Parlons d'abord de la préposition

Un texte d'Ulpien, précisément applicable au cas où le propriétaire d'un navire prépose un patron marinier à l'exercice du bâtiment, décide que la préposition sera un mandat si le préposé agit gratuitement , ou bien qu'elle sera un louage s'il reçoit un prix(l). Paul établit la même distinction (2). Elle rentre dans cette idée fondamentale du droit romain , que le mandat et le louage d'ouvrages ne se distinguent que par le prix quand les faits sont susceptibles de location.

C'est également ce qui doit servir de règle dans le cas de préposition terrestre ; car la préposition terrestre et la préposition maritime sont gouvernées par les mêmes principes (3).

234. Il est vrai qu'Uipien , moins précis sur le cas de préposition terrestre que sur le cas de préposition maritime, ne parle de la première que comme d'un mandat : Ipsum tcimen insiilomn convenîrepoterit vel mandati, vel negolionmi gestorum (4).

Ceci se fortifie par le rapprochement d'autres textes qui comparent l'institeur au procureur (5).

(i) L. d, § 18, D., De exercit. : « Aut ex locato cum magisiroj si mercede operam exldbet; aut si graluiiam^ inandali agere polest. »

(2) L. 5,D., foc, cit.

(3^ Ul., 1. 1, D., De exercit. act,

(4) L. 1,D., Z)e instit. act,

(5) Paul, 1. 6, D., De stipuL prœtor.] lib., 48, ad edict,; et Ulp., 1. 13, § 25, D., De act. empt.

Mais rien n'empêche de supposer que lorsque les jurisconsultes romains ont tenu ce langage , ils avaient sous les yeux le cas, assez fréquent chez eux, d'un institeur gratuit. En général , leurs institeurs étaient des esclaves ou des enfants en puissance. C'était par l'intermédiaire de ces agents dépendants qu'on exerçait un commerce ou une industrie , et il est inutile de dire qu'entre eux et le maître ou le père de famille qui les avait préposés il n'y avait pas de mandat ou de louage. Quelquefois cependant , quand les institeurs de cette classe étaient malades , absents , empêchés , on trouvait un ami (i) qui acceptait gratuitement la charge d'institeur , ou même une personne officieuse qui, sans mandat, se portait negoiiorum geslor (2). C'est certainement en vue de ce cas de préposition gratuite que les fragments des textes romains ont rangé la préposition dans la classe du mandat; mais ils n'ont pas entendu abolir la distinction exprimée dans les lois du D., De exercitoriâ actione , distinction générale et que l'on retrouve à chaque instant dans les livres de Justinien. Sans cela , le corps de droit serait infidèle à ses propres principes, et il se mettrait en contradiction avec lui-même.

235. Du reste, pour fortifier mon opinion , je ne me prévaudrai pas d'un passage dans lequel Ulpien établit une différence entre l'institeur et le pro-

(1) V. Favre sur la loi 5, § 10, D., Deinst. oci. Il applique ce texte à une personne officieuse, amicum.

(2)l]lp. ,1. 1, D., DeinslU. act.^ et Favre sur celle loi.

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cureur(l); car cette différence n'intéresse que les tiers et n'a pas d'importance entre le préposant et le préposé. Un décrasseur , obligé de s'absenter , charge un ami de le remplacer pour commander à ses apprentis ; mais il n'explique pas s'il laisse cet ami à titre de procureur ou bien à titre d'institeur. Un des apprentis , à qui un vêtement a été confié, s'évade et le vole. Si l'ami n'est qu'un procureur, il ne sera pas tenu de cette perte à l'égard du propriétaire , car niliil gessit avec ce dernier ; mais s'il est institeur, le propriétaire volé aura action contre lui. On voit que cette distinction entre le procureur et l'institeur ne concerne que les tiers, et n'a pas trait aux rapports du préposant et du préposé. Pour définir ces rapports , il faut se référer aux principes généraux qui précisent le caractère du mandat et du louage ; ils ont ici toute leur autorité.

2oG. Partant de là , nous dirons : tout préposé qui recevra un prix pour ses services sera plutôt un locateur d'ouvrages qu'un mandataire (2) ; il le sera d'autant plus, que son temps appartient à son patron , qu'il doit l'employer exclusivement aux soins de sa préposition , et qu'il ne peut , sans la permission du préposant , se livrer à d'autres enti-cprises ou à d'autres actes de commerce. Bouteiller appelle les facteurs et préposés les Jamiliers des marchands (3) , et Toubeau dit

(1) L. 5,§10, D , Deinst.act.

(2) MM. Delamarre et Lepoitcvin, t. 1, n°21.

(3) Somme rurale.

qu'ils sont gagés (1) et en quelque façon domestiques (2).

Ainsi , Ulpien range dans la classe du louage le contrat passé avec un commis copiste que Ton emploie à l'année (3), et Gasaregis (4) considère comme un locateur d'ouvrages un certain Bizarrini qui s'était engagé à assister un négociant , nommé de Jaruis, dans son commerce, pour six ans. Nul doute que ces décisions ne s'étendent à tous les commis ou préposés placés dans une situation analogue (5).

237. Nous n'exceptons pas même ceux qui , par la nature de leurs fonctions , sont chargés de représenter le patron à l'égard des tiers.

Ainsi je fais un contrat de louage quand je dis à mon préposé : « Prenez la direction de ce bateau » ou de ce navire qui m'appartient et faites-le va- » loir pour mon compte ; je vous paierai mille (6). » Dans cet état , bien que ceux qui traitent avec lui aient le droit de voir en sa personne un autre moimême (7) , il n'est cependant intervenu entre lui et

(1) Inslit. de droit consulnire, p. 124, liv. 2, t. 4.

(2) P. 126 et 120.

(3) L. 19, §10,D., toc. cond.

Mon corn, du Louage, t. 3, n° 879.

(4) Disc. 77.

(6) Dans la décision jl5 de la rote de Gènes, on voit un commis préposa à la réception des laines , à qui le nom de locator operarum est sans^ccsse donné. ,

(ôjUlp.J. d, § 18, D.,pe€xer(it.

(7) Loc, cil.

moi qu'un contrat de louage. Pourquoi donc ne serait-ce pas un louage quand je mels un préposé à la tête d'un comptoir et que je le charge de l'exploiter? De ce que ce préposé doit se mettre en communication avec les tiers et me représenter vis-à-vis d'eux , il ne faut pas en conclure qu'il ne saurait être qu'un mandataire. Cette représentation n'est pas incompatible avec la location d'ouvrages et d'industrie. Je le répète, avec Ulpien(l) et le Code de commerce (2) , le patron de barque , le capitaine de navire , préposés par un exerciteur, sont les agents de celui-ci et ses représentants à regard de tous ceux qui ont traité avec eux sur les affaires relatives à l'exercice de la barque ou du navire ; et cependant , quand ils reçoivent un prix de leurs services, la loi leur imprime la qualité de locateurs d'ouvrages. Bouteiller, lorsqu'il appelle les préposés des familiers des marchands , a principalement en vue ceux qui mènent et gouvernent le fait des marchandises sans ce que les marchands ij soient présents. Si je charge mon serviteur à gages de commissions auprès de tiers, il est mon préposé, mon représentant , ce qui n'empêche pas de le placer en dehors de la catégorie des mandcilaires. Je vois dans Casaregis un sieur Mandino , administrateur pour compte d'une société relative à la ferme de l'impôt, traité sans difficulté comme se trouvant placé à l'égard de ses commettants dans les liens

(î)Art. 234G. dec.

(2) Art. 234.

d'un louage d'ouvrages (1). Ces faits me semblent topiques et ces autorités décisives. Il est certain que si dans les exemples indiqués il y a préposition , il n'y a pas mandat. Sans doute une telle préposition ressemble beaucoup au mandat. Elle engendre des effets nombreux qui se confondent avec les effets du mandat ; car le silence n'empêche pas le préposé d'avoir été mis par la volonté du maître à la tête d'une administration pour agir à sa place et le représenter , et cette volonté doit être exécutée , le prix reçu par le préposé n'étant pas un obstacle à l'accomplissement de ce rôle qui se rapproche du mandat à tant d'égards (2). Mais il n'en est pas moins vrai qu'en soi une telle préposition n'est pas le mandat proprement dit ; elle en diffère par des points dignes de considération. 238. Si toutefois le préposé en question ne rece-

(d) Disc. 77, n" 5 : Super re tocatoris, nempè Ipsis operiùus Mand'mi, Junge mon com. de la Société^ t. '2, n** 651.

Dans ce cas , comme dans l'affaire Bizarrini , Casaregis traite la question de savoir si la mort du patron est un obstacle à ce que le préposé demande le prix qui lui est dû poiH* le temps à venir, fixé par le contrat. V. mon com. du Louage^ t. 3, n*»S79.

(2) C'est une remarque qu'a faite Bariole sur la loi 1, D., De procurât, y n° 7, et sur la loi 5, § Sed si facio, De prœscript, verbis. Voici ses paroles : « Nota, quôd licet mnndatum non sit gratuilum^ ità quôd non pAriat ACTIOXEM mAndAti inter mandantem et pro carat or em^l aman dicitur mandatam respecta illius qui agit et contra quem agilur^ sine quo mandalo ^ aliène «c» mine agi non potest, ut hic palet,»

Suprà, n» 169.

cuAP. I. ART, 1986. 255

vait pas un traitement proportionné aux services qu'il rend au patron , si , investi d'une grande confiance et revêtu de pouvoirs illimités , il gérait avec un dévouement affectueux pour le préposant toute une entreprise considérable et très lucrative avec une rétribution modique , rien n'empêcherait de faire prédominer en sa personne la couleur du mandat ; les nuances sont ici délicates ; c'est aux esprits exercés à les saisir.

239. Venons maintenant à la commission et voyons si c'est le mandat qui l'emporte chez elle.

M. Vincens, partant de cette idée que dans le commerce tous les services sont rétribués et que le mandat salarié dégénère en louage , est enclin à voir dans le contrat de commission un louage , /ocatio operarum (1). Mais cette classification n'est pas exac te.

D'abord, ainsi que nous l'avons dit suprà, n*" 231, tous les commissionnaires ne reçoivent pas un prix pour les services qu'ils rendent. Quoique, en général , l'esprit du commerce soit de ne faire rien pour rien , il arrive cependant assez souvent qu'un correspondant consent , par pure obligeance , à faire pour le compte d'un négociant, son ami , des actes qui se réfèrent au contrat de commission. Je répète que j'ai vu des exemples d'assurances, pour compte de qui que ce soit , prises sans la moindre rétribution par le correspondant qui se chargeait bénévolement de payer la police pour son correspondant éloigné. En pareil cas, la commission et le mandat

sont identiques , ou , pour mieux dire , la commission n'est qu'une des faces du mandat.