Des tiers qui ont traité avec le substitué

COMMENTAIRE

445. L'exécution du mandat par délégation, remplacement , substitution , a toujours été un su-

Û.â6 BU MANDAT.

jet de difficultés. Les docteurs italiens en ont fait la remarque (1), et depuis eux cette observation n'a pas cessé d'être vraie. Notre article cependant peut contribuer à les aplanir ; car il contient des règles dictées par Texpérience et une haute sagesse. Mais l'application n'en est pas toujours aisée, soit dans les matières civiles , soit dans les matières commerciales , dont il est la règle commune. On y rencontre des combinaisons d'affaires où des tempéraments sont indispensables pour maintenir dans les jugements cet esprit d'équité qui est la base de notre droit.

446. Un principe certain^ également reconnu par le droit civil et par les interprètes du droit commercial, c'est qu'en général (2) le mandataire doit agir par lui-même pour exécuter le mandat (3). La raison en est simple : le mandataire a été choisi pour sa fidélité , son industrie , son zèle , son crédit. Il manque donc à une loi essentielle de la con* vention s'il se décharge, sur une personne ignorée du mandant, d'un office qui n'avait été confié qu'à

(\) Voirie dise. 225, n^ 46, inséré dons les œiiTres de Casaregis :« Omnes doclores hoc disputant. » Ce discours n'est pas de lui.

(2) V. iufrà^ n" 461, l'exception rcsuUanl <le la nature <te certains mandats.

(3) Arg. de la loi 27, § 2, D., MandatL Pothier, n° 99.

Code espagnol, n° !36 : El commlssionista non pued(

delegarlos^ etc., rtc.

MM. Dclaiikarre et Lopoitevin, t. 2, n°^.

lui-même et en vue de sa personne (l). Et puisqu'il commet une faute par cette inobservation du mandat , il doit la réparation de tout le dommage qu'il aura occasionné par la mauvaise gestion de son substitué (2).

Voilà la règle. Elle est sage et rationnelle. Je suis étonné d'en trouver la méconnaissance dans un auteur judicieux, M. Zacchariae. A l'entendre, le mandataire est autorisé , en général , à charger un tiers de l'exécution du mandat (3). Cette proposition n'est nullement exacte; elle renverse la vérité de la situation ; elle signale comme un droit un agissement que la loi ne tolère qu'aux risqua et périls du mandataire, et qui , en cas de dommage devient une cause de réparation. Si le mandataire usait d'un droit , il ne serait pas responsable des faits du substitué (4). C'est parce qu'il s'écarte de ses devoirs que la loi l'identifie avec le substitué et fait peser sur lui tous les écarts de conduite de ce dernier.

(1 ) Ca'^aregis, dise. 36, n» 5 : Censelur eiccla fides et industria mandatani, qui deindè^ si ad expedietulum mandatum sibi collatum ulium elegerit^ StTnpér ipsius pericule facil^ siùique htijuS" modi ordinis iiwhservuntiom imputarc ac nocere débets Vtens enim operâ aliéna^ et aliter disponens dicitur in ciilpâ^ atque damnum quod dominas sensil^ emendare tenelur. Junge dise, 225, nM6.

(2) Paul, 1. 21, § 3, D., Negot. gest. : « Quod imprudenter » elegeris^ quidquid detrimenti negligentla ejus fecit^ lu mihi » prœstas, o

(3) T. 2, p. r29. Junge M. Duranlon, t. 18, n° 250.

(4) Arg.du no 2 de l'art. 1994.

4Ù7. Mais il ne faut pas outrer les conséquences de notre règle , et c'est peut-être ce que Ton peut reprocher à Pothier lorsqu'il prétend d'une manière générale que le mandant , par cela seul que le mandataire a commis un excès en se faisant remplacer, n'est pas tenu de ratifier ce qui a été fait par le substitué de son mandataire. Je pense que ce droit de laisser l'affaire pour le compte du mandataire n'est fondé que lorsque l'affaire n'a pas réussi ou qu'il y a eu pour le mandant quelque dommage. Mais si l'affaire avait été menée à bonne fin, qu'importe, je le demande, qu'elle ait été gérée par le mandataire lui-même ou par son remplaçant (1) !! Pothier pousse donc jusqu'à des résultats extrêmes le principe dont nous nous occupons. Aussi notre article se garde-t-il de le suivre jusque-là ; car il se borne à dire que « le mandataire » répond de celui qu'il s'est substitué. » M. Cambacérès avait manifesté le désir de voir transporter dans le Gode civil le système de Pothier. Le conseil d'État , sur les observations de MM. Treilhard et Berlier, y résista. Ces derniers firent observer que le mandant avait une garantie suflTisante dans la responsabilité du mandataire. « Qu'y a-t-il » de mieux, disait M. Berlier, que cette garantie ? Si )• celui que le mandataire s'est substitué fait mal , » le mandataire en répondra. Mais s'il fait bien , » quelle action le mandataire pourrait -il avoir, » lors même que la clause prohibitive existerait ?

(1) MM. DelaiTiarre et Lepoilevin, t. 2, n° 54 (note).

CIIAP. II. ART. 1994. /i29

» Elle serait au moins inutile (1) !! » M. Cambacérès se rendit à ces observations, et Tart. 1994 resta ce qu'il est aujourd'hui, se contentant de la responsabilité du mandataire , comme sanction de son devoir d'agir par lui-même. C'est , en effet , tout ce qu'il est raisonnable d'exiger. Sans doute, le mandataire a été en faute pour s'être fait remplacer, parce qu'il a compromis par-là le résultat de l'affaire. Mais si cette faute n'a abouti à aucun dommage , il est manifeste qu'elle ne peut donner au mandant le droit énorme de répudier l'affaire qui a réussi au gré de ses intentions. La jurisprudence n'admet pas de peines inutiles.

448. Pour que le mandataire soit tenu d'agir par lui-même, il n'est pas nécessaire que le mandant lui en ait imposé l'obligation. Cette obligation est de droit ; elle n'a pas besoin d'être exprimée. Il suffit que le mandataire n'ait pas reçu le pouvoir de se substituer quelqu'un pour que la loi le rende personnellement responsable de celui qu'il a fait agir à sa place.

449. Cette responsabilité devient plus étroite et plus évidente encore quand le mandat interdit au mandataire de se faire remplacer. Le mandataire qui se donne un remplaçant va directement contre la forme du mandat ; et, dès lors, sa faute l'expose à des recherches sévères et à des dommages et intérêts appréciés sans ménagements. Ce n'est pas, cependant, que lorsque l'affaire est consommée et bien consommée, le mandant puisse arguiiienter

('l)Fcnel, l. 14, p. 573, 574.

de cette substitution pour répudier l'opération. Nullement. Point d'intérêt, point d'action! Mais le droit qu'elle donne au mandant est celui-ci : révoquer le mandat lorsque les choses sont encore entières; laisser même, dans ce cas, pour son compte ce qui a été fait ; ou bien, lorsque l'affaire est terminée et que son exécution donne lieu à des critiques, agir, soit par voie de dommages et intérêts, soit par voie d'abandon ; se plaindre même, suivant les cas, que le secret des affaires a été trahi et qu'un tiers y a été initié téméraire* ment.

450. Maintenant abordons quelques règles nécessaires pour mesurer l'étendue de la responsabilité du mandataire.

Dans le contrat de dépôt gratuit, où le dépositaire n'est tenu que de sa faute lourde (1), on ne fait pas peser sur le dépositaire qui s'est substitué quelqu'un la responsabilité des faits de ce dernier. On ne lui impute que le mauvais choix de la personne. S'il a bien choisi et que, contre toute attente, le substitué se rende coupable de dol, de faute, le dépositaire n'en sera pas responsable. C'est là une sorte de force majeure. Il sera quitte en cédant au déposant ses actions contre son substitué (2).

Il en est autrement dans le quasi-contrat de gestion d'affaires, où le gérant est toujours tenu de la faute légère. Il est responsable de quelque chose

(1) Mon com. du Dépôt,

(2) Africanus, 1. 10, Depositl,

de plus que de son mauvais choix : il est garant de la conduite de son substitué (1).

En matière de mandat, la responsabilité ne saurait avoir moins d'étendue. Le mandataire a promis, en général, d'apporter ses soins personnels à la gestion de TaiTaire. Lorsqu'il manque à ce devoir, il est juste qu'il réponde des faits de son aller ega comme il répond de lui-même. J'ajoute même que Ton se tromperait beaucoup si Ton croyait que le mandataire ne répond de son remplaçant que comme il répond de lui-même dans les cas ordinaires. Car le mandataire , étant en faute , répond du substitué comme on répond de soi-même quand on est en faute. Il suit de là qu'il répond de l'aptitude, de la diligence, de la bonne gestion de son remplaçant , avec l'aggravation de la préexistence de sa propre faute. A la responsabilité ordinaire dont est tenu le negoHorum gestor qui fait faire par autrui la chose qu'il a entrepris*^, sans mandat, s'ajoute la circonstance que le déléguant luimême est en faute, et qu'il y a faute sur faute. Si donc la force majeure venait à atteindre le substitué et à faire périr la chose entre ses mains, le mandant en serait responsable. On sait que la force majeure, dont on est ordinairement exonéré, est une cause de responsabilité pour celui qui est en faute au moment où elle se manifeste (2).

(1) Quod is non reclè gessit,

Paul, 1. 21, § 3,J).,Negot.ge3t.

Accurse, et après lui Favre, ont remarqué la différence entre le cas de dépôt et celui de gestion ( sur la loi 16, Deposili)»

(2) Suprà, nos 308, 370.

451. Mais toute responsabilité cesse lorsque le mandant a autorisé le mandataire à se faire remplacer par une personne désignée. Le mandant accepte alors cette personne ; il est censé connaître ses qualités et ses défauts. Si le choix est mauvais, il ne peut s'en prendre qu'à lui-même. Ce point est sans la moindre difficulté (l) , et l'on tient que le substitué est l'homme du mandant primitif, que c'est à ce dernier qu'il doit rendre compte (2), que le mandat est révoqué, non par les événements qui changent l'état du substituant, mais par ceux qui altèrent l'état du premier mandant (3).

452. Mais si le mandat, tout en autorisant le mandataire à se faire remplacer, ne lui désignait pas la personne, on sent qu'il en serait autrement. Le choix du substitué ne pourrait pas être rejeté sur le mandant, puisqu'il ne l'aurait pas fait. C'est le mandataire qui en serait responsable.