Maintenant, reste une question à examiner

Les exemples que nous avons donnés sont empruntés à la jurisprudence commerciale, et les principes sur lesquels ils reposent ne sont pas contestés dans la pratique des tribunaux consulaires de tous les pays.

Mais ces mêmes principes sont- ils aussi la règle du droit civil , ou bien le droit commercial se les; serait-il donnés par exception au droit civil?

473. MM. Delamarre et Lepoitevin ont traité cette question avec beaucoup de diligence et de savoir (4); mais leur tendance à faire du droit coni-

{3) Suprà, n'^' 361,366.

mercial un droit à part, indépendant du droit civil, les a égarés dans leurs conclusions. Voici leur théorie :

, D'après l'art. 199/|, éclairé par la discussion du conseil d'État, le mandataire , empêché dans sa gestion, répond du tiers qu'il s'est substitué, et il en répond comme tout autre mandataire qui n'a pas reçu le pouvoir de se donner un remplaçant, comme le mandataire dont il est question dans le D' 1 de l'art. 1994 (1). En principe, rien de plus logique. Quand le mandataire est personnellement empêché , le mandat prend fin , le mandataire étant délié de son obligation. Que fait-il donc lorsque, malgré cette extinction de son obligation, il se donne un remplaçant? Il agit comme negotio-' rum geslor, et non plus comme mandataire. Or, s'il est quelque chose de certain, c'est que le negotio- 7mm gestor répond de son remplaçant, de sa négligence, de ses fautes (2), etc. Donc, le mandataire qui fait faire par autrui la chose qu'il n'était plus obligé de faire, est garant de son représentant; il n'y a pas de différence entre le cas d'i ; possibilité d'agir, et celui où le mandataire , pouvant agir, .-^ime mieux se faire remplacer. L'art. 1994 traite ces

(1) Suprà, ri°450.

(2) Paul, 1. 21, § 3, D., Negot, gest, L. /i, C , Deîiegol. gest.

L'auteur de la consul». 225, n"* 2& et 27, dans Ca^aregis, prétend qu'il n'est tenu que de inalœ elecùonis \ mais c'est une erreur.

Jauge M. Touiller, t. 11 , n° M.

CHAP. II. ART. 1994. ft5i

deux situations de la même manière ; une logique rigoureuse lui en faisait un deroir.

Tel est donc le droit civil.

Mais, en matière commerciale, il en est autrement , et Tart. 1994 doit être écarté. L'intérêt du commerce le repousse ; car dans les affaires commerciales, où tant d'événements de force majeure viennent s'interposer, où il est si dangereux de laisser les affaires interrompues , on détournerait les négociants de s'entr' aider, si l'on faisait peser la responsabilité du droit civil sur le mandataire qui , pour empêcher une opération d'avorter , se donne un remplaçant capable d'agir. L'équité veut d'ailleurs que le mandataire qui a fait, dans un cas de nécessité , ce que son mandant aurait fait à sa place, soit absous (1). Or, ne doit-on pas présumer que si le mandant eût prévu la nécessité d'une substitution, il aurait investi le mandataire du droit de se choisir un remplaçant? Dans tous les cas, et mettant à part les conjectures sur l'intention probable du mandant, il y a quelque chose de plus certain, de plus frappant, de plus décisif: c'est que le mandataire a fait pour autrui ce qu'il aurait vmlu qu'on fit pour lui-même. Dès lors, il est clair que le mandataire est censé agir, non plus comme negoiiorum gesior , ainsi qu'il agit dans l'espèce de l'art. 1994 , mais en vertu de son mandat même, en vertu du pouvoir de substituer, implicitement et

(1) Arg. de ce que dit Casaregis, dise. 3<5, n* 25 ; dise. 33, n' 16; dise. 119, n'^ 55.