide pas par procureur. Mais nous craindrions de manquer d'exactitude. Ce brocard, en effet, en dit beaucoup plus qu'il ne veut dire, et il faut bien se garder de le prendre à la lettre. Pareil à presque tous les brocards, il vise à frapper l'esprit par un tour original, sans trop s'inquiéter si les mots ne dépassent pas le but. Il a paru piquant de mettre en adage qu'on ne plaide pas par procureur, dans. un pays où tout le système de procédure ne marchait qu'à l'aide de procureurs, et où la constitution d'un procureur était même nécessaire et obligatoire. Aussi, en y regardant de près, n'est-il pas vrai d'avancer qu'on ne plaide pas

(1) L'opinion contraire enseignée par M. Merlin, Répart., t. 16, v° Mariage j p. 731, est cerlaiueiuenl erronée.

TRÉIACE. Vn

en France par procureur; car la loi et la pratique de tous les jours protestent contre une telle idée. Qu'ont donc entendu dire les inventeurs de ce brocard? Une chose très simple, et qui serait beaucoup plus claire encore s'ils n'avaient pas voulu faire de l'esprit sur le droit. C'est que quiconque vient demander justice aux tribunaux doit présenter sa requête en son nom, alors même qu'il se fait représenter par un mandataire. Lorsque les prétentions féodales rivalisaient avec les privilèges de la royauté, des hommes puissants , mais qui malgré leur puissance n'étaient que des sujets, croyaient s'abaisser en s'inclinant devant la justice du roi; et, à l'imitation du monarque, qui n'agit que par ses procureurs , ils cachaient leur orgueil derrière un procureur fondé qui parlait en son propre nom. C'est cette vanité aristocratique que le parlement voulut châtier en obligeant tous les vassaux, même les plus grands, à reconnaître la supériorité de la justice royale et à faire acte de soumission personnelle et nominative devant elle. La pensée du brocard en question est donc toute politique. Aujourd'hui elle a fait son temps, et quoique cette maxime soit fréquemment rappelée, même de nos jours, devant les tribunaux, il est rare qu'on puisse lui trouver un sens pratique et une valeur raisonnable (1).

Du reste^ les actes civils dans lesquels la représentation par mandataire est défendue; sont aujourd'hui très rares. La liberté des conventions a

(1) V. M. Merlin (Répert., v* Plaider par procureur)»

Vlir PRÉFACE.

conquis le droit d'employer le mandat dans presque toutes les négociations. Dans l'enfance de la jurisprudence, il n'en était pas ainsi. On n'a qu'à consulter les antiquités du droit romain (1). Sous l'empire du droit primitif de Rome , de ce droit religieux et aristocratique , chargé de formules et de mots sacramentels, la présence matérielle de la personne intéressée était indispensable. Il fallait qu'elle comparût elle-même pour prononcer les expressions consacrées auxquelles était attachée une vertu obligatoire. On verra plus bas comment les progrès de la jurisprudence ont secoué ce matérialisme , et doté le commerce civil de la liberté du mandat. Si Rome avait continué à être garrottée par de telles entraves, ses relations seraient toujours restées imparfaites, étroites, sans mouvement ; son commerce n'aurait pu embrasser, comme il le fit plus tard, l'Italie, la Sicile, les Gaules, l'Espagne et l'Orient.

Le moyen âge a souvent reproduit les traits rudes et incultes de la barbarie romaine ; mais il laissa échapper celui que nous venoas de dépeindre. La cause en est aux habitudes que le droit romain classique avait répandues dans les populations. Le mandat se maintint donc, usuel et libre; on l'appliqua aux matières auxquelles il est naturellement applicable, et même à beaucoup d'autres dans lesquelles il semble ne pouvoir intervenir raisonnablement. C'est ainsi que l'on se battait en

(1) Infrà, n« 4.

niEFACE. I.\

duel par procureur (1) ; c'est ainsi que le droit canonique autorisa les mariages clandestins par procureur (2). 11 y eut des procureurs de toutes les espèces et même des procuratrices (3) : procureurs des seigneurs, des communautés, des églises , du fisc, etc., etc.

Mais ce qui est très remarquable , c'est que le moyen âge vit naître l'industrie des commissionnaires, qui est devenue une branche si importante et si utile du commerce moderne. Il faut s'arrêter quelques instants à son origine.

Rien ne prouve que le monde romain ait eu l'idée de la profession du mandataire commercial, que nous appelons commissionnaire. Dans l'antiquité, le commerce se faisait au loin par des commis permanents (4), nommés facteurs, ou institeurs, que le chef du négoce plaçait à la tête de ses comptoirs (5). Ce mode d'opérer fut aussi celui des plus grandes entreprises du moyen âge (6). Il fut pratiqué par les Lombards. On voit leurs comptoirs et leurs préposés en permanence dans la plupart des villes où il y avait des opérations à faire et de l'argent à gagner (7). Le célèbre argentier de

(1, Ducange, v® Campio.

(2) Durand de Maillane, v Procureur^ p. 627, et Clandestin, Junge , y° Mariage , p. 36.

(3) Supplément à Ducange, v" Procurator ,

(4) Infrùf n° 60, je donne la définition de la préposition»

(5) Infràf n® 61, la variété de ces prépositions d'après le droit romain.

(6) Ducange, v* Draperius, Factores,

(7) Mon coiu. delà Société (préface, p. Lxi et la noie (5)).

X rnÉFAGE.

Charles VII, Jacques Cœur, exploita par le même moyen le monde commercial d'alors (1), et surtout le midi de la France. On sait à quelle immense fortune il arriva, et les services qu'il rendit à l'ingrat Charles VII ! ! Le nom de plusieurs de ses facteurs a été conservé avec honneur par les historiens.

Mais l'exploitation d'un commerce par l'établissement de comptoirs suppose des moyens puissants et de forts capitaux; elle est dispendieuse et ne peut se soutenir qu'à l'aide de gros bénéfices. Elle n'est pas à la portée de tous les spéculateurs (2). Au contraire, le commerce qui s'opère à l'aide de commissionnaires (3), auxquels on se borne à donner un tant pour cent pour chaque affaire, exige moins de frais ; il ne nécessite pas un capital roulant aussi considérable; il y a économie dans les dépenses de loyers, magasins, salaires du personnel, déplacements, etc., etc. Il semble donc que ce soit une idée fort naturelle et fort simple que d'agir sur les places éloignées par l'intermédiaire de correspondants ou commissionnaires. Mais, en toute chose, ce qui est le plus simple est le plus difficile à trouver. On n'arriva donc que tardivement à ce mode d'opérer, et on pratiqua longtemps le gouvernement d'un commerce par des facteurs ou des institeurs.

Deux causes cependant contribuèrent à faire

(1) Méni. de TAcad. des inscript,, t. 20, p. 509. Mémoire de M. de Bonamy. Voyez aussi M. Sisiuondi, t. 13, p. 537.

(2) Savary, l. 1, p. 571 et 572.

(3) V. infrà^ n° 07, la différence entre le commissionnaire et le prépoié.

rHKFACE. X"I

changer cette habitude : ce furent la concurrence et le privilège. Ces deux contraires se donnèrent la main pour ouvrir au commerce unevoiedilTérenle.

Lorsque le commerce eut pris de l'accroissement et que la concurrence eut fait baisser les profits qu'on en retirait, il fallut s'ingénier pour diminuer les frais généraux. On commença à avoir recours aux commissionnaires ou correspondants , gens placés sur les lieux, offrant des garanties d'aptitude et de probité , et servant d'auxiliaires beaucoup moins coûteux que ne l'était l'établissement d'un comptoir.

Mais ce progrès fut surtout secondé par les institutions commerciales du moyen âge : et ce qu'il y a de remarquable, c'est que ce fut dans les entraves même apportées à l'industrie que l'industrie du commissionnaire trouva sa plus grande raison d'utilité , d'application , de développement (1).

En effet, les corporations de marchands étaient, comme toutes les autres corporations, fort jalouses de leurs privilèges ; leur esprit local avait élevé de tous côtés des barrières et des prohibitions. Une de ces prohibitions, la plus importante à signaler pour notre sujet, était celle-ci : tout marchand forain , régnicole ou étranger, n'était investi qu'en temps de foire du droit de vendre sa marchandise librement, soit dans sa maison , soit dans son hôtellerie , soit dans sa boutique ou son magasin , soit de toute autre manière , en gros ou en détail. C'est

(1) MM. Delamarre et Lepoiteviii ont très bien expliqué ceci dans la préface de leur excellent ouvrage.