C. portugais, art

virtuellement renfermé , ainsi que l'enseigne Casaregis, dans ce même mandat, le cas de nécessité échéant ! ou bien , ce qui est mieux, en vertu d'un nouveau mandat donné par la nécessité et l'équité naturelle.

Ceci posé, le cas de force majeure et d'urgence étant reconnu, qu'y a-t-il à exiger du mandataire? Une seule chose ! C'est qu'il n'ait pas commis de faute dans son choix (1) , et il n'en a pas commis lorsqu'il a choisi une personne notoirement capable, honnête, etc. (2). Après cela, le mandataire ne répond en rien des effets de la substitution. L'affaire est aux risques du mandant, qui n'a plusd'action que contre le substitué.

Telle est, aux yeux de nos auteurs, la différence qui existe ici entre le droit civil et le droit commercial. Le premier sort du mandat pour s'en tenir à une gestion d'affaires ; le second reste dans les limites d'un mandat donnant virtuellement pouvoir de substituer ; et non-seulement MM. Delamarre et Lepoitevin veulent que le mandataire puisse, en cas d'urgence et de nécessité, opérer la substitution; mais ils tiennent que c'est pour lui un devoir étroit, une obligation véritable (3). Tellement, que si le mandataire n'opérait pas la substitution et laissait périr l'affaire, il répondrait du dommage (4),

(1) Casaregis, ^isc. 36, n ' 6, 10, H,

474. Il y a dans cette doctrine de MM. Delamarre et Lepoitevin une grande intelligence du droit commercial. Mais je crains qu'ils ne se soient pas fait des idées aussi justes sur le sens du droit

Et d'abord, où MM. Delamarre et Lepoitevin ont-ils vu que l'art. 1994 est tellement précis dans son texte et tellement général dans son esprit, qu'il ne faille à aucun prix le limiter par des exceptions? Sur quelle grande et puissante raison d'interprétation peuvent-ils s'appuyer pour ne pas donner au droit civil la portée que l'équité, la nature des choses et le bon sens leur font donner au droit commercial? Est-ce que le droit civil est l'esclave des mots? Est-ce qu'il n'a pas aussi un esprit qu'il est donné à l'équité et à la raison de découvrir?

475. Mais pénétrons plu§ avant dans les éléments de la discussion.

Au conseil d'État, lors de la préparation de l'art, 1994, on s'occupa du cas où le mandataire serait empêché, par une nécessité personnelle et de force majeure, de faire la chose ; on prévit par exemple l'hypothèse où « le mandataire tomberait » malade dans un moment où l'intérêt même du mari- » dant exigerait quelques démarches actives (1). »

M. Treilhard énonça l'opinion que, dans un cas pareil, l'affaire ne doit pas souffrir de cet obstacle, et que la responsabilité du mandataire se trouve-

(1) M. Bcrlier ( Fenet, t. 14, p. 573 ).

rait compromise s'il ne se faisait pas remplacer (i). Ces observations parurent graves ; elles firent repousser une proposition de Cauibacérès tendant à mettre dans la loi que la substitution serait formellement défendue au mandataire, lorsqu'il n* y aurait pas été autorisé par le mandat (2). On reconnut que la substitution était permise en cas d'empêchement personnel du mandataire ; que même il y avait des cas où ce dernier était tenu à se faire remplacer, s'il ne voulait pas engager sa responsabilité!!

476. Eh bien! que résulte-t-il de là? Que le mandataire qui se fait remplacer en cas d'empêchement agit nécessairement hors des fins de son mandat? qu'il se porte negoiiorum gesior ksesrisques et périls, et cesse d'être mandataire? Nullement. Il en résulte, au contraire, que, dans le droit civil, il y a des circonstances positivement prévues par les rédacteurs du Code, où le mandataire, empêché personnellement, peut et même doit se faire remplacer, tout comme s'il en avait reçu le pouvoir par la procuration. C'est, en d'autres termes, que l'impossibilité personnelle d'agir fait supposer, dans certains cas, que le mandat contient, sinon expressément, du moins tacitement et virtuellement, le pouvoir de choisir un remplaçant.

Eh bien! ce principe du droit civil, proclamé par les membres du conseil d'État, n'est-ce pas celui que Casaregis et autres docteurs enseignent en

^i) Fonel, lof. cil.

(2) Fenct, l. Ui, p. 572.

CHAP. ÎI. ART. 109/l. 455

droit commercial ? Où est donc la différence entre les deux droits ?

477. Consisterait-elle dans retendue de la responsabilité? Impossible!! L'existence du pouvoir présumé dont il vient d'être question nous place dans l'espèce du deuxième cas de responsabilité prévu par l'art. 1994, et cette responsabilité, bien différente en étendue de la responsabilité réglée par le n° 1 , est pareille à celle que le droit commercial fait porter sur le commissionnaire.

478. L'erreur de MM. Delamarre et Lepoitevia vient de ce qu'ils transforment le mandataire civil, empêché personnellement et se faisant remplacer, en un negolwrum nciior, tandis qu'au contraire le mandataire conanercial se montre à leurs yeux comme persistant dans le rôle de mandataire et armé d'un droit de délégation. Et comme le ncfjO' tiorum gestor ne peut se placer dans le n" 2 de l'art. 1994, où se trouve forcément le commissionnaire, il s'ensuit, pour MM. Delamarre et Lepoitevin, que le droit civil a une autre mesure que le droit commercial.

Mais il n'est pas exact de dire que le mandataire civil qui, aiTêté par un empêchement personnel, se fait remplacer, est nécessairement un negotiorum gestor. Il peut, tout aussi bien que le commissionnaire commercial , être présumé agir en vertu de son mandat sainement et largement interprété.