C'est ce qu'a jugé la rote de Gènes (i

Jérôme de Marini, de Gènes, avait donné commission à Antoine Palavicini, de Saragosse, de retirer des mains de l'évêque de Pampelune une somme considérable dont ce dernier lui était redevable ; et pour cela il avaitremis l'obligation de l'évêque audit Palavicini pour qu'il la fît recouvrer par l'agent qu'il avait à Pampelune. L'agent reçut le montant du billet et le garda assez longtemps avant d'en faire passer le montant à Palavicini : il mourut insolvable (2).

Pour mettre cette perte au compte de Marini , on disait devant la rote : L'agent de Pampelune a été substitué à Palavicini du consentement et avec la désignation de Marini. C'est donc sur Marini , mandant , et non pas sur Palavicini , substituant , que doit retomber l'événement de force majeure

(1) Decis. rot. gen.^ ICO.

(?) K° 5. Cùm mortuus sitet fadas de non sokendo»

qui rend les fonds irrecouvrables entre les mains dusub stitué (1).

Mais on répondait : Dans la procuration donnée à Palavicini, l'agent n'a pas été désigné par son nom propre ; Marini ne l'a eu en vue que comme agent de Palavicini , comme institeur de ce dernier ; comme ayant des qualités qui l'attachaient à Palavicini , et qui ne permettaient pas de penser que Palavicini deviendrait étranger à l'affaire.

Et , par exemple , Palavicini devait faire les diligences nécessaires pour se faire envoyer par son agent ce que ce dernier avait reçu ; il en a eu le temps ; dix mois se sont écoulés entre l'acceptation du mandat et la mort du substitué ; il devait le solliciter, le presser (2). Conçoit-on qu'il ne se soit pas mis en mesure de retirer les fonds de ses mains (3) ! !

Dans ces circonstances, la rote de Gènes déclara Palavicini responsable, et cette décision est excellente.

465. Nous venons de voir la règle de l'art. 1994 fléchir dans le cas où le mandataire est autorisé à se substituer un individu désigné. Nous l'avons vue aussi, non pas fléchir entièrement, mais s'atténuer dans les conséquences de la responsabilité du mandataire , lorsque celui-ci est autorisé à faire choix d'un remplaçant non désigné par le mandant et laissé par ce dernier à l'arbitrage du mandataire. Mais ces exceptions sont- elles les seules que com-

(î) Curare et sollicitare.

(^) Ab agente illo recuperare (n» 2).

klili DU MANDAT.

porte le principe que le mandataire doit agir par lui-même? Ne faut-il pas en admettre une lorsque le mandataire se trouve atteint d'un empêchement personnel, imprévu, qui ne lui permet pas de faire, par sa propre intervention, ce qu'exige le mandat? N'est-il pas alors autorisé à se choisir un remplaçant et à faire faire par autrui ce qu'il ne peut faire lui-même?

Cette question est très grave. Nous ne pouvons l'aborder qu'avec quelques distinctions.

466. Si l'empêchement survient dans des circonstances telles que l'affaire n'éprouve pas de préjudice par suite d'un retard , le mandataire s'arrêtera et s'abstiendra. Il suffira qu'il donne avis au mandant de ce qui se passe. Ce sera à ce dernier à prendre , en connaissance de cause , le parti le mieux approprié aux circonstances. Il décidera s'il lui convient d'abandonner l'affaire , ou de la confier à un autre mandataire doué des mêmes qualités que le premier.

467. Mais lorsque l'empêchement du mandataire se trouve accompagné de l'urgence de la terminer sans retard, lorsque les délais nécessaires pour donner avis au mandant peuvent tout compromettre, alors le mandat reçoit de la nécessité une interprétation large. On suppose qu'il renferme implicitement la condition qu'en cas de péril en la demeure , le mandataire est autorisé à se donner un remplaçant ; que le mandant l'a ainsi entendu ab iniiio; que puisqu'il n'a pas inséré dans la procuration une clause prohibitive, il est censé (comme dans le n** 2 de l'art. 1994) avoir donné un pou-

voir virtuel de substitution , sans remplaçant désigné. Assurément nul ne contestera que la permission de se donner un remplaçant ne puisse être expresse ou tacite : sive taciCa, sîve expressa permissiOj licentia, aut voluntas principalis (1). Or, cette permission tacite ne se tire-t-elle pas nécessairement, d'une part, de Tabsence de toute clause prohibitive, de l'autre, de la nécessité de pourvoir aux intérêts du mandant conformément aux fins du mandat !

468. La jurisprudence italienne , si instructive et si féconde , nous donne plusieurs exemples décisifs de ce point de droit.

Paul-Baptiste Spinola (2) était associé avec Jules Spinola; mais l'un et l'autre habitaient des sièges de commerce différents. Paul-Baptiste Spinola, sentant sa mort approcher et sachant que les correspondants de la société avaient à faire des versements considérables entre ses mains, tant pour lui que pour Jules, fit son testament et désigna trois exécuteurs testamentaires, fort honorables d'ailleurs, pour toucher les sommes en question (3). 11 mourut ; les versements eurent lieu de la manière indiquée; mais des pertes furent épouvées ultérieurement par le fait des exécuteurs testamentaires.

Alors, Jules Spinola voulut soutenir que ces pertes

(i) Disc. 225, n° /i6, dans Casarcgis.

Suprà^ II"* ^61.

(2) Casaregis,^/jc. 36.

(3) Notei cet exemple d'un mandat donné pour être exécuté après la Inort.

devaient retomber à la charge des héritiers de Paul- Baptiste Spinola. Vous êtes responsables, disait-il, d'une substitution que Paul-Baptiste a faite sans permission de ma part ; n'ayant pas le droit de se donner de remplaçants , il répond de la conduite de ces remplaçants.

Mais il faut voir, dans le S6* discours de Casarégis, la réfutation de ce système. Paul-Baptiste, empêché par sa maladie et se trouvant en présence de la mort , a obéi à une nécessité fatale. Cette nécessité lui a donné le pouvoir de faire ce qu'il n'aurait pas fait en temps ordinaire : « Hujusmodi » nécessitas, dilationis impatiens, facit licitum quod » aliàs fecisset illicitum ; quia acta, necessitatis cau- » sa, sub nullâ lege proliibidvâ, numerantur. — Et pro » régula admittitur quod in casu necessitatis , non » exigitur consensus, ubi aliàs omnino requirere- )i tur. JSecessità legge non hâve (1). »

Il pouvait donc aviser aux besoins de la circonstance et agir par un substitué. Une seule chose le rendrait responsable : ce serait s'il avait fait choix d'hommes sans idonéité; mais il n'y a pas mala electio : le choix a été d'hommes honnêtes , suffisants, de bonne réputation (*2). Peu importent, dès lors, les fautes ultérieures du substitué; ses manquements tiennent de l'impréN^ et de la force majeure ; il n'y a rien à imputer pour cela à Paul- Baptiste Spinola.

CHAP. II. ART. 1994. likl

Û69. Voici un autre exemple qui n'a pas moins d'autorité. C'est encore à Gararegis que je l'emprunte (1).

Cardi confie à J.-B. Concino un navire destiné à aller en course contre les Turcs; le navire quitte le port de Livourne en 1666. Neuf mois après, Concino meurt courageusement dans un combat avec les Turcs , après avoir choisi , du consentement de l'équipage, pour son successeur, Barberi, son lieutenant. Ce dernier s'empare injustement de plusieurs vaisseaux appartenant à des chrétiens. Michel-Ange Vaccari, Génois, propriétaire d'un de ces navires , actionne Cardi en restitution et en dommages et intérêts.

Nous décidâmes, dit Casaregis , que ce dernier n'était pas tenu.

Sans doute, le maître est responsable du fait de ses subordonnés , lorsqu'ils ont commis des fautes dans Toffice qui leur est délégué (2). Mais cette disposition rigoureuse n'a été introduite que parce qu'on a voulu punir le maître de la faute qu'il a commise en faisant un mauvais choix, cb culpam in eligendo malos, seu minus idoneos homines (3). Or, si le maître a choisi les préposés les plus capables au jugetnent général, il n'est pas tenu des fautes qu'ils ont commises par un changement imprévu d'habitudes. Beceptum quôd quotiescunquè liujusmodi abfuerit culpa , ex eo quôd dominus elegerit viros communi

(j) Disc, 115.

(2) Bariole, 1. 1, § Familiœ^ D., De public.

(3) Casaregis, n« 2.

existimatîone probos etidoneoSy totiès dominus non tenetur de delicto prœposhi qui mores mutaverit (1).

Eh bien ! Cardi a choisi Concino, homme irréprochable, vaillant, intègre, de bonne réputation; à son tour , Concino , voisin de la mort , délègue ses pouvoirs à Barberi, son lieutenant, qui jusquelà avait joui d'une bonne réputation. Mais voilà que, changeant d'habitudes, il commet un^ délit que nul ne pouvait raisonnablement prévoir. De quoi se plaint-on? De ce que Cardi l'a pris pour lieutenant à bord ? Mais comment y serait-on fondé ? Comme lieutenant, il était subordonné à Concino, et on n'avait rien à craindre de lui à raison de cette subordination et de cette dépendance. Est-ce de l'élection par laquelle Concino, à l'article de la mort, lui avait délégué le commandement du bâtiment? C'est ici le point délicat de l'affaire. Mais il est évident que tout concourt à établir la justice et la bonté de ce choix au moment où il a été fait. Barberi a eu pour lui le suffrage de l'équipage ; il est constant qu'il était le plus digne de commander aux autres (2). De plus , et ceci est décisif, ce choix était nécessaire, imposé, au milieu des mers {in medio maris) , ])^T une nécessité extrême. Or, dans un cas pareil, Concino avait le droit de déléguer son mandat; l'urgence lui en faisait une loi, et, en y obéissant, il n'était tenu que de faire un bon choix. Or, ce choix était bon, il était le

meilleur au moment où il a été fait , et cela suffit (l). Gasaregis rattache cette décision à celle du discours 36, dont nous venons de donner l'analyse au numéro 468.

470. Rien n'est donc mieux avéré que cette jurisprudence. Elle se lie à la doctrine que nous avons enseignée au numéro 365 ci-dessus, ainsi qu'on le verra tout à l'heure plus clairement (2).

4'71. Nous allons plus loin, et nous pensons même que, lorsque le mandataire est empèclié alors qu'il reste à prendre des mesures conservatoires (3), non-seulement il peut, mais il doit se faire remplacer , s'il le peut , dans les choses où l'action d'autrui est praticable.