La règle posée au n» 437 gouverne les matières civiles

aussi bien que les matières commerciales,

créances.

Renvoi pour ceci aux art. 1799 et suiv.

COMMENTAIRE

414. L'obligation de rendre compte est inhérente au mandat (1). Quiconque administre les affaires d'autrui est débiteur d'un compte. Ainsi le veut la bonne foi : ex bonâ fide rationem reddere débet (2) ; ainsi le veulent les préceptes de la loi écrite , d'accord avec la morale (3). Le compte n'est pas seulement dans l'intérêt du mandant , il est encore dans l'intérêt du mandataire lui-même. Il est de l'honneur du mandataire de montrer sa

(1) Suprà^ n° 39. Decis, rotas gen,^ 24, ii° 1^ Pothier, n» 51, art. 1577 C. c.

(2) Gaius,l. 46, § 4, D., De procurât:

(3) \j,\^(j.^ De ration.

gestion à découvert ; il est de son intérêt de prouver par un compte franc et exact ce qui peut lui être dû à côté de ce qu'il peut devoir.

415. Les soutènements du compte s'établissent par les lettres , les factures , les récépissés , les livres de commerce régulièrement tenus. Un commissionnaire à qui on demanderait la production de ses livres et qui ne la donnerait pas ne serait pas censé avoir rendu un compte régulier et parfait (1).

Il peut cependant être dispensé par la convention de produire des pièces justificatives. La jurisprudence offre des exemples de cette stipulation et du respect que les tribunaux ont eu pour la volonté des parties (2).

Mais la clause par laquelle le mandant dispenserait le mandataire de rendre compte n' irait-elle pas contre l'essence du mandat ? et, dès lors, devrait-elle être considérée comme nulle et non-écrite ?

Cette question a été résolue, par un arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation du 24 août 1831 (3) , dans un sens favorable au maintien de ce pacte. La raison en est que le mandat perd alors ses caractères propres et naturels, et qu'il se trouve

(!) Decis. rot.*gen. 24: «Inquà redditione oslendi dcbeut Ubri. »

Casaregis, discAO'îy n" 37, 38. Libris non exhibilis sempsr dicitur ratio imperfecti redd'Ua.

(2) M. Merlin, répert., V Mandat, § 4.

MM. Delamarre et Lepoitevin, t. 2, n" 46L

converti en une libéralité faite par le mandant au mandataire, libéralité dont le mandataire est maître de profiter et dont il profite, en effet, lorsqu'il refuse de donner son compte. Dans l'espèce jugée par la Cour de cassation , il y avait des circonstances remarquables et qui font toucher au doigt Texactitudede la solution : c'était un fils qui avait une fortune considérable et qui , voulant venir au secours de son père dans la gêne, sans humilier sa délicatesse et son amour-propre par l'offre d'une pension alimentaire , lui avait donné le mandat de gérer un de ses domaines situé aux Antilles , avec le droit de percevoir les récoltes, de vendre les meubles et les fruits, d'aliéner l'immeuble lui-même , le tout sans être tenu de rendre compte à qui que ce soit. Le caractère de donation était manifestement empreint dans cet acte de piété filiale ; la convention me paraît même tellement respectable, que je suis étonné que le pourvoi ait été admis par la chambre des requêtes contre l'arrêt de la Cour royale de Bordeaux qui avait décidé qu'un compte ne pouvait être exigé par les héritiers du mandant.

416. Le compte doit comprendre tout profit, direct ou indirect, que le mandataire a fait avec la chose du mandant. Paul dit en termes énergiques : « Ex maiidato apud eum qui mandatum snscepit , nihil » remanere oportet (1) » ; et Ulpien : « Debcre cum » prœstare quanlumcunque emelumeuti scnsil (2). »

(!)L. 1^,D., Mandait.

(2)L. 10, §3, D.,J/a;2r/ar/.

Rien ne doit rester entre ses mains , fruits (1) , intérêts (2) , profits principaux ou accessoires , intrinsèques ou extrinsèques (3) , provenant nécessairement du mandat ou à l'occasion du mandat (i). Le mandataire remplit un office de bonne foi; il n'a droit qu'aux honoraires convenus. Si l'opération a produit des bénéfices plus grands que les bénéfices espérés, si son industrie a fait la chose meilleure qu'on ne le croyait , il doit se souvenir que ce n'est pas pour lui qu'il a travaillé. Garder quelque chose de plus que son honoraire serait s'enrichir aux dépens d' autrui (5) : Bonœfidd hoc congruit, ne de alieno lucrum senliat (6). Il doit suffire au mandataire de ne pas perdre ; il ne doit pas gagner (7).

417, C'est pourquoi Ulpien résout contre le mandataire le cas que voici :

J'avais chargé mon mandataire de prêter 10,000 à Titius sans intérêts ; mais le prêt a été fait avec stipulation d'usures. Mon mandataire doit-il porter ces usures dans son compte ? Oui , sans doute î

(j)Ulp.,l.lO, §2, D., Uandoti.

(2) ld„ 1. 10, §3, D., ManUati.

(3) Gaius^ 1. 46, § 4, D., De procurât, she principaliter, sive extrinsecàs.

(4) Occasione mandati ( Doncau sur la loi 11, C, Mandaii, no 10).

(5) Favre, Ration, sur cette loi.

(6) lllp., l. 10, § 3, D , Mandati,

(7) Arg. de la loi 10, D., De jure dot^ Infràj no 434.

CHAP. ri. ART. 1993. ftOS

rien ne doit rester dans ses mains de ce que mon argent a produit (1).

Mais si le mandataire avait prêté la somme à ses risques et périls ; par exemple , si , au lieu de la prêter à Titius , comme le portait le mandat , il l'avait prêtée à Sempronius avec intérêt, et que parlà il eût couru les risques du non-remboursement par ce dernier; dans ce cas, Ulpien , d'accord avec Labéon , décide qu'il est fondé à retenir ces intérêts (2), et cela d'après la règle : Cujus est periculum damni , ejus quoque lucrum esse débet (3) . Paul rend une décision semblable à l'égard de l'associé qui , en son nom et à ses risques , prête l'argent de la société (1) ; toujours en vertu du principe que les intérêts sont le prix d'un risque que le prêteur a couru , et dont il paraît juste par conséquent qu'il conserve les profits.

Mais , de même que nous ne suivons pas la décision de Paul en ce qui concerne l'associé ( l'article 1846 , § 1 , le porte expressément ) (5) , de même nous devons rejeter la décision d'Ulpien en ce qui concerne le mandataire (6). Qu'a fait ce dernier ? Il a violé la forme du mandat ; et par-là

(1)L. 10, §8, J).,ManHati.

(2)L. 10,§8, D., Mandati.

(3) Favre sur celte loi. V. Pomp., 1, 13 , § 1, D.^ Commod.

(4) L. 67, § l,D.,/^ro socio .

(5) Accurse avait dit que si l'associé pouvait garder les intérêts d'après la décision de Paul, il devait d'un autre côté c'es dommages et intérêts à la société pour s'être servi de ses fonds, et Favre l'approuve ( sur la loi 67, § 1, D., Pro socio).

(6) Arg.de l'art. 1996.

même il s'est mis nécessairement en demeure et la chose est passée à ses risques (1). Or, comment pourrait-il se faire un moyen de sa faute , de sa demeure, pour se créer un avantage? Je comprends émerveille que lorsqu'une chose est naturellement et légalement aux risques d'une personne, celle-ci en retire les profits. Mais le principe d'Ulpien me paraît difficilement applicable lorsque le risque est la suite et la punition d'une faute. Le mandataire qui détourne la chose de la destination prévue par le mandat , qui l'applique à ses besoins , qui veut en faire une source de profits pour lui-même , est un mandataire infidèle ; il commet un délit ; et , pareil au dépositaire qui a appliqué la chose déposée à ses besoins (2) , il doit les intérêts de plein droit de cette chose (3). Et Ton voudrait qu'il ne dût pas les intérêts qu'il a effectivement retirés par suite de son détournement? Sans doute, dans la subtilité du droit romain , l'acîion mandati pouvait n'être pas donnée à l'effet d'obtenir précisément le remboursement des usures stipulées par le mandataire. Mais le mandant n'avait-il pas droit à des dommages et intérêts pour cette violation du mandat? N'avait-il pas droit aux intérêts dès le jour où le mandataire avait employé la somme à son usage? Aujourd'hui , nous ne faisons pas ces distinctions ardues entre les diverses espèces d'ac-

{\)Suprli, no 412.

(•>') Mou corn, (lu Dipôt , u° lOi. Scaîvola , 1. 28, D., Lepositi.

(3) AW. \^^(^,in[ri.

lions ; nous allons droit au but , cherchant à éviter les circuits de la forme !

Û18. Nous venons de dire que le mandataire doit de plein droit l'intérêt des sommes qu'il a appliquées à son profit ; c'est un principe sur lequel nous reviendrons dans le commentaire de l'article 1996 du Code civil.

119, Et nous examinerons alors si le mandataire qui a fait pour son propre compte de grands profits avec l'argent du mandant doit, outre les intérêts, la restitution de ces profits ; nous démontrerons que, de même que le dépositaire, il n'est débiteur que des intérêts légaux, et que le surplus doit rester entre ses mains.

420. Mais il y a une autre question : c'est celle de savoir si le mandataire peut être forcé, par l'action mandati , de porter dans son compte les avantages naturellement illicites qu'il a obtenus en agissant pour le mandant.

Deux cas peuvent se présenter :

1° Le mandataire avait-il une procuration tendant à mal faire , par exemple , un mandat pour jouer, pour se livrer à des opérations de contrebande , etc. ? Dans ce cas , comment le mandant pourrait-il obtenir de la justice d'être écouté dans des réclamations qui portent sur des causes odieuses et punissables (1)? Atque ideo ab liac actîone tîon agetur, dit Ulpien (2).

(!) i'a/jrà, n«' 30 cl 31.

Il) L. 6, § 1, D., Mandati, etl. 12, § U, D., Mandati. Suprà, !!•• 30 et 31.

i06 DU MANDAT.

421. Il n'en serait autrement que si, par Terreur ou la prévarication du juge , le mandataire avait obtenu la liquidation de ces opérations au profit de son mandant (1). Un jugement passé en force de chose jugée purifie tout par une présomption d'ordre public ; il ne permet pas de remettre en doute l'origine de la chose ; il suffît qu'elle ait été reçue par le mandataire pour compte du mandant pour que le premier en doive faire raison au second.

422. 2° Maintenant , voyons ce qui doit être décidé si le mandataire s'est servi de son chef de la chose du mandant pour en retirer des profits naturellement injustes ou illicites , par exemple , pour faire l'usure.

La question a été posée en matière de société par Ulpien. Un associé a fait avec la chose commune des gains illicites ; est-il tenu de les communiquer ? ÎS'on, répond le jurisconsulte ! Car, delictorum turpis atquefœcla communio est (2). C'est pourquoi Bartole et Favre (3) pensent que l'associé qui a prêté l'argent de la société à un intérêt usuraire n'est pas tenu de ce qui excède l'intérêt permis.

Ceci posé , peut-on dire que , par la même raison , le mandataire ne peut être forcé par le mandant à faire compte de ce qui dépasse le taux légal ?

Dans la loi 52, au D. , De hœredït. petit. , Hermogé-

(1) Gains, 1. 46, § 4, D., De procurât, llp., 1. 8, §'j, D., t^egot. gest.

(2) L. 53, D., Prosocio.

(3) Sur la loi 07, § 1, D., Pro socio.

CIIAP. II. ART. 1993, 407

nien veut que le possesseur de rhérédité, qui a fait des gains déshonnêtes (inhonestos quœsius), soit forcé de les restituer. Et pourquoi? Sa raison est remarquable. Ne honesta interpretatio non honesto quœstni lucrum possessori facial : il ne faut pas qu'une interprétation honnête procure au possesseur des •profits déshonnêtes.

Si, par exemple, le possesseur d'une maison héréditaire l'a louée très cher comme lieu de débauche (1), s'il a retiré des capitaux des intérêts usuraires, il devra en faire compte à l'héritier. Il vaut mieux que ce dernier en 'profite, lui qui en est innocent , que l'auteur même du délit. Ce dernier ne saurait trouver sa récompense dans les scrupules du droit.

Cette décision d'Hermogénien trouve sa confirmation dans un texte d'Ulpien, qui nous rapproche du mandat; car il s'agit d'un negotîorum gestor :

« Item si fundnm tuum, vel ciritatrs, per obreptionem » petiero, negolium tuum vel civitatis gcrens, et ampliores » quàm oporiuit, fructus ftiero conscculus^ debcbo hoc » t'psnm, tibi vel reipublicœ prœstare; licet petere non 9 potuerim, »

Ainsi donc, si votre negotîorum gestor, par une adresse coupable, parvient à se faire payer, par le possesseur de votre héritage, des fruits plus considérables que ceux qui sont dus, il vous en doit compte. Sans doute, il n'aurait pu les réclamer en justice; mais, les ayant reçus, il doit vous les restituer.

p ■ ■ ' II.

(1) lllp., 1. 27, § 1, D , /)e /lœre.i. petit.

De ces solutions il n'y avait qu'un pas à faire pour arriver au mandat. Le président Favre, après beaucoup d'autres, n'a pas hésité à le franchir. Que les capitaux prêtés par le mandataire aient rapporté des intérêts légitimes, qu'ils en aient rapporté d'usuraires, il n'importe. Le mandataire doit compte à son mandant de la totalité. ^Neque » rursùs dislinguere debemus an iisuras légitimas per- » ceperity aut quœ in regione frequentantur ; an vero IL- » LICITAS et quœ legitimum modum usurarum excedunt. n Quantumcunque enim emolumentiim sit, quod procura- » tor perceperit, quamvis illicitum et indebîtum, id to- » tmn tamen restituere domino "débets ex leg. Û6, § Pro- » curât», D. , De procurât. Tanlô cnim facit improbiùs » et contint bonam fidem , quanta improbiùs lucrum est » quod ex aliéna pecuniâ vult retinere, Deniquè ex man- » dato apud eum qui mandatum sustepit, nihil remanere » oportet (1). »

On le voit : dans le mandat et dans les autres situations analogues au mandat, on s'écarte des idées reçues en matière de société. Tandis que dans la société on ne veut pas le partage des choses mal acquises, on exige au contraire, dans le mandat et la gestion d'affaires, que le mandataire ou le gérant rende compte de tous les profits quelconques qui se rattachent à sa gestion, sans distinctiop d'origine.

/|23. Ces idées doivent-elles être suivies sous le

(1) Sur la loi 10, § 3, D., Mandati.

Jange Doiieau sur la loi 11, C, Mandati^ n" 10.

Code civil? Je le pense (1), et, pour trouver la raison de cette solution, il faut remonter aux notions que j'ai exposées, dans mon commentaire du /ew, sur la théorie de la condiclio ob tiirpem causam (2).

Entre le mandant et le mandataire la position n'est pas égale. Le second a commis un délit, le premier en est innocent. Sur quoi donc se fonderait la rétention prétendue par le mandataire? Pourrait-il se prévaloir de la règle : In pari causa meVior est causa possidentîsl

A cette inégalité de situation qui rend la fin de non-recevoir inapplicable , se joint une autre considération : l'intérêt public et la morale veulent que Fauteur d'une mauvaise action n'en retire pas des profits qui l'encouragent à mal faire ; et, dans le doute, il vaut toujours mieux préférer l'interprétation la plus défavorable à celui qui a offensé l'honnêteté publique, et la mieux appropriée à sa punition ! ! Après tout , il est permis d'espérer que le mandant réparera un mal qu'il n'a pas eu la méchanceté de faire. Mais peut-on compter sur le mandataire qui , après avoir malversé avec les tiers , mal verse avec le inandant ! ! La chose sera donc remise entre les mains du mandant. 11 est plus digne ; il offre plus de garanties.

&2i. Pourquoi cependant, en matière de société, l'associé délinquant garde-t-il la totalité de

(1) MM. Delaraarre et Lepoilevin, t. 2, n" 459, sont aussi de cet avis.

(2) No* 171, 172etsuiv.

son bénéfice sans être tenu de le communiquer!! C'est qu'un partage des gains illicites fait sous l'autorité de la justice en serait la sanction; la loi ne doit pas s'en mêler. Au contraire, la reddition de compte que nous prescrivons au mandataire est la punition de sa mauvaise action. La loi fait bien de lui prêter son appui.

425. Lorsque le mandataire a reçu, en vertu de son mandat, une chose qui n'appartient pas au mandant, il ne doit pas rechercher le véritable propriétaire pour la lui remettre. C'est au mandant qu'il faut qu'il la livre et en rende compte. Notre article en contient une décision empruntée aux lois romaines (1) , et la raison en est saillante. Le mandataire est un intermédiaire , un nmlus minister. Il n'est pas chargé de résoudre des questions de propriété qui ne le concernent pas. Ayant reçu la chose pour le mandant, il doit la remettre au mandant , sans quoi il transgresse son mandat et commet une faute. Et d'ailleurs, est-ce que la chose d'autrui ne fait pas tous les jours la matière d'une spéculation commerciale , d'une expédition, etc., etc.? Qui a dit au mandataire que ce n'était pas un dépôt que le véritable propriétaire voulait faire, sans être connu, entre les mains du mandant? Comment sait-il si le mandant ne reçoit pas la chose pour la vendre pour le compte du maître, pour l'échanger, la charger sur un na-

(1) Caius, 1. 46, § 4, D., De procurât, Arg. de l'art. 1938 C. c.

El mon com. du Dépôt j n" 139 et suiv.

CHAP. II. ART. 1993. ili

vire, etc., etc.? Est-ce qu'il peut être permis au mandataire de s'entremettre pour déranger toutes ces combinaisons, lui dont, au contraire, la mission est d'y prêter la main?

426. Toutefois, il faut prévoir les fraudes faites à la loi; et si le mandataire venait à découvrir que la chose a été volée et qu'on se sert de lui pour receler un vol et l'associer à un coupable détournement, je pense qu'il serait fondé à se conduire d'après les règles tracées par l'art. 1938 (1).

Mais, hors ce cas, le mandataire se renfermera dans son rôle passif de nudus minister. Il ne s'informera pas du droit du mandant sur la chose; il exécutera aveuglément ce qui lui a été prescrit.

Lors même que le mandant l'aurait chargé de recevoir une chose qui ne lui était pas due, si le tiers consent par erreur à la livrer , il est de soii devoir de mandataire de la remettre fidèlement au mandant (2).

427. Du reste, quand nous disons que le mandataire doit exécuter aveuglément les ordres contenus dans le mandat, nous sous-entendons que ces ordres sont licites. C'est la première conditioa imposée par la morale et par le droit. Si le mandataire avait eu la faiblesse d'accepter un mandat illicite, il ne devrait pas hésiter à résigner ses pouvoirs. Un honnête homme peut errer; mais persévérer dans Terreur est d'un cœur mal inspii'é.

(1) Mon com. du Dépôt ^ n° d40.

t2) L. 46, § 4, D., De procarat.

Ûi2 DU MANDAT.

Supposez , par exemple , que le mandat soit de transmettre une chose à une personne déclarée par la loi incapable de la recevoir (espèce de mandat trop fréquemment mis en œuvre pour enrichir par des moyens détournés les congrégations religieuses non autorisées) , le mandataire qui voudra véritablement mériter le titre de pieux s'abstiendra de la consommation de ce mandat illicite. Il rendra la chose au mandant ; et si le mandant est décédé, et que le mandat soit par cela même révoqué , il la rendra à ses héritiers et ne trempera pas ses mains dans ces pratiques frauduleuses , dans ces menées indignes d'hommes droits.

428. L'on voit par ces détails l'importance de la règle qui veut que le mandataire fasse compte de tout ce qu'il a reçu en vertu de sa procuration. Cette règle est la sanction de la bonne foi dans le mandat; elle est la base de la sécurité qu'y placent le commerce et la société civile.

Pour en tirer les dernières conséquences, nous dirons que le mandataire doit également se dessaisir des titres et des pièces que le mandant lui a remis pour sa gestion. Si procuralomn dedero , ncc instrumenta m\hi caiisœ reddat, quel actîone milii teneaiur? et Labeo putat mandati eum tener'i (1).

Nous verrons aussi par l'art. 2001 que le mandataire doit remettre au mandant l'original de la procuration ou l'expédition du mandat dans lequel ses pouvoirs sont consignés (2).

; (1)Uli).,l. 8, D., Mandati.

(2) /«/ra, 11" 766.

ciiAP. II. ART. 1993. 413

Mais ce serait de la part du mandant une prétention exagérée que d'exiger du mandataire la remise des lettres missives que ce dernier a reçues de lui à l'occasion du mandat. Ces lettres sont la propriété du mandataire. C'est ce qu'a très bien jugé un arrêt de la Cour royale de la Martinique , contre lequel on s'est pourvu en cassation par un pourvoi que la chambre des requêtes rejeta le 19 février 1845 (1).

429. 11 paraît que, dans certaines localités, il est des mandataires ou des commissionnaires peu scrupuleux qui se servent de leur mandat pour ajouter, aux gains stipulés par le contrat, des gains secrets qu'ils retranchent au mandant. Je vois, par exemple, qu'à Lyon un usage de ce genre s'était introduit, et que (chose incroyable!) on osait l'avouer comme une pratique commerciale usuelle et en quelque sorte autorisée par la coutume. Cet usage consistait à faire payer au mandant les marchandises plus cher que le commissionnaire ne les avait payées lui-aiême. Par- là , celui-ci faisait un double profit. A son salaire il joignait la différence entre le prix payé par l'acheteur et la somme effectivement versée au mandant. Par arrêt du 23 août 1831 , la Cour royale de Lyon a justement flétri cette fraude coupable. Son arrêt contient les vrais principes exprimés avec énergie et dans un langage sévère (2).

Biflon

contre Glandu.

Inffà,

Dal.,

ftli DU MANDAT.

430. Le mari qui, d'après Tart. 1578 du C. c, se trouve dans le cas d'un mandai tacite pour administrer les paraphernaux de sa femme, n'est pas tenu à rendre compte de ce qu'il a reçu, d'une manière aussi absolue que les autres mandataires. La loi fait pour lui une exception ; elle ne l'oblige qu'à rendre compte des fruits existants à la dissolution du mariage ; mais il n'est pas comptable de ceux qui ont été consommés avant cet événement. Le législateur a supposé que ces fruits avaient été consommés du consentement de la femme pour les besoins du ménage (1). Il en est de même dans le cas de mandat exprès (2) , à moins que ce mandat ne porte la clause que le mari rendra compte des fruits. Dans ce dernier cas , le mari est tenu de faire compte de tout ce qu'il a perçu, de même que tout autre mandataire (3).

431. Non-seulement le mandataire doit faire entrer dans son compte ce qu'il a perçu effectivement; il doit aussi y faire entrer ce qu'il aurait dû recevoir et qu'il n'a pas reçu par sa faute (4).

Par exemple , dans la croyance que le prix du blé était à Alger de 200 fr. l'hectolitre , je vous donne commission de me vendre à ce prix 600 hectolitres que j'y ai en magasin. Mais il se trouve que le cours du blé est de 220 fr. ; et vous , par une obéissance supine à mon ordre , vous vendez

(1) M. Touiller, t. 14, n«361.

(2) Art. 1577. Brelonnicr, Q. alpliab., t" Paraphernaux.

(3) Art. 1577. M. Touiller, t. J4, n^ 362. (4)Polhier, n°51.

au-dessous de ce cours : vous êtes en faute ; vous deviez vendre au cours de la place. Vous deviez savoir que le mandat de vendre à 200 contenait virtuellement le mandat de vendre plus s'il était possible. Vous serez donc chargé dans votre compte du prix de 220 fr. l'hectolitre (1).

432. Mais si le mandataire n'est pas en faute, il n'est comptable que de ce qu'il a reçu et nullement de ce qu'il aurait dû recevoir. Ainsi, on ne devra pas le charger des fruits qu'un immeuble aurait dû produire, si, en fait, il ne les a pas produits (2).

433. Si le mandataire a sacrifié sur un point les intérêts de son mandant et que sur un autre point il les ait faits meilleurs, pourra-t-on opérer une compensation? J'ai déjà touché ce point (3). J'y reviens ici pour insister sur une distinction qui me paraît décisive. Ou le mandataire était chargé de deux mandats entièrement distincts, et alors je pense , avec la glose et Pothier, qu'il n'y a aucune compensation à opérer. Ou bien l'affaire confiée au mandataire contenait plusieurs mandats connexes, s'enchaînant l'un à l'autre et constituant une même opération, et je pense, contre la glose et Pothier, et avec Balde , Salicet , Paul de Castro , Bruneman (4) , qu'il y a lieu à compenser. Par exemple, je donne à mon mandataire l'ordre de m'acheterdu blé à 45 fr. l'hectolitre, demel'expé-

(1) Polhier, loc, cit.

<2) Cass., req., 21 janvier 1845 (Devic contre *** )l

{3)Suprà, n«»4()3.

(4) Sur la loi 4, C, De procurât.

ftl6 DU MANDAT.

dierparle navire à vapeur le Sphinx, moyennant un nolis de 1 fr. par hectolitre. Mon mandataire achète à 45 fr. 50 cent. ; mais il nolise à 50 cent, au lieu de 1 fr. Cette opération contient deux mandats connexes, le mandat d'acheter et le mandat de noliser. Le bénéfice fait sur l'un doit évidemment compenser la perte faite sur l'autre. Pomponius le décide ainsi pour le cas de gestion d'affaires : «P6«sare lucrum cum damno debeljy> (1) et la loi il au D., De usuris, empruntée aux écrits de Paul, n'est pas moins formelle. Ces deux lois touchent bien plus à la matière du mandat (la seconde surtout qui concerne un administrateur de ville) que l'art. 1850 du G. c. , puisé dans les principes du droit romain sur la société (2) . Elles font voir qu'il ne faut pas juger le mandataire avec une rigueur outrée; on doit supposer que, puisqu'il a fait sur un point l'affaire du mandant meilleure , c'est que sa vigilance est entièrement irréprochable, et que s'il n'a pas mieux fait sur l'autre point, c'est qu'il y avait impossibilité.

434. Lorsque les choses que le mandataire a reçues ont péri par force majeure sans sa faute , il n'est pas tenu d'en faire compte. La force majeure ne saurait être imputable au mandataire , comme nous l'avons vu ci-dessus (3). Le mandant qui a

(1) L, il, D., Negot.gest.

(2) Junge MM. Dolamarrc et Lcpoitevin, l. 2, uP 147.

ClIAP. II. ART. 1993. 417

les profils de Taflaire doit en supporter les pertes (1).

Mais si le mandataire avait reçu une indemnité pour ces pertes, il faudrait qu'il en fît compte au mandant.

Pinelli avait donné à Bordoni de Gènes la commission de conduire et vendre à Alger des balles de toile. Chemin faisant , les pirates s'emparèrent du navire, dissipèrent les marchandises et firent l'équipage prisonnier. Bordoni, qui avait un saufconduit pour le Dey , trouva moyen d'avoir accès auprès de lui; et, lui ayant fait observer que la bonne foi et le respect dus à un sauf-conduit avaient été violés par ses sujets, il obtint une somme considérable en indemnité. De retour à Gèues , Bordoni compta avec Pinelli; mais il crut qu'il lui'sufllsait de prouver la perte survenue par force majeure pour être quitte envers son mandant , et que l'indemnité reçue en Algérie devait lui profiler. C'était de sa part ou une erreur grossière , ou un acte de mauvaise foi. La rote de Gènes (2) le condamna à tenir compte des sommes qu'il avait reçues des pirates , sauf à se faire indemniser de ses pertes personnelles et de ses déboursés.

435. Si la faute du mandataire se trouvait Uièlée à l'accident, il serait responsable : par exemple, s'il n'avait pas pris toutes les précautions pour se garantir des voleurs, ou de l'incendie ; si sa caisse

(l)Toubeau, p. HO.

(2) Décis. 157.

n'était pas fermée ; si les portes extérieures n'étaient pas closes avec les sûretés d'usage, etc. (i),

436. La perte étant également à sa charge quand il est en demeure, il doit se charger en recette de ce qui a péri depuis cette demeure.

437. Mais voici un point que nous avons annoncé ci-dessus, au numéro 370, et dont l'importance exige quelques détails. Il s'agit de la perte par force majeure des espèces dont le commissionnaire est détenteur par suite du mandat. Cette perte doit-elle rester pour le compte du commissionnaire, ou bien est-elle pour le compte du mandant?

L'arL 131 du Gode espagnol résout cette question de la manière suivante : « Quant aux espèces » appartenant à son commettant et que le commis- » sionnaire aura en sa possession, il répondra de tout » dommage et de toute perte, alors même que ce serait ))le résultat d'un cas fortuit, ou l'effet de la vio-' x)lence, à moins de convention expresse con- » traire (2). »

Et le Code portugais contient une semblable disposition (3).

On notera bien, pour l'intelligence de ce point de droit, qu'il ne s'agit ici que d'espèces métalliques, de deniers {fundos metaiicos, comme dit le Code

(1) Suprà^ no IH, l'exemple du commissionnaire Albert, (2)Traduct. de M. Fourhé.

MM. Delamarre et Lepoitevin, t. 2, n° 222, p. 410. (3) Art. CO.

portugais), que le commissionnaire tient du commettant.

Au premier coup d'œil, celte jurisprudence parait inexplicable. On ne sait comment la concilier avec la règle : Res périt domino , et Ton ne voit pas comment le commissionnaire , exempt de faute, et surpris par la force majeure ou la violence {da caso foriuito ou violencia) , peut raisonnablement encourir quelque responsabilité.

Mais, en y réfléchissant, les doutes s'évanouissent, et Ton comprend la raison de cette différence entre la perte des espèces métalliques et la perte des autres objets.

438. En effet, l'argent qui entre dans les mains d'un commissionnaire n'y parvient pas pour y rester enfermé dans des sacs cachetés, et pour être ensuite rendu in individuo; il se confond dans la caisse du commissionnaire avec ses autres deniers ; le commissionnaire peut s'en servir, sauf à rendre à la première réquisition, ou quand le moment est venu, des valeurs métalliques équivalentes, c'est-à-dire, sauf à restituer la somme reçue , non avec Jes mêmes écus (corpora nummorum eadem) (l),mais avec d'autres de même valeur et ayant cours. Or, dans cette situation le commissionnaire n'est pas un dépositaire ordinaire, lequel n'est jamais responsable de l'événement de force majeure qui fait périr le corps certain qu'il conserve et doit rendre in individuo. Il est dépositaire irrégulier , et nous avons expliqué

(1) Papin,, 1. 24, D., DepositU

dans notre contrat de dépôt qu'en pareil cas le domaine de l'argent étant censé passer sur la tête du dépositaire, la chose périt pour lui, d'après la règle Pœs périt domino (1). C'est ce qui fait dire à Scaccia : Per interitum pecuniœ depositœ non liberatur, quia genus perire non potest (2).

A la vérité, il en est autrement quand la somme reçue est enfermée dans des sacs cachetés , ce qui oblige à la conserver in individuo, et à la rendre identiquement. Mais toutes les fois que l'argent est compté sans cette précaution {pecunia numerala, non obsicjnata (3)), il perd son individualité, et l'on tient pour certain dans le commerce que le détenteur prend sur lui le péril de cet argent (4).

Le Code espagnol et le Code portugais sont donc l'expression d'un point de droit incontestable.

/|39. Nous avons dit qu'il en est autrement quand les sacs d'argent sont cachetés, parce qu'alors la confusion disparaît , que l'argent reste in îndividuo, qu'il conserve la nature de corps certain, et ne passe pas à l'état de genre.

A cette exception nous ajouterons volontiers celle que MM. Delamarre et Lepoitevin proposent dans le cas où l'argent aurait été constamment et soigneusement renfermé dans une caisse à part, la-

(l;N°^ IKj, 93.

{2) § 1, quwst. 7, part. 4, ampl. 3, n° 20. (3, Scaccia, loc. cit.^ n*» 21.

[h) Semper (ransU in deposilarhim»

Scaccia, loc. cil., n" 21.

cnAP. II. ART. 1993. Û2i

quelle aurait été enlevée à force ouverte par des brigands. L'argent est alors individualisé; il est conservé in individuo, pour être rendu tanquàm ninnmorum corpora eadcm,

440. Serons- nous aussi disposés à décharger le commissionnaire qui, n'ayant pas pris la précaution d'individualiser l'argent déposé, et l'ayant confondu avec les autres deniers de sa caisse , se bornerait à établir pour sa défense que les voleurs ont enlevé de vive force tout l'argent qui se trouvait chez lui?

MM. Delamarre et Lepoitevin n'hésitent pas à se prononcer pour l'affirmative (1 ) ; mais je ne partagerais leur avis qu'autant que le commissionnaire prouverait que, depuis l'entrée des fonds appartenant au commettant, il n'est pas sorti d'argent de sa caisse. Car si des paiements avaient été faits, comment savoir s'ils ne l'ont pas été avec l'argent du déposant?

441. Je crois aussi qu'on excuserait facilement le commissionnaire s'il justifiait que l'argent à lui remis pour le commettant lui a été volé de vive force quelques heures après la réception , et avant qu'il n'ait eu la possibilité de l'employer (2). Ce serait le cas d'argumenter de l'opinion d'Ulpien (loi 1, § 34, D., Déposai), qui, bien que n'étant pas ordinairement suivie, surtout dans les matières de commerce (3) , s'appuie ici sur des raisons d'équité

(1) Loc, c'a,

(2)M\I. Delamarre cl Lepoitevin, t. 2, n« 223,

(3) V. mon corn, du Dépôt ^ n" 115.

ii22 Î)U MÂIS'DAT.

de nature à la faire prendre en considération. /i.4'i. On voit que si les Codes espagnol et por*tugais ont posé une règle généralement applicable en matière de commission , cette règle est cependant tempérée dans la pratique par quelques modifications requises par la force des choses et par la bonne foi. Il n'y a pas si bonne règle qui n'ait ses exceptions.

443. Les principes que nous venons de poser sur la perte de l'argent remis au mandataire ne sont pas circonscrits aux matières commerciales. Ils ont également leur place dans les rapports civils. Quand je remets 10,000 fr. à mon notaire pour qu'il en opère le placement , si ce notaire les reçoit non cachetés ni individualisés et les mêle dans sa caisse avec ses autres fonds, je l'autorise par-là à donner à l'emprunteur, non pas cadem immmonmi corpora, mais d'autres espèces d'égale quantité et valeur ; dès lors, le dépôt a perdu la pureté de son caractère (1); il est devenu dépôt irrégulier, et c'est le cas de dire , avec Scaccia : Dommlum fccuniœ numeralœ depositœ, non obsigmUœ^ transit in depositarium. Le dépôt irrégulier est un contrat du droit civil comme du droit commercial (2), et, dans l'un et l'autre droit, la chose déposée en vertu de ce dépôt irrégulier périt pour le dépositaire (3).

444. Après le débet du mandataire , vient , dans son compte , le chapitre des créances qu'il peut

(1) Mon (om. du Dépôt, n° 114.

(2) Potliier,Ti«82, Dépôt.

(3) Mon com. du Dépôt, n'* 91 et H4.

ciup. II. ART. 1994. 428

avoir contre le mandaiiL par suite de rexécution du mandat. Mais ceci rentre dans le commentaire des art. 1999 et suiv., et nous ne voulons pas anticiper, pour le moment, sur ce sujet.

Article 1994.

Le mandataire repond de celui qu'il s*est substitué dans la gestion, 1° quand il n'a pas reçu le pouvoir de se substituer quelqu'un , 2° quand ce pouvoir lui a été conféré sans désignation d'une personne , et que celle dont il a fait choix était notoirement incapable ou insolvable.

Dans tous les cas, le mandant peut agir directement contre la personne que le mandataire s'est substituée.

SOMMAIRE

445. De l'exécution du mandat par substitution. Difficulté de c( Ite wiatière.

44G. En rèi^ie générale, \v mand;)tairedoitagir par lui-même; il repond de celui qu'il s'est substitué , et la loi fait peser sur lui les écarts de la conduite de ce dernier,

4'i7. Mais il ne faut pas outrer cette règle. Polbier l'a exagérée. M.Cambacérès avait projtosé d'introduire dans le Code civil son syslèiue Is^olie article n'y a pas consenti.

4iS. Le mandataire doit agir par lui même, lors même que le mandat ne lui en ferait pas un devoir. Celte obligation est de droit.

445. Elle devient plus étroite quand le mandat interdit aa majidataire de fce faire remplacer.

i24 DU MANDAT.

qui s'est substitué.

Comparaison de celte responsabilité ayec celle du dépositaire et du negotiorum geslor.